于立深:多元行政任务下的行政机关自我规制

选择字号:   本文共阅读 392 次 更新时间:2014-05-31 21:06:29

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于立深  

    

   摘要:  在行政国家和福利国家背景下,行政机关担负更多更复杂的功能。行政任务、行政权力和行政控制之间,呈现出相互影响的正比例关系。在寻求行政权力控制上,宜采取“析权”的态度—分析行政权力的必要性和时空背景;既要控制行政权力的消极功能,又要发挥行政权力的积极作用。无论域外还是中国行政权力的控制历程,都表明行政机关自我规制在弥补立法控制和司法控制的功能性不足方面,具有特殊意义。中国既有的行政监督理论和制度在行政法学发展史上发生了多次中断,仍有复兴和重构的必要。

   关键词:  行政任务;行政权力;行政控制/规制

    

   建设法治政府和服务型政府,被作为有效的政府治理的核心内容,提高政府自身能力建设也因此成为中国行政法治建设的一个中心点。来自行政系统和机关内部的自我规制行为和现象越发普遍化,具有中国特色和由中国政府主导的行政法治变迁路径越发值得关注,它们为中国现代行政法律制度的生成提供了契机,也促使人们重新思考中国行政法治发展的新道路问题。[1]

   行政机关自我规制,亦即行政自制,是行政系统或者行政机关自发地约束其所实施的行政活动,使其职权在合法合理范围内运行的一种自主行为。行政机关自我规制与宪法和外部行政法的前提性和框架性作用密不可分。[2]自制的动力也是行政权力保留及行政制组织客观性存在的必然结果。在行政国家和福利国家背景下,行政任务日益多元化,行政权能的扩张也日益增强和复杂化。在理论和制度上强调行政机关自我规制,并非否定权力机关(立法机关)、司法机关和社会监督力量的作用,而是注意到它们在特定时空内的事前控制或者事后控制的功能性不足。

    

   一、行政任务、行政权力与行政控制

   (一)行政任务、行政权力增长与行政控制的关系

   行政任务、行政权力和行政控制的彼此关系,取决于政府职能已经并在持续性发生的嬗变作用。进入20世纪,行政权力不再是社会生产生活的外在变量而是不可或缺的内生变量。现代国家不再是单纯的、中立性的“保护性国家”,而是一种提供公共物品、通过规则配置资源的“生产性国家”。[3]以英国为例,1914年以前,行政任务还局限于邮局和警察的基本功能,现代行政国家则赋予行政机关更多矫正社会和自由经济弊端的职责。福利国家促使行政机关担负了照顾公民从婴儿到死亡的义务。行政权能以及控制行政裁量权的法律要求,都在扩张。[4]英国当代政府职能包括:土地强制收购、城镇规划、全民健康服务、社会保障、监狱管理和规训、移民以及跨国引渡和反恐怖主义等。[5]

   无论秩序行政还是福利行政中,行政任务和行政权力都在增长,任务繁杂与权力增长成正比例。由于科技、工业化和城市化,政府对银行、保险、公用事业、财政、工业、职业、健康和道德的控制,展示了自身对现代社会压力和需求的多面回应,传统的议会立法或刑法控制已经不足以适应需要,对经济和社会行为控制转向了“行政工具”,要求新的“社会创造”。[6]

   其一,福利社会的存在。福利国家并非不需要行政权力,只是转移或者转换了行政权力行使的状态。福利行政中,政府的福利管理权力与个人的福利权利相伴而生。因此,除对处罚、许可、强制、征收等传统行政权力进行控制外,行政机关自我规制理论和制度还非常重视不断增长的行政任务对行政权力扩张和行政控制的影响,即给付行政中行政权力的扩张和控制都在增长。

   其二,公民社会的诉求。伴随物质的极大丰富,人们要求获得更多的人权形态和权利内容,如更多的政治权利、堕胎自由、环境权实现及同性婚姻保障等。这些权利设定和实现伴随着各种反对声,造成更加复杂的社会关系冲突,无疑需要国家权力的介入来重新配置权利义务关系并以公共资源来保障新权益的实现。例如,英国2013年公布《同性恋婚姻法》,申明“同性婚姻是合法的”[7]并赋予婚姻注册、宗教保护、职业年金计划和遗属抚恤金获得的合法性保护。

   其三,风险社会的存在。现代社会是一个风险社会,主要特征是不确定性的挑战,面向确定性的传统行政决策被颠覆。“预防原则”是风险社会最主要的原则,在没有科学证据证明人类的行为确实会发生损害的情况下,国家和社会仍应采取措施,防止可能发生的损害。这无疑扩大了国家的职能。政府对风险反应不足或者反应过度,都会产生行政行为的合法性问题。反应不足则行政不作为,反应过度则侵犯个人合法权益。如何“为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架”,是风险社会的难点。[8]

   在中国,福利社会、公民社会、风险社会与不甚发达的传统社会形态并存,现代化进程表现为政府推进或变法型模式。无论从民族国家还是民生保障上看,行政任务都日益增长,行政权变得尤为重要。一方面更多地涉及宏观和微观的经济规制,导致以经济增长速度评定政绩的偏向或者行政审批制度丛生,从而政府职能错位。另一方面,行政机关有诸多社会管制和社会服务的任务。凸显两点:一是在作为与不作为两种行为控制中,对不作为导致惰政的控制需求愈发重要,这是中国行政自我规制应该考虑的特殊问题。二是中国政府尝试以新的手段介入社会关系,简政放权或者通过民营化的方式增进公共服务的效能。此为私法手段的介入提供了途径,可以通过契约自身的规制作用增强行政自我规制。

   (二)对消极行政和积极行政的控制

   行政法学上的“控权”与“保权”之争,易陷入思辨的误区。中国行政法最需科学地识别和整理行政权力,即“析权”—在脱离计划国家之后,中国交织着复杂的行政任务,也就交织着对经济和社会的复杂规制方式,有些领域的行政权力需要放松甚至去除,有些领域的行政权力需要增加和强化。通过“析权”,对行政权力的控制,实质包括积极控制和消极控制两种类型。积极控制,是指强迫行政机关去做某些事情;消极控制,是指不许行政机关去做某些事情。

   以保护公民权力作为行政法唯一的目的,不仅片面而且很难满足现代社会的需要。“政府权力不是只有可怕的阴暗面,也有促进公共生活需要的积极面。”“在考虑政府权力的时候,首先应着重发挥权力的效益,其次才是防止权力的滥用。”[9]现代行政目的和任务是多元的,在积极国家观念下,无疑需要能动性行政、制约行政强制力及支配力的消极行政,同时形成约束机制,使行政机关能够积极行政,去做好事。从积极和消极两方面的目的和作用来看待行政任务、行政权力和行政控制的关系,行政法因此既是关于行政权的行使又是关于权力监督的法律,既保障行政权的效率又防止行政越权或滥用。[10]行政不作为表现出来的惰政现象,更需要行政机关通过自我规制来推动积极作为。来自政治控制和社会舆论的政绩考核,或者试图剥夺行政保留权利、行政自由权的控制方式,将造成更多的行政不作为,使更多的行政任务无法实现。

   (三)民生行政中权力的自我控制

   无论是儒家文化还是社会主义的目标追求以及在国际背景下作为民族国家的独特诉求,都赋予中国行政权力以特殊的角色功能。在福利权利实现方面,中国有自己独特的民生主义原理及制度安排。中国福利思想深受儒家大同思想和新民主主义民生主义理论关注“人民的生活,社会的生存,国家的生计,群众的生命”思想的影响。新中国宪法把公民获得物质帮助权作为一项宪法权利,规定了福利政策和社会保障制度,提出了生存权是首要人权的概念。执政党奉行的“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”执政政策,被称之为“民生民主主义原理”。[11]民生行政主要内容包括:(1)人民与政府之间不是对立关系,行政机关的管理活动服务于人民,为人民服务是中国行政权的本质目的和一切行政行为的基础。[12](2)服务是现代行政的功能,现代行政法是服务行政法或福利行政法。(3)民生关涉民众的基本生存和生活状态,以及民众的基本发展机会、基本发展能力和基本权益保护的状况。民生行政主要是把就业、教育、分配、社保、社会稳定等现实问题处理好。

   在民生行政中,以制裁性为标志的行政权力并没有消失或远离,而且扩张了。表现形式有:立法赋予给付行政以管理权力;给付行政中的行政制裁权;行政权力对福利、工作机会等“新财产”的控制;受益人识别中的行政权力。行政机关通过行政程序确认给付受益主体是谁和受益程度,即福利权利条件资格的确认和给付额度标准的度量,必然牵扯到行政裁量权的运用。

   (四)私行政中契约的权力规制作用

   在行政机关创设的自我规制手段中,合同是重要的新规制工具,合同成为民间资本参与社会治理的法律载体。合作行政的参与方式主要是契约治理形式,规制合同也在向社会管理领域渗透。“政府合同”概念和制度进入了中国立法规范,一些地方行政立法规定了政府合同的类型、审查机构及审查程序、审查机制,明确了其概念、类型、审核形式和内容。一般所称政府合同,是指政府及其部门在行政管理、公共服务及民事经济活动中,作为一方当事人所订立的涉及国有资产、财政资金使用和自然资源、公共资源利用的协议,包括:(1)城市基础设施等国有资产的投资、建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同;(2)土地、森林、荒地、水流、海域、滩涂、矿藏等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同;(3)行政征收、征用、委托合同;(四)借款、资助、补贴等合同;(5)城市公用事业的特许经营合同;(6)招商引资合同等。[13]分析已经发布的各地方政府规章或规范性文件,上述所谓“政府合同”实际涵盖了民事合同和行政合同两部分。民事属性的政府合同中也涉及到公共利益、行政任务、行政权力的内容,这与域外政府合同或公共合同的内涵和外延相契合。

   合同是一种奠基于利己和互惠基础上的自我强制的制度,是对自由的自我限制。合同的本质是相互同意的相互强制。[14]政府合同既是完成行政任务的新工具,也设定了行政权力控制的新模式。行政机关作为政府合同的当事人,要受合同约定义务的自我规制,同时它又有法定的管理权力。在政府合同的外衣下,行政机关可能集合同自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身,即行政机关很可能将政府合同自我规制之外的行政管理权力带入合同履行当中。因此,如何抑制这种合同管理权力至关重要。也警醒人们,在民营化的私行政手段中,政府合同的运用并不足以保证消除行政权力违法的风险。

    

   二、行政机关自我规制的美国经验

   美国经验是一种重要的参照系,其行政权力的扩张、行政控制手段的运用和教训,对中国行政权力的控制,不仅有更多和更直观的影响。而且,追踪美国行政权力的历史,有助于消除弥漫中国境内的厌恶行政权力进而否认、怠慢行政权能的情绪。

   (一)行政权力的扩张

   行政法中的核心概念之一是“警察权力”( police power)。在美国,police power一词是一个被频繁使用同时又不甚明了的术语,以至于早期的专家、法官们认为它像“法学的非洲大陆”。police power被作为一个法律术语的历史实际上很短,1871年以前出版的法律词典里并未包括它。研究者认为布莱斯通(Blackstone)似乎是第一个凸现了“警察”一词的英国法作家。internalpower这个短语最初出现在1787年宪法制定会议的讨论中。police power作为一个更现代的术语出自法官之手。首席大法官马歇尔在1824年使用了internal power一词,1827年使用了policepower一词。[15]

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