何海波:行政法治,我们还有多远?

选择字号:   本文共阅读 1730 次 更新时间:2013-12-13 15:24:13

进入专题: 行政法治   职权法定   依法立法   依法行政   依法裁判  

何海波  

  

   摘要:  中国在过去30多年法治建设成就巨大,然而通往法治国家的路途依然遥远。文章从职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面,检讨了行政法治的理想与距离。第一,职权法定并不全面。政府职能缺少明晰而刚性的法律约束,党政分离并不彻底,行政机构设置和编制管理混乱,行政行为的适用条件、程序和方式有的无法可依,一些领域的行政裁量宽泛无边。第二,依法立法仍有问题。创制权利义务的法律形式尚不完全确定,法律文件的制定过程和公开发布有待改进,法律保留和法律优先还没有得到贯彻。第三,依法行政还没有成为普遍现象。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑,大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见,法律监督体制面临失效。第四,依法裁判还没有保障。行政争议获得裁判的权利还没有得到普遍承认,法院对相关的法律和事实问题还不能完全自主裁判,司法判决的权威性也没有充分保证。中国行政法治建设必须克服这些制度性的障碍,行政法治的实现也将以这些问题的解决为标志。

   关键词:  行政法治;职权法定;依法立法;依法行政;依法裁判

   导论

   (一)检讨法治的理想与距离

   在通往行政法治的道路上,中国大陆一脚深、一脚浅地行进了30多年,学者们也为法治政府的理想呼喊了30多年。现在,“依法治国”作为方略被载入宪法,“法治政府”成为最高行政当局的自觉意识,“社会主义法律体系”宣告建成,行政诉讼、复议等现代行政纠纷解决机制齐备,行政执法机构和政府法制人员得到充实。但另一方面,法治政府建设仍然任重道远。“社会主义法律体系”建成,并不意味着社会主义法治的建成;十年左右建成法治政府的高调口号 [1],随着时间的逼近却慢慢沉寂。在这法治将成未成、乍暖还寒之际,是否应该暂时停驻一下脚步,看看我们离行政法治的目标究竟还有多远?

   其实,中国学者在憧憬法治理想的同时,并不缺乏对法治现状的检讨。那些题为“法治的理想与现实”、“走向法治的缺失”、“我们离法治有多远?”的著作,就是这种检讨的产物。 [2] 一些研究中国法律的外国学者,也以他们的立场和视角来讨论中国法治建设的成就和距离;其中的乐观者断言法治(thin rule of law)在中国已经初步实现,并逐渐成长 [3],悲观者以为中国的法治建设犹如“笼中之鸟”,难以展翅 [4]。但是,现有文献没有(或者并不注重)从法学的视角,提供一幅关于中国行政法治状况的比较全面、清楚的图景。除了在文章中对具体问题的批评建议以及茶余饭后的抱怨嘲讽,很少有论者愿意写作评价法治状况的专题文章。

   原因可能在于,写这种文章是“吃力不讨好”的事,看上去不那么学术,却又不太好写。作为目标的法治是怎么样的,现实又是怎么样的,两头都需要说明。如何构建一个内容全面、条理分明的论述框架,并清晰、中肯地描述现实状况,不是一个轻松的智力游戏。

   (二)行政法治的中国视角

   一旦进入认真的讨论,法治这个词注定是有争议的,什么样的政府算法治政府也是可以商讨的。如何有条理地罗列法治的要求,不是本文讨论的核心,却是本文继续讨论的前提。

   在我有限的阅读中,国外的法治理论家为中国讨论这个问题提供了有益的启示,却不能提供现成的理想答案。富勒(Lon Fuller)、拉兹(Joseph Raz)、菲尼斯(John Finnis)、德沃金(Ronald Dworkin)等学者倾向于从法律的品性(morality of law)来讨论法治。 [5] 尽管各人主张不尽相同,法律应当具有确定、公开、普适、稳定、一致等品性,却是共同的要求。但是,他们中的多数没有专门讨论这些品性是如何得以实现的。一些在他们看来不言而喻的东西,例如司法独立和司法权威,可能正是中国需要面对和解决的。一些在他们看来属于技术细节的东西,例如多元立法如何保持统一,恰恰是中国面临的大问题。还有,这些法治理论并不涉及行政法这样一个具体的法律部门,也不会理解行政法上的一些特殊问题,例如职权法定。

   国外的公法学者对法治的阐述比法理学者更有针对性些,但他们的阐述在很大程度上只是对各自国家历史经验的总结。当英国的戴西(A. Dicey)说法治应当排除政府的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量,应当确保政府和人民一体服从普通法、受普通法院管辖时 [6],他是基于英国深厚的普通法传统和法院的崇高地位。当美国的古德诺(Frank Goodnow)认为行政法不过是宪法的补充和实施 [7],从而法治只是对宪法的贯彻,那是因为美国拥有一部充满活力的成文宪法和强劲的司法审查体制。当德国的迈耶(Otto Mayer)把法治概括为法律拘束、法律优先和法律保留原则时 [8],他谈论的是立法与行政的关系,其中几乎没有法院的影子。这些论述不一定面面俱到、永远正确,却植根于特定的历史,抓住了时代的脉搏。可见,法治的要求具有很多普适性的内容,法治的理论往往只是地方性的经验。

   那么,在社会转型、法制初备的中国,什么是我们的法治信条呢?中共十一届三中全会所提出的十六字方针,即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,无疑是一个经典的表述。但该方针旨在提出一个中国法制建设的纲领,而不是一个衡量行政法治状况的标尺。如果想以之作为我们讨论问题的提纲,恐怕还需要再做一番充实和发展。例如,法律本身应当具备什么品质?法律规则从何产生?法律争议如何解决?国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》描画了未来行政法治的蓝图,是目前这个主题下最有代表性的官方文件。但《实施纲要》旨在从行政部门的角度提出推进依法行政的指导思想、基本原则和主要措施,而不是为行政法治提供一个全面的、有学术意义的评价体系。一个显著的问题是,它基本不涉及人大立法和法院司法。

   在官方文件之外,学术界也对“行政法治”或者“依法行政”的原理和要求做了阐述。1989年版的高等学校法学统编教材《行政法学》在行政法基本原则的标题下探讨了“行政法治”。该书提出,作为行政法治基本要求之一的行政合法性原则,包含行政职权基于法律授权才能存在、行政职权的行使必须依据法律等具体要求。 [9] 姜明安教授在《行政法与行政诉讼》一书中,用“依法行政”、“以法管理”和“权责统一”来概括作为我国行政法基本原则的法治原则。 [10] 应松年教授则把依法行政的基本要求概括为职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和权责统一。 [11] 我的讨论很大程度上借鉴了上述思想,但对具体的措辞、排列和细分有所调整,以期提供一个更加全面、融贯、清晰的法治概念。

   本文对行政法治的讨论基于这样的理解,法治意味着一个稳定的、可以预测的秩序。这种秩序的关键在于政府,因此对政府行为的诸种要求是法治(特别是行政法治)的核心内容。我把这些要求概括为职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面。这四者中,第一条“职权法定”体现了法律与行政的基本关系,是行政法治的总括性要求;后三条反映了法律运作的动态过程,即“法律应当如何制定”、“如何执行”以及“法律争议如何解决”。由此,行政法治的要求简而言之就是:第一,行政职权以法律规定为限度;第二,法律的制定要有章可循;第三,政府活动必须遵守法律;第四,行政争议由中立机构依法裁判。本文将按照这样一个框架来评述中国的行政法治。

   (三)几点说明

   行政法治只是法治大厦的一部分,但行政法治无疑是法治建设的一个关键环节。行政法以外的领域,例如刑事诉讼、民事诉讼、选举制度、财政人事等,本文无暇涉及,但相信法治的吁求是相同的、法治的原理是相通的。

   一个国家的法治有它的生长逻辑和建设方略。描述中国法治如何逐渐成长,揭示其与政治改革、经济转型和社会变迁之间的联系,指出其面临的体制性障碍,当然是一个很有意义的工作;但这些题目似乎更适合另外的文章。读者不应指望从本文中看到关于法治状况的评估性指标,看到法治所赖以建立的支撑性条件,看到有关中国法治建设方略的对策性建议。本文的目标只有一个,就是对行政法治理想与现实之间的距离进行一个观念性的分析。

   我的文章在每一个分论题中都会简单回顾中国法治建设的成就,但重心仍是法治理想与现实的落差。这部分是因为,法治我们很难定义,而非法治却易辨识。这种写作意图也决定了,文章呈现的多是负面的东西。我希望这不致于妨害读者历史、全面、同情地理解中国的法治进程。

   文章多处提到中央政府行为的缺失,这当然不意味着国务院比地方政府做得更糟。但如果倡言“依法行政从国务院做起”,而不仅仅是国务院对地方的要求,应当是不会错的。

   一、职权法定

   十一届三中全会提出了“有法可依”的口号,指示了法制建设的一个长期规划。1993年,在确立市场经济目标的同时,宪法修正案又规定“国家加强经济立法,完善宏观调控”。以240多部法律、700多部行政法规、8600多部地方性法规以及2万多部部门和地方政府规章为框架,中国基本实现了“有法可依”。 [12]

   但是,法规数量的增长并不等同于法治的提升,法规大全的集成也不等于法治的建成。国家立了一部法规,并不等于这个领域就有法可依了;国家立了一堆法规,也不等于行政活动的每一个领域都有法可依了。由立法条文所编织的规则之网,可能因立法者的认知水平、疏忽或者故意而漏洞百出,从而给执法者留下恣意的空间。法规条文本身的“错位”、“越权”甚至“依法打架”,更是对“有法可依”的巨大考验。

   今天看来,“有法可依”并不能仅仅要求形式上有部法规,而应当在实质上确立规则;并不仅仅是在某个部门、某种行为有法,而应当在所有行政部门、所有行政行为有法;不是行政机关自授权力,随意而行,而是行政权责由法律规定,政府奉法而行。这样的要求,在行政法上可以更贴切地称为“职权法定”。职权法定可以视为“有法可依”口号在行政法领域的贯彻和深化。

   职权法定原则有三个具体要求:第一,政府职能法定;第二,行政机构法定;第三,行为方式法定。也就是说,政府能够干什么、具体由哪个机构来干、怎么干,都应当由法律预先确定。在当前条件下,政府职能法定的核心是及国家和社会的关系,行政机构法定的症结在于执政党和政府的关系,行为方式法定的难题是立法和裁量的关系。

   (一)政府职能法定

   职权法定的第一项要求是,政府职能应当得到明确界定,该由政府管的不能不管,不该由政府管的不能插手。职能确定的逻辑结果就是,政府的权力是有限的,它只能做法律授权它做的事,而不是它想做的事;政府的责任也是有限的,不属于其职能范围的事,它无需管,出了问题也不担责。在此意义上,法治政府必须是“有限政府”,即权力有限、责任有限的政府。鉴于政府职能应当由法律来确定,“无法律即无行政”。

过去三十多年中,中国政府的角色有了巨大的变化。随着市场经济的发展,政府与企业、国家与社会逐渐分离,政府职能在新的社会条件下日益清晰。2002年,中共十六大把新时期的政府职能概括为“经济调节、市场监管、公共管理、社会服务”四个方面。 [13] 次年出台的《行政许可法》规定,在可以设定行政许可的事项范围内,通过个人自主、市场竞争或者行业自律能够解决的,可以不设行政许可。 [14] 这一规定很好地体现了政府职能的辅助性和有限性理念。(点击此处阅读下一页)

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