何海波:行政诉讼法研究3.0

选择字号:   本文共阅读 276 次 更新时间:2018-10-26 00:34:31

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何海波  

   摘要:  随着《行政诉讼法》的修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。行政诉讼法研究面对不同层次的课题:来自行政诉讼实践的众多法律适用问题亟需解释和澄清,一些基本制度有待长期、深入的理论研究进一步完善,行政诉讼的实践图景有待实证研究予以揭示。行政诉讼法研究也应更加注重方法:案例研究、原理阐释和比较法研究应当更加专业,综合的、跨学科的理论研究大有可为,实证研究中的定量研究将成趋势。行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化。

  

   学术研究也需“低头拉车、抬头看路”。对行政诉讼法研究的回顾、反思和展望,与行政诉讼法研究的发展始终相伴。自上个世纪90年代《行政诉讼法》实施之初,就有张尚鷟、皮纯协、应松年等多位前辈在行政法学的大标题下组织过综述[1];此后,又有多位学者专门针对行政诉讼法研究状况做了评论。[2] 今天再次讨论这一主题,主要有两个背景。

   一是《行政诉讼法》的修改。新法并非与过去的决裂,但确实带来了许多新的问题。例如,行政协议、复议机关当被告等制度是新引入的;审查标准增加“明显不当”后,滥用职权、比例原则等概念需要在新的体系中加以阐释;“具体行政行为”这一概念的舍弃并没有实质性地改变规则,却引发了对“行政行为”概念的重新探讨。如果说1989年《行政诉讼法》制定前后分别代表行政诉讼法研究的1.0和2.0时代,那么随着这部法律在2014年修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。

   二是学术研究状况的变化。行政诉讼不但是法治的重要环节,也是探讨法律的典型场景。即使在行政法学研究日益多元化的今天,行政诉讼法研究仍然是行政法学研究的最大方阵。[3] 但与之同时,一些学者反映,“行政诉讼文章不好发!” 我想,这可能有两方面原因:纵向看,很多问题研究过了,要在满是脚印的沙滩上留下一个鲜明的足迹不容易;横向看,不同的学术主题存在竞争,对新领域的研究更容易获得人们的注意。历史相对久远的行政诉讼法研究必须焕发新气息,才能吸引优秀学子的目光。

   下文将立足于法律制度和研究状况的变化,展望未来行政诉讼法研究的课题和方法。按照法学研究的一般类型,我将分别讨论行政诉讼法的规范研究(法律解释和适用)、对策研究(立法研究)和实证研究。

  

一  来自司法实践的规范问题


   《行政诉讼法》修改带来了许多新的问题,一些老问题也在新形势下被重新激发。这为行政诉讼法的解释和适用提出了丰富的课题。这个层面的规范研究向来是法学研究的主流,参与研究人数多,发表文章数量大。对特定研究者来说,挑战在于能否抓住实践中的“难点”“痛点”。为此,最好的办法是走近行政诉讼的参与者,包括法官、律师、老百姓、政府法制人员、检察人员。最高法院2018-19年度准备起草的几个司法解释,大体上反映了法院系统感受最强烈的几个问题。[4] 这里列举几个我认为比较急迫的课题,然后谈论一下方法问题。

   (一)行政诉讼规范研究的课题

   1.行政协议的法律适用

   这次《行政诉讼法》修改,行政协议在传统的公法领域占领了一个滩头。这为法院审理行政协议案件提供了基本的法律依据,但也给法律实务界和理论界留下了诸多的问题。最大的问题可能在于行政协议的外延内涵仍不确定:土地使用权出让合同是不是行政协议?政府采购合同应不应当纳入行政协议?行政机关在什么意义上享有“行政优益权”?这些问题有待行政法与民法等其他法律部门正面对话,也呼吁学界对公法与私法的划分做出一个融贯、清晰、有说服力的回答。行政协议进入公法,还带来了其他问题:行政协议纠纷的解决能否适用仲裁?行政机关作为协议一方,能否提起诉讼?这也提出了行政协议纠纷解决机制的大问题,对原有的行政诉讼理论体系和法典体系都可能带来一定冲击。如何判断行政协议的效力,这个古老、难解的问题将成为又一块“法律的沼泽地”。

   2.法律授权组织作被告

   新《行政诉讼法》更加明确地肯定了行政机关以外组织行使行政职权的情况,把授权主体扩大到规章授权组织。它没有解决的问题是,党组织行使行政职权的情况怎么处理?随着党政机构统筹设立,这个问题变得更加突出。最高法院不久前在一个裁定中认为,“党组织制作的党务信息以及党组织制发的党政联合文件一般不适用《政府信息公开条例》的规定。”[5] 这一裁定有可能把党组织的行为导向一个“无法的空间”,引发了许多人的忧虑。但如果党组织的某些行为可以进入行政诉讼,界限又在哪里?“法律授权组织”理论带来的另一个问题是,一些社会团体、事业单位对其成员的管理统统被作为“行政行为”,适用行政法的一般原则和《行政诉讼法》的规定。一些学者已经注意到它们与一般行政管理行为的区别,主张分开,但其理论依据和适用边界同样有待澄清。

   3.新型权利的诉讼保护

   《行政诉讼法》将诉讼保护的利益从原先的“人身权、财产权”扩大为“人身权、财产权等合法权益”。这一改变对实践的影响可能并不明显,但对理论的冲击比较大。在此之前,法院已经逐步但有限地接纳“受教育权”“知情权”“环境权”的概念。然而,一旦法院的大门真正打开,发现有更多的利益诉求举着各种各样的牌子等候在法院门口,要求进入法院。宪法学者关心,宪法权利如何进入行政诉讼?从事人权研究的人关心,人权公约对于诉权有何影响?来自司法实践的迫切问题则是,举报人、控告人在什么情况下具有起诉资格?所有这些问题归纳起来,给行政诉讼法学研究提出了一个基本的问题:确定原告诉权的依据是什么?

   4.立案登记制

   立案登记制的采用是这次行政诉讼改革直接影响最大的一项措施。它在2015年实施当年,就把全国一审行政案件的数量提高了一半多。行政诉讼“立案难”因此大大缓解,但它在短期内也带来了人少案多的矛盾。一些当事人轻率地提起大量琐细、重复的诉讼,更让一些法官感到头大。立案登记制如果不是“有诉必立”,那么“不予受理”与“驳回起诉”的界限如何掌握?“滥用诉权”如何判断?“驳回起诉”是否需要开庭?

   5.行政机关负责人出庭

   一项地方实践上升为法律制度,但各地的做法仍然很不统一。哪些案件应当有负责人出庭?负责人如果不能出庭,是否应当作出解释?法院对其解释是否应当予以审查?在这些规范问题之外,行政机关负责人出庭的实际效果同样值得关注。他们会“挑选”哪些案件出庭?负责人出庭案件的处理结果如何?负责人出庭对行政执法有多大的推动?这些都需要精细的观察才能回答。

   6.规范性文件的审查

   规范性文件的审查标准不是一个新问题,在《行政诉讼法》加入审查条款后似乎得到前所未有的重视。然而,法院对规范性文件的审查仍然缺乏经验,多数时候过于谨慎,偶尔又犯冒进。在华源医药诉商标局案件中,北京市知识产权法院审判委员会满席审理后,大张旗鼓地宣布工商总局规章的一个条款不予适用,结果给商品评审带来了一阵混乱。该判决在北京高院搁了两年,最后被撤销,商标局“二审惨胜”。[6] 新的司法解释对该问题有所涉及[7],但远未明确。法院认为规范性文件与上位法相抵触的判断标准是什么?法院认为规范性文件明显不当的,是否能够不予适用?实践中,法院对规范性文件的审查将会采取什么姿态?

   7.司法审查标准

   司法审查标准是一个被翻来覆去讨论的话题。这次《行政诉讼法》增加了一个新的司法审查标准,即行政行为明显不当。这为法院的审判增加了一个新的有力武器,但法院将会如何运用是个值得关注的问题。这一规定也给本已混乱的审查标准体系带来新的复杂因素。如何厘清各种审查标准之间的关系,需要更多探讨。司法权与行政权如何平衡其微妙的关系,也值得关注。

   8.裁判方式

   行政裁判方式与合法性审查有密切关系,但相对独立。[8] 这方面的研究已经有一些专著[9],但与合法性审查比起来,对裁判方式的研究仍显单薄。情况判决、无效判决、因为程序轻微违法而确认违法、履行判决与给付判决的关系以及调解的适用,都有许多文章可做。

   9. 非诉执行

   与非诉执行案件的庞大数量相比,学界对它的研究相当不足。[10] 法院在作出准予或不准予执行的裁定前,是否应当听取当事人意见乃至举行听证?法院不准予执行的界限如何掌握?法院错误裁定的后果由谁承担?法院准予执行后,应当由谁执行?这些问题都值得重新探讨。

   (二)规范研究的方法问题

   相对而言,法学界对规范研究比较熟悉,援引法条、案例、学理和比较法都属家常便饭,新的研究方法也在不断探索之中。行政诉讼法学进一步发展,需要更加自觉的方法意识和更加熟练的方法训练。

   案例研究近几年蓬蓬勃勃,蔚为大观。从较早时期的“判例解读”到多位学者倡导的“判例研读”[11],法学研究不断精细深入;从解剖麻雀式的“个案分析”到汇集众多案例的“类案分析”,法学研究的视野也在扩大。但现有的案例分析主要还是服务于规范分析,剖析案例中蕴含的法理或者描述法院的一般做法。这方面今后也有继续探索的空间。例如,以生动活泼的方式叙述台前幕后故事、通过故事给人启发的案例研究[12];像叶俊荣教授等倡导的,对一个案例进行多层次、多角度的深度分析,为行政管理的改进提出建议[13];在类案研究的基础上,利用新的检索技术对数以千计、万计甚至更多的案件进行“众案分析”,以窥全豹。与所有研究一样,案例研究需要清晰的问题意识和创新意识,而不是以案例来注释教科书上的原理。案例研究如何沟通事实与规范的鸿沟,也是一个永恒的问题。从一组案例中也许能够得出法院事实上是怎么做的,接下来要得出法律是什么样的,那是研究者需要警惕的。

   学理阐释具有说服的力量,但归根到底依靠的是法律共同体的共识。[14] 不幸的是,我们生活在一个共识稀薄、“通说”匮乏的时代。遇到学界观点分歧时,学理阐释的力量大大减弱,以“通说”去压倒辩论对手近乎缘木求鱼。把某个群体的意见——在别人看来就是偏见——强加给别人,不是理性辩论的态度,基本上也是没有效果的。正确的方法是,正视不同的观点,寻找分歧的源头,从源头处说起。例如,讨论行政协议的范围,就不能不倾听民法学者、民事法官、政府特许经营者、人大法工委等各方法律行动者的意见。学理阐释也不应限于引用学术前辈的论断,关键是寻找能够通往人心的道路。

   中国学界注重对发达国家法律制度和学说的介绍[15],也热衷于引用外国法文献,把它们作为论证规范命题的一种方法。但外国的制度学说与中国的情境差异,暗示了比较法的弱点。例如,“保护规范理论”在多大程度上能够用于解决中国行政诉讼的原告资格问题,首先需要辨析该理论的来龙去脉。这样的研究是有较高门槛的。迄今为止,能够用一手文献做深入研究的并不多见,能够系统阅读相关文献并融汇运用的则少而又少。多数的文献引用只是寻章摘句,所引文献往往缺乏代表性,甚至引注的格式都写不对。今后,这方面可能需要更多的学术分工,专题的外国法研究将基本上留给少量有良好外国法背景的学者。介绍者则需要深入参考国法律的具体背景、实际情况和各方意见,做真正的比较法研究。

上述几个问题是法律研究中普遍存在的,不仅仅是行政诉讼法学的局限。但如果今后行政诉讼法研究要提升品质,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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