何海波:论收容教育

选择字号:   本文共阅读 1064 次 更新时间:2015-05-08 22:55:44

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何海波  

   导论

   继收容审查、收容遣送和劳动教养之后,对卖淫嫖娼人员的收容教育正走在被取消的路上。民间机构、人大代表、政协委员和其他社会人士相继加入到废除收容教育制度的努力中。[1]演员黄海波因嫖娼被收容的事件,更是激起了公众对这一以前很少听闻的行政强制措施的关注和声讨。[2]法律界人士除了通过报刊、博客和微博表达法律见解,还频频开会、联名“上书”,呼吁废除收容教育制度。[3]

   关于废除收容教育的理由,一个广为流行的说法是:收容教育制度缺乏有效的法律依据,或者因为抵触《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等法律而无效。[4]相比之下,法律界对于收容教育制度的实施状况关注较少。例如,大家并不清楚,被收容教育的到底有多少人?都是些什么人?收容教育对于卖淫人员“改业从良”起到多大的作用?在法律人士起草、108名社会人士签名的一封公开信中,论述收容教育制度违反我国现行法律和原则的达两千余字,谈论收容教育制度执行中的弊病和功能上的局限的,才聊聊两段话、三百余字。[5]这样做逻辑上的理由是,一个制度只要被证明是违法、违宪、违反国际公约,废除它的理由就够了。专业上的原因是,法律界更擅长合法性的分析而不习惯公共政策层面讨论,专注于法律分析也算扬长避短。

   但危险在于,即使证明了收容教育没有法律依据,它也不是一定要被废除。以“一对夫妻一个孩子”为中心的计划生育制度,不也是在没有法律依据的情况实施了二十多年,最后却由立法予以肯定吗?更糟的是,如果关于收容教育制度违反这个法、那个法的说法其实不能成立,那么,主张废除收容教育的理由还剩下多少是有效的?甚至,一些呼吁废止收容教育的真诚举动会不会被人看作凑热闹、瞎起哄?

   本文赞同,对卖淫嫖娼人员的收容教育制度应当废除。但是,收容教育的存废是一个公共政策层面的问题,我们的讨论不能光在它的合法性问题上打转转,而要更多关注它在实施中的问题以及它的实质正当性。

   一、收容教育制度的法律依据

   收容教育制度是在打击卖淫嫖娼过程中创造出来的。早在改革开放之初,面对卖淫嫖娼死灰复燃,公安部通知要求,对流入城市、县城和工矿地区进行卖淫活动的农村妇女,“收容教育后遣送回乡”;情节严重或屡教不改的,则予以收容劳动教养。[6]之后,一些地方在劳动教养场所之外建立了专门的收容教育所,对卖淫嫖娼人员实行边教育、边劳动、边治疗性病。这一经验迅速获得了中央的重视和推广,[7]并由立法加以肯定。

   1991年全国人大常委会审议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,是收容教育的基本法律依据。该《决定》第4条在规定卖淫嫖娼依照《治安管理处罚条例》第30条进行处罚之外,还用三款规定了三种强制措施,分别是:收容教育,劳动教养,强制性病检查和治疗。[8]其中,关于收容教育的说法是:“对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”之后,国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,对实施中的问题做了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。

   到目前为止,《严禁卖淫嫖娼的决定》从未被明文废止。相反,有两个时机,立法涉及该决定,但都予以保留。一是,1997年全国人大对《刑法》进行全面修订时,将《严禁卖淫嫖娼的决定》有关刑事责任的规定纳入《刑法》,而声明其中“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。[9]这里所说的“行政措施”,就包括收容教育。这是最高立法机关以法律形式对收容教育制度的一次肯定。二是,2009年全国人大常委会对部分法律进行修改时,《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第1款“依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚”被替换成“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”,而同属该条的有关收容教育的款项没有触动。[10]可见,《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律上仍然存在,其中有关收容教育的规定没有被明示废止。在多个案件中,法院面对原告方的质疑,也都肯定收容教育的法律依据。[11]有人认为,全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》与《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律相冲突,从而被默示废止、失去效力。这些观点有待逐一讨论。

   (一)《严禁卖淫嫖娼的决定》不违反《立法法》

   2000年《立法法》所确立的一个重要内容和重大成果是法律保留原则。其中第8条第5项要求,限制人身自由的强制措施只能由“法律”规定;第9条规定,应当由法律规定的事项尚未制定法律的,可以授权国务院先制定行政法规,但限制人身自由的强制措施等事项除外。不少人据此认为,全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》违反《立法法》关于法律保留的规定。具体地说:第一,《严禁卖淫嫖娼的决定》不属于《立法法》关于法律保留的“法律”,不能作为设定限制人身自由强制措施的法律依据;第二,限制人身自由的强制措施不能授权国务院制定,《严禁卖淫嫖娼的决定》授权国务院制定收容教育办法是违法的。这两者中,关键问题是,《严禁卖淫嫖娼的决定》是否属于《立法法》中关于法律保留的“法律”?对此,我的回答是:是的。我将从三个方面来分析。首先,《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定符合立法程序。在《立法法》施行之前,有关立法程序的规定主要是《宪法》和全国人大常委会的《议事规则》。《宪法》只规定法律由全国人大或其常委会通过,由国家主席公布;《议事规则》允许“有关法律问题的决定的议案”在常委会一次审议通过。[12]实际上,《严禁卖淫嫖娼的决定》在全国人大常委会经过了两次审议,先后听取了全国人大常委会法工委和全国人大法律委员会的报告;[13]通过后,再以主席令形式公布。[14]按照当时的标准,这是不折不扣的立法程序。即使按照今天的标准,该《决定》也不违反立法程序。《立法法》所规定的立法程序,主要包括法律案的提出、常委会审议、表决通过、主席令公布。与以前的规则比较,《立法法》的变化在于,它原则上要求法律案应当经三次常委会会议审议后再交付表决。但这一原则也有例外:如果各方面意见比较一致的,可以经两次常委会会议审议后交付表决;部分修改的法律案,《立法法》甚至允许经一次常委会会议审议即交付表决。[15]假如今天全国人大常委会按照当初的程序通过一个类似《严禁卖淫嫖娼的决定》的决定,这个决定也是有效的。再退一步说,即使《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定程序在某些方面不符合后来的《立法法》,本着尊重过去的态度,也应当承认其效力。《立法法》并无意废止过去制定的、与它规定的立法程序不相符合的法律。可以类比的一个例子是行政法规。在《立法法》施行以前,按照当时的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件,在司法实践中仍视为行政法规。[16]

   其次,“有关法律问题的决定”可以作为法律的一种名称。一些人认为,既然《严禁卖淫嫖娼的决定》叫“决定”而不是“中华人民共和国××法”,就说明它不是“法律”,因而不能设定限制人身自由的强制措施。有研究者对“有关法律问题的决定”与“法律”做了区分,认为“决定”不应作为法律保留的“法律”。[17]在实践中,《立法法》施行后,立法机关很少使用“决定”的形式来规定法律保留事项。[18]而且,《严禁卖淫嫖娼的决定》以后没有出现在某些“现行有效法律”的目录中。[19]这些意见和做法说明,即使在立法机关内部,对于“决定”是否属于“法律”也心存疑虑。这就涉及到法律的“名”和“实”之间的关系。在我看来,质疑“决定”是否法律,主要是混淆了法律的名称与法律的属性。几个同样属性的东西,可以有不同的名称。例如,国务院的行政法规名称上可以有“条例”、“规定”、“办法”等;[20]最高法院的司法解释,名称上可以有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。[21]同样道理,全国人大及其常委会所通过的法律,不一定叫“中华人民共和国××法”,也可能叫“条例”、“决定”、“法律解释”、“议事规则”、“办法”、“规定”。虽然全国人大常委会通过的“决定”不一定都属于法律,但也不能说“决定”统统不属于法律,更不能以名害实,因为它叫“决定”就认为它不是法律。

   究其目的,法律保留不是为了维护法律名称的纯正,而是维护立法程序的正当。《立法法》要求某些事项由法律来规定,强调的是某些规则必须由特定机关以特定程序制定。例如,法律的制定应当由全国人大法律委员会统一审议,全国人大或其常委会三次审议(至少两次),并由国家主席公布。这些措施是为了确保规则制定机关具有民主合法性,规则制定过程更加开放、审慎,规则的表现形式更加公开、可识别。对法规、规章制定程序的要求,也出于同样考虑。[22]与法律保留的上述宗旨相比,法律的名称是次要的、从属的。

   《立法法》没有提到有关法律问题的决定,这也是许多困惑和误解的根源。在过去的实践中,全国人大及其常委会审议通过的法律文件不但名称多样,制定程序也不统一。有的经常委会一次审议就通过,有的经过多次审议;有的由国家主席公布,有的由常委会自己公布。例如1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,全国人大常委会一次审议通过,主席令公布;而《关于司法鉴定管理问题的决定》,常委会审议了三次才通过,却不是由国家主席公布。所以,对全国人大常委会过去通过的文件,仅仅从名称上判断是否属于法律过于武断,从制定程序上一概而论也不合适,而应当根据其内容、制定程序和名称综合判断。[23]今后《立法法》修改时,需要正视法律的多种名称,并规范其名称的使用。但完善的方向不是取消“决定”作为法律的形式,而是对有法律约束力的“决定”的制定程序做出明确要求,如同其他名称的立法。最后还要提一下,《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律中也是被承认为“法律”的。2009年《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》,把法律分为“法律”、“法律解释”和“有关法律问题的决定”三种形式,都承认其效力。一个类似的“有关法律问题的决定”的例子是,全国人大常委会1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,增设了新的罪名,扩大了原罪的适用条件。这一《决定》在《立法法》施行后,仍被视为现行有效的法律。在明确《严禁卖淫嫖娼的决定》属于“法律”后,《严禁卖淫嫖娼的决定》授权国务院制定收容教育办法的合法性也就迎刃而解了。如果全国人大常委会没有通过法律,而是笼统地授权国务院来设定收容教育,那确实是不符合《立法法》第9条有关授权立法的规定的。但事实的情况是,全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》直接规定了收容教育制度的主要内容(包括收容教育的对象、措施、期限、实施机关和目的),国务院只是制定“具体办法”。也就是说,收容教育制度是《严禁卖淫嫖娼的决定》设定的,而不是授权国务院来设定的;国务院所从事的不是特别授权立法,而是执行性的立法。所以,它不违反(准确地说是“不适用”)《立法法》第9条的规定。综上所述,全国人大常委会1991年《严禁卖淫嫖娼的决定》应当视为《立法法》关于法律保留的“法律”,收容教育制度不抵触法律保留的原则。

   (二)收容教育制度没有被《治安管理处罚法》废止

   2005年的《治安管理处罚法》第76条规定,对于触犯第67条(引诱、容留、介绍他人卖淫),屡教不改的,“可以按照国家规定采取强制性教育措施”;而对于普通卖淫嫖娼行为,没有再规定强制性教育措施。[24]通常认为,《治安管理处罚法》的规定取消了针对普通卖淫嫖娼行为的劳动教养。[25]有人进而认为,该法也取消了针对普通卖淫嫖娼行为的收容教育。

从字面规定来看,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:《中外法学》

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