冯象:国歌赋予自由——工人齐唱国歌给中国式宪政的启迪

选择字号:   本文共阅读 1714 次 更新时间:2013-11-27 00:44:28

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冯象 (进入专栏)  

    

   2013年5月22日,清华大学教授冯象在华东政法大学做主题为“国歌赋予自由”的讲座,本文原稿为今年六月提交法兰西学院“团结百相”研讨会(Entretien sur les avatars de la solidarité)的报告。

   一、罢工

   二零一零年五月十七日星期一,谭国成一早来到车间,他没有像往常一样开动机器,却摁下了身旁一个红色的紧急事故按钮。顿时“蜂鸣大作”,生产线瘫痪,南海本田(汽车零部件制造有限公司)的工人大罢工开始了(详见《亚洲周刊》2010.6.27;《小康》2011.8.8)。

   跟以往许多“群体事件”不同,这一次,资方和企业工会的威胁利诱、殴打开除居然都不管用。农民工唱起了国歌,上QQ群互称同志——是的,他们恢复了“同志”这一官式称谓的本义——抱团坚持罢工,整整一十九天。他们的要求非常明确:重整工会,加薪八百元,不得报复。也许是因为斗争“有理有利有节”,惊动了“高层”,抑或只是赶巧,五月二十八日《人民日报》发表了署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。观察家说,这是党的喉舌三十年来第一次大篇幅报道罢工,且立场中立,没指责“肇事者”,也不偏袒资方。媒体学界均大受鼓舞,纷纷呼吁,用法治取代粗暴的“维稳”,以免激化矛盾,“将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面”(常凯,页88)。终于,国歌声中,僵局得以化解:一国企老总兼全国人大代表临危受命,做调解人,劳动法专家应邀提供咨询;工会认错,接受选举重组;资方让步,坐下谈判加薪。

   这是三年前的事了。如今各地工潮此起彼伏,已成小康道路的常态,叫我想起一首老歌,“五月的鲜花,开遍了原野”。大概是躲不开的历史轮回吧,我们应当怎样看待?南海本田那边发一声吼,究竟是迫于什么?那“万众一心”的自觉,对于中国宪政的成长、政治伦理之重建,又意义何在?

   二、犯法

   好些年了,农民工罢工,是被视为洪水猛兽的。用一些改革家的话说,他们这是“集体违法”,是“敲竹杠的卡特尔行为”(同上,页82)。现在不知是忙别的去了还是审查严,这种论调少了。主流的观点变为希冀工运法治化,又名“非政治化”。说是符合企业的长远利益,加上主管部门、各级工会,可称“三赢”,经济学家所谓“帕累托最优”(Pareto optimality)那样的局面。具体怎么做法,却有不同的意见。有的地方,政府“高度重视和积极介入”调解纠纷,在专家看来就不甚可取。因为政府出面虽能促成协商让步,“但从本质上抑制了劳资双方博弈能力的提升,淡化了集体谈判的影响”,“阻碍了市场经济体制下劳资自治机制的形成”(王晶,页105)。这是替市场经济的健康操心。“市场”二字,顺便说一句,由于主事者天天传布,几乎成了宗教信条。许多人以为祭出“市场”便能唤来神迹,将不懂“博弈”妨碍“自治”的“过激行为”化解,把“停工”的赶回车间。他们忘了,市场本身正是问题所在;市场不壮健,不弱肉强食、欺负人,人哪会闹工潮呢?

   背后还是那个意思:罢工犯法。犯什么法呢?首先是违约、侵权。现在的企业员工,都是签了劳动合同的,都要受企业管理规章和财产权的约束。哪怕老板克扣工钱、拒付工伤医疗费、劳动环境恶劣,打工仔也不能随意怠工停工,给雇主造成经济损失。那在给市场经济护航的法律眼里,是百分之百的“蓄意侵害”。

   不是吗,契约自由、私有产权,何等神圣的大词!相比之下,劳动者的罢工自由,虽然国际上普遍承认,属于“劳工三权”(组织独立工会、罢工、集体谈判),在中国,按学界的讲法,却处于“灰色地带”。灰色,就是法律没有明文规定。具体说,则是从前有过党的政策和中央文件认可,一度还写进了《宪法》,同言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威等公民的基本权利并列(“七五宪法”第二十八条,“七八宪法”第四十五条)。但是,一九八二年重修宪法,删除了罢工自由。一块儿取消的,还有毛主席倡导的“四大自由”(大鸣、大放、大辩论、大字报)。立法者的解释,是将罢工权定性为“极左思想的产物”,指其不符合“社会主义发展的利益”、“国家的具体情况”。“我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产,是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏”(张友渔《关于修改宪法的几个问题》,引自常凯,页89注22)。当然,这条“拨乱反正”的理由本来也没打算持久。随着国有企业的改制或私有化(破产“拍卖”或股份化了转手),老一代职工退休下岗,新工人的主体已是非城镇户口的农民工了。农民工不论替谁干活,都是合同工、派遣工,亦即雇佣劳动。既是雇佣制度,免不了催生剥削与阶级分化;没几年,“企业属于人民”、代表“全体人民利益”的大道理,便无人信了。

   宪法依据不了,凭什么主张工潮法治化呢?论者一般强调这么三条:首先,“法无明文不为罪”(nullum crimen sine lege)。罢工自由固然取消了,但并无明令禁止;换言之,罢工如果不影响他人的合法权益,不扰乱社会秩序,即应准许。其次,联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款规定:缔约国应确保工人罢工的权利,惟此项权利得按所在国的法律行使。该公约中国政府已于一九九七年十月签署,二零零一年二月,全国人大常委会审议批准,对罢工条款未做保留或特别声明。第三,全国人大常委会接着修订了《工会法》。据修订后的第二十七条:企事业单位发生停工、怠工事件,工会“应当代表职工”同单位或有关方面协商,反映职工的要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,单位“应当予以解决”。工会还要“协助[单位]做好工作,尽快恢复生产、工作秩序”。故有学者认为,此处“停工”一语实指罢工,而两个“应当”一句可推论罢工为工人的合法权利。否则,不会规定工会“应当”代表职工与单位交涉,而单位也没有“应当”满足“合理要求”的义务了(常凯,页85)。

   然而,这灰色地带的“曲线救国”,恐怕经不起分析。我们先看《工会法》。规定工会和单位“应当”就某事做什么,可有各样理由,不等于法律默认那件事(“停工、怠工”)是肇事者享有的权利。参较劳动部颁发的《集体合同规定》(2004)第五条,确立“不得采取过激行为”为集体协商的一项原则。所谓“过激行为”在劳资纠纷案中,说的就是罢工、闭厂之类“事件”。

   同样,公约义务也是一句空话。全国人大常委会批准的国际公约,须通过国内立法来实施。没有相应的立法,公约条款不能直接适用,罢工只是纸面上的权利。即便将来“接轨”国际了,那罢工权仍得“按所在国的法律行使”,可以添加种种限制。

   最后,罢工非罪,不等于罢工者免受处罚。现实生活里的罢工,参与者动辄遭解雇不算,每每有领头的工人被拘捕治罪的报道;说他“聚众滋事”,触犯了刑律。依照《刑法》第二百九十条:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业……无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。此项罪名经常被滥用,凸显了一些政府官员对劳资纠纷的态度。另外,罢工少不了集会游行。《集会游行示威法》第八条规定,须提前五日申请:“申请书中应当载明集会、游行、示威的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点……路线和负责人的姓名、职业、住址”。凡未经批准的,或者行动超出指定时间地点、更换负责人的,皆属违法。凡要求解决具体问题的,则应同有关方面协商,推迟行动(第十条)。如此,工潮只要溢出厂区,稍不留意,即有犯法之虞;若是冲突加剧,涉嫌“危害公共安全”、“破坏社会秩序”(第十二条),出动武警亦是合法的应对措施。

   三、蠢人

   既然立法“滞后”,拖了法治化的后腿,能否掉过头来寄望于人民法院呢?就是从实际出发,酌情裁量,将《工会法》《劳动法》的相关条款做扩张解释,替工人“创制”罢工权?前景也不乐观。至少学界喜欢谈论的美国式“能动司法”(judicial activism),在中国不是一个现实的选项:政法体制不同。对此,波斯纳法官倒是有个说法,可供参考。

   去年暑假,芝大法学院给中国青年学者“开小灶”,办法律经济学进修班,请他做了一次讲演。有趣的是,老先生素来推崇实用主义,论及中国却看轻了实用。他自称“门外汉”(outsider),觉得中国不够民主,对法治亦未见得投入。遂比照西方政治文化史上的成例,建议人民法院不必太实用,毋宁抽象教条一点,偏向形式主义。让法官学学古希腊德尔斐神庙宣示阿波罗旨意的祭司,做单纯的“传谕者”——他引的是英国法学家布莱克斯通(William Blackstone, 1723~1780)著名的比喻——“在那些权势者不尊重法律,只关注维系自家统治的社会,法院因为地位不稳,合法性与司法权威得努力去争。一个办法,就是跟实用性保持距离,说:看,我们法官做的,不过是实现正义的古老原则。我们不是政客,裁量不会酌情也不管后果。别老盯着我们呀!”(参阅《北大法律评论》14:1,2013)

   问题是,为了自身利益包括“司法独立”而“偏向形式主义”,拿“抽象教条”做幌子,掩饰法院内外大小权势的干预及司法不公,这本身就是一种实用主义的策略。君不见,人民法院编写出版的典型案例,可以不乏形式严谨的法条分析;办案的真实过程,却往往是后果导向、酌情裁量。不少法官私下承认,“我们经常是实用主义的审判,只不过装作法条主义而已”(于明,页25)。当然,这假相的背后,除了怯懦的实用主义,还有政治立场的悄悄蜕变。近年来,高官贪腐案纷纷“废除死刑”,仿佛“刑不上大夫”才算是“实现正义的古老原则”;法院丢了“人民司法”的也不在少数,如借口“罪行法定”,袒护卖淫产业(《广东高院:沐足店手淫服务违法但不犯罪》,新浪网新闻中心,2013.7.5)。衙门里这般乌烟瘴气,谁还指望披法袍的替农民工说话?

   波斯纳法官或许不太了解中国,没想到教条主义泛滥未必是在替神明“传谕”,人修的是实用主义的正果。但他对法官的政治责任有着清醒的认识,如他给司法助理们的谆谆告诫:记住,法律是蠢人给蠢人制定的。

   四、工会

   于是罢工者高唱国歌,便有了深刻的宪政意义。唱国歌,一如游行队伍举毛主席像,实际是坚持罢工或劳动者的团结(solidarité)的非法地位,从而将雇佣劳动和劳动者一样,重新政治化了。其实质,乃是通过唤起《义勇军进行曲》承载的历史记忆,把法律不敢正视、拒绝处理的劳资冲突,转化为它的“本义”即党群关系问题,来要求解决。又因其诉求已超乎新法治意识形态,加入后者反复贬抑的革命的爱国主义、民族主义与集体主义传统,这劳动者的团结所促成的政府干预和工会重组,便必然是宪法自由的复生。

   但是,执政党为什么必须“受理”党群关系的诉求呢?将事件包装成“劳动争议”,要劳资双方依法走仲裁或诉讼渠道,行不行?答案是否定的。众所周知,马克思主义讲一条基本原理:真正的共产党人,没有也不可能有自己的特殊利益,党的利益同群众的根本利益是完全一致的。只要不“换旗易帜”,不放弃群众路线,党就应当无条件地为人民服务,就没有理由听任农民工唱着国歌走上街头,而自己关起大门打牌睡觉,把工潮推给劳动合同、私有财产的法权的教义(Rechtsdogmatik),以及现时还无法适用的国际公约。

站在农民工的角度,之所以诉诸党群关系,而非宣传建设了三十余年的新法治,道理很简单:那新体制充斥着旧特权,(点击此处阅读下一页)

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