卫磊:当代刑事政策发展的实践路径

——以刑法司法解释为视角
选择字号:   本文共阅读 232 次 更新时间:2013-11-07 21:09:33

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卫磊  

    

   【摘要】探究刑事政策与规范刑法之间关系的历史发展与自身逻辑,需要将刑事政策作为规范刑法外的顶层设计,并将规范刑法视为刑事政策外的微观治理看待。随着当代社会日益成为风险社会,作为规范刑法最活跃部分的刑法司法解释日益成为规范刑法工具理性延伸的领域,刑事政策需要能动发挥目的理性,化解体系性困境。刑事政策进入社会治理的微观路径日益依赖占据主要比例的刑法司法解释,刑法司法解释具有联系刑法立法与司法适用的位阶特质、扬弃立法解释与个案解释的属性特质、完善刑事政策与刑法体系化的结构特质,将在刑事政策与规范刑法之间发挥现实的实践纽带作用。

   【关键词】刑事政策;刑法解释;司法解释

   进入21世纪以来,刑事政策研究正在成为刑事领域理论研究中备受瞩目的热点之一,刑事政策与刑法之间的关系问题更是其中的焦点之一。“然而,刑事政策与刑法教义学或刑法体系之间的关系究竟应当如何处理?刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用,还是应当置于刑法体系之中,作为该体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响?上述问题目前并未得到应有的关注。”[1]虽然我国理论界在表述刑事政策与刑法之间的密切关系时,往往有以下两个著名的论断:其一是表述刑事政策对刑法的重要影响,即“刑事政策是刑法的灵魂”;其二是表述刑法对刑事政策的重要影响,即“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。早期也有权威观点指出,我们通常所说依据党和国家的政策办事,这里所指的政策也起着法律的作用。[2]但需要追问的是:为何在其他部门法领域如民法没有类似的表述,如“民事政策是民法的灵魂”、“民法是民事政策不可逾越的藩篱”等说法,甚至连“民事政策”这一提法本身都面临生存危机?[3]搁置刑法独特的部门法地位、独特的规范特点,对刑事政策与刑法之间关系的认识,需要从历史进程予以考察,更需要放置在当代中国的现实发展语境中进行探寻,结合刑事政策结构变迁与刑法实践功能延伸的双向趋势进行动态思考。

    

   一、顶层设计与微观治理:刑事政策与规范刑法的关系辨正

   我国当代刑事政策的发生发展既承继扬弃了我国更早的历史传统,同时也受到了近现代西方国家刑事政策思潮的影响。

   (一)关系辨正前提:刑事政策的范畴厘清

   我国当代刑事政策的定位与近现代西方国家的刑事政策思想存在范畴上的区分。在译介法国学者米海依尔,戴尔玛斯—马蒂的《刑事政策的主要体系》一书时,译者指出该书中文版中“刑事政策”一词本应译为“刑事政治”,因为德文kriminal politik或法文politique criminelle(刑事政治)翻译成英文criminal policy(刑事政策)是不够准确的,原因是英文中的“政策”一词很难包容德文或法文中“政治”之含义,但是鉴于我国学者已习惯于“刑事政策”一词,只好从其“俗成”了。[4]这较为鲜明地表明:我国当代对刑事政策的理解与近现代西方国家存在一定的区别。我国当代对刑事政策的理解主要集中于国家对犯罪预防控制的正式应对策略,是国家整体对犯罪问题的正面反应,是国家层面对犯罪与刑罚的实然立场;近现代西方国家对刑事政策的理解可称之为刑事政治,集中于国家、社会以及其他政治力量对犯罪问题的主张,可能包含非国家力量对犯罪与刑罚问题的非正式反应甚至负面反应,是国家、社会以及其他政治力量对犯罪与刑罚的应然态度。

   虽然我国当代刑事政策在范畴上与近现代西方国家的刑事政策思想有着较多区别,但是在表达上日益趋同。这主要是因为:其一,近现代中国对来自西方世界的大规模法律移植并延至当代保留了大量有关刑事政策的概念表达,如犯罪、刑罚、自首、共同犯罪、假释等,甚至如刑事一词亦是完全移植日本;其二,当代中国在相关刑事立法中也认可了某些源自近现代西方表征刑事政策重要思想的概念表达,如人权、刑事责任、罪刑法定、无罪推定等;其三,当代中国日益融入全球一体化进程,面临与西方世界类似的犯罪与刑罚问题、类似的风险社会的挑战、类似的新科技革命对经济社会发展的挑战,客观事实反映在刑事政策方面的表达日益趋同。

   (二)刑事政策与规范刑法之间关系的基本定位

   当代中国学者对刑事政策的内涵与外延均有较多争议,但同时也形成了较多共识:刑事政策的主体是执政党系统、国家权力机关系统与政府系统;[5]刑事政策的外延范围包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策;刑事政策的目的在于秩序平衡。而对于刑法的认识则更为统一,基本认为刑法是认定与处理犯罪与刑罚的规范性法律。

   刑事政策与规范刑法的共同上位范畴是刑事法。在大陆法系刑事学派研究中,长期以来形成了将刑事政策与刑法分离并给予不同任务定位的学术传统,其中的代表性人物当属李斯特,“在他看来,合乎整体社会意义上的目的的、与犯罪作斗争的方法,也就是刑法的社会任务,应归之于刑事政策;而按照刑法的司法意义,法治国自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉的机能,则应归之于刑法”。[6]这一思想深刻地影响了后世刑事学科研究的导向,使得具有同一研究对象的刑事政策与规范刑法表面上归属同一学科但实际上各自发展,形成了所谓的“李斯特鸿沟”。在当代中国,刑事政策与规范刑法相互分离的现状同样没有根本改观。虽然已有许多研究努力将两者结合起来考察,但“总体来看,相关研究要么过于概括与宏观,未能落实到具体的罪刑规范层面,要么只是零散地、片断性地论及”。[7]在刑事政策运行日益活跃与规范刑法运作日益膨胀的当代中国,将两者依旧分离进行研究的传统模式显然已面临相当窘境,需要将刑事政策与规范刑法共同置于大刑事法框架内,这一方面有助于将刑事政策作为刑法联系社会现实的纽带、克服规范刑法可能工具理性盲目膨胀的危险,另一方面有助于刑法为刑事政策的实践运行提供规范形式、克服刑事政策目的理性过度蔓延的危险,同时也有助于构建刑事一体化的格局。

   将刑事政策与规范刑法置于大刑事法框架后,还需要进一步解决刑事政策与规范刑法的内在结构问题。从刑事政策与规范刑法的位置来看,彼此在大刑事法框架内的地位应当是平等的,但从预防控制犯罪的逻辑次序、理论上相互发生影响的不同方向,应当将刑事政策视为规范刑法发挥功能的顶层设计层面,将规范刑法视为刑事政策发挥功能的微观治理层面。前者是将刑事政策的目的理性、价值取向作为规范刑法制定、解释、执行、修订的顶层标准,对规范刑法的犯罪论、刑事责任论、刑罚论等发挥顶层标准的作用。而后者是将规范刑法作为刑事政策嵌入社会生活的基本路径,以规范刑法作为刑事政策与社会现实发生联系的具体纽带。当代中国刑事政策的载体往往依附于不具有法律效果的非正式规范,自身也缺乏能够产生强制效力的表达形式,能够在社会现实中发挥作用必须通过规范刑法的形式来展开,并且多数情况下是在类案甚至个案的微观状态下展开。通过对刑法规范的制定与修改、刑法规范的解释与适用等发挥导向性影响,刑事政策也实现了对社会现实的治理目的。

    

   二、目的理性与工具理性:刑事政策与刑法解释的功能交集

   刑事政策与规范刑法的关系如何在当代中国展开,刑事政策的顶层设计究竟如何被转化到具有法律效力的刑法框架之内,或者说刑事政策如何影响规范刑法体系的运作并直至对社会现实进行微观治理,这是一个宏大选题,难以在本文完全展开。选取当代规范刑法发生发展最为活跃的刑法司法解释与刑事政策进行关联研究,将是一个既可以阐释宏大选题又可以适应本文篇幅的良好选择。

   (一)刑事政策追求目的理性多于工具理性

   所谓理性指的属于判断、推理等活动的(跟感性相对)理性认识;或者是从理智上控制行为的能力。德国著名学者马克斯·韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》中将理性区分为价值理性(目的理性)或者工具理性,价值理性是指以实现某种无条件的价值为最高追求目标,强调的是动机的纯正和选择正确的手段去实现自己意欲达到的目的,而不管其结果如何。工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使,行动借助理性达到自己需要的预期目的,行动者纯粹从效果最大化的角度考虑,而漠视人的情感和精神价值。[8]虽然对这种分类尚存在争议,但仍能从相对意义上阐释某些对应范畴。就本文框架而言,刑事政策追求目的理性多于工具理性、刑法解释追求工具理性多于目的理性。

   刑事政策追求目的理性多于工具理性的渊源主要体现在三个方面。其一,刑事政策的本质属性决定了追求目的理性多于工具理性。刑事政策的本质属性是国家应对犯罪问题的正式的体系化反应,是国家政策的有机组成部分,需要从预防控制犯罪的战略与策略合理组织对犯罪的反应机制,追求的是在预防控制犯罪过程的社会秩序稳定。其二,刑事政策的决策主体来源决定了追求目的理性多于工具理性。当代中国刑事政策的决策主体主要是执政党中央机构、全国人大及其常委会、中央人民政府,上述机构既是刑事政策决策机构、同时也是国家方针政策决策机构,因而具有从大局考虑、从全国考虑、从整体考虑的内在优势。其三,刑事政策的载体形式决定了追求目的理性多于工具理性。当代中国刑事政策的载体形式多属于执政党文件、领导讲话、中央部门会议纪要等,通常将刑事政策放置于国家政策整体框架进行规划。

   刑事政策目的理性的追求可以对规范刑法过于追求功利给予限制,但同时要注意刑事政策追求目的理性多于工具理性也具有潜在的风险,“刑事政策本身是政治的产物,它往往会将刑法作为最后手段所理应具备的谨慎与克制抛之脑后,而倾向于在存有疑问的场合也选择积极地行动……它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西,包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。尤其是……往往是在打着维护公共利益或国家利益的旗帜之下进行的,这就使得其所带来的危害或危险具有极大的隐蔽性”。[9]

   (二)刑法解释追求工具理性多于目的理性

   在刑法发展的漫长历程中,刑法解释的存在一直饱受争议甚至遭到强烈反对。刑事古典学派创始人贝卡利亚的观点即是典型代表,他极力反对法官对法律的解释,他认为:“‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了……严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句做出必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[10]早期的人们之所以反对刑法解释甚至本能地恐惧刑法解释,其根本原因在于将刑法解释与肆意曲解刑法条文的罪刑擅断联系在一起,人们担心刑法解释将延续既往专制刑法的滥觞而仍然成为随意出入人罪的工具。应当讲,早期人们对刑法解释的担忧并非没有道理,这其实也反映了刑法解释追求工具理性多于目的理性的内在属性。

刑法解释追求工具理性多于目的理性的渊源主要在于三个方面。其一,刑法规范文本的内在不足。法律自规范文本形成之日起即带有与生俱来的内在缺憾,无法与生动复杂的社会事实形成稳定的对应联系,司法者更加无法将法律规范文本在具体个案现实中无一例外地予以公正而有效的适用。现代法学业已达成的一个共识是:无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法学院学报》2013年第4期

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