严海良:论我国司法解释的备案审查及其制度完善

选择字号:   本文共阅读 1612 次 更新时间:2022-12-16 08:51

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严海良  

内容提要:司法解释是我国最高司法机关保障人权的基本方式,备案审查则是监督最高司法机关司法解释的基本机制。通过分析最高人民法院司法解释纳入备案审查的历史发展及其运行机制,我们可以看到,尽管备案审查制度在规范司法解释人权保障方面发挥了积极作用,但也存在进一步改进的空间。这不仅在于备案审查制度本身就存在功能不足的问题,而且在于针对司法解释进行审查所独有的问题。为此,我们有必要在积极回应党的十九大报告中明确提出的完善合宪性审查工作的制度框架下,明确“国家尊重和保障人权”的备案审查基本原则,确立个案救济中司法解释审查的制度渠道,进一步健全备案审查制度。

关 键 词:司法解释  备案审查  人权保障  judicial interpretation  recording and review  human rights protection


人权司法保障是宪法确立的“国家尊重和保障人权”的规范要求,司法解释则是最高司法机关履行人权义务的基本方式。从最高人民法院来看,一方面,通过司法解释明晰法律规定中某项具体人权的含义及其适用标准,①为各级人民法院提供了统一的规范依据;另一方面,则通过新型权利的创设,及时弥补法律中存在的漏洞,及时回应了社会生活中民众对权利保障的要求,②有效地发挥了人权保障的作用。可以说,在当代中国,作为极具中国特色的法律解释体制的重要组成部分,司法解释无疑最能体现最高人民法院在人权保护中的司法功能。③然而,同样需要指出的是,最高人民法院作出的司法解释并非一定都充分发挥了人权保障的积极作用,且一再引起学界乃至社会各界的关注。④作为回应,一方面,最高人民法院进一步完善了司法解释的程序,并积极地吸纳社会各界的诉求;⑤另一方面,作为国家监督制度建设的重要一环,司法解释则早在2006年就被正式纳入各级人民代表大会常务委员会监督法确立的备案审查制度体系中,对司法解释进行监督。


在基本意义上,要使司法解释充分发挥人权保障的功能,司法解释机关自身的约束固然重要,但更为重要的是,作为对司法解释进行外在监督的备案审查机制的有效运转。从国内学界来看,尽管司法解释向来是研究的基本主题,但对司法解释的监督则少有人涉及,即使随着备案审查制度尤其是合宪性审查制度研究的兴起,对司法解释的备案审查研究也往往只是作为其中的一环而被论及。直至近年来,才有学者对司法解释的监督进行专门研究,但也并未充分注意到司法解释备案审查机制对于完善我国备案审查制度的独特意义。⑥


为此,本文从人权保障出发,旨在就我国司法解释的备案审查及其制度完善进行研究,并主要围绕最高人民法院司法解释的备案审查制度来展开。之所以不把最高人民检察院的司法解释一并纳入备案审查制度运转的考察范畴,主要是由最高人民法院作为最高审判机关的司法性质决定的。最高人民法院对涉及某项权利的解释是各级人民法院审理案件的规范依据,直接影响乃至决定着当事人对该项权利的享有。从个人权利救济的视角来考察最高人民法院司法解释的备案审查,不仅是现代法治的基本要求,而且也有助于从整体上积极推动我国备案审查制度的完善。本文的基本思路是,首先,就司法解释备案审查的制度发展及其基本机制进行分析;其次,分析了司法解释备案审查人权保障的实践及其存在的制度问题;再次,阐明了完善司法解释备案审查制度应在厘清合宪性审查与备案审查之间关系的基础上确立备案审查二元机制的基本主张;最后,就如何进一步完善司法解释备案审查制度提出基本建议。


一、司法解释备案审查的制度发展及其基本机制


对司法解释进行备案审查是我国依据宪法和法律所确立的备案审查制度的一部分。所谓备案审查,顾名思义,是指国家通过“备案”和“审查”相结合的方式对规范性文件进行监督的制度。在当代中国的语境中,所谓备案审查,则具体是指有权机关将其制定的法规、司法解释等规范性文件依照规定的时间和程序报送法定机关备案,由接受备案的机关进行登记、分类、存档,并依法对其进行审查、处理的法律制度。⑦立足人权保障的宪法要求,要充分发挥国家通过备案审查对司法解释的监督功能,首先就需要了解并考察我国司法解释纳入备案审查的制度发展以及司法解释备案审查运作的基本制度机制。


(一)司法解释纳入备案审查的制度发展


尽管我国现在的备案审查制度是在党的十一届三中全会以后才开始逐步确立并发展起来的,但往往可以追溯到我国的“五四宪法”。之所以如此,主要在于,虽然现行的“八二宪法”为我国当代的备案审查制度提供了法基础,但“八二宪法”本身被认为是对“五四宪法”的全面修改。事实上,我国“八二宪法”关于备案审查制度的基本规定本身也直接源自“五四宪法”。正是“五四宪法”确立了我国现行宪法监督制度的基本轮廓,规定了全国人大有权修改宪法、制定法律、监督宪法的实施,以及全国人大常委会有权解释法律、制定法令,有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令,有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。此后,虽经历了“七五宪法”的倒退,但“七八宪法”又恢复了部分内容,增加了全国人大常委会解释宪法的权力。这些内容也都为我国现行的“八二宪法”所继承和发展。


正是基于上述考虑,有学者把我国的备案审查制度的历史发展划分为以下四个阶段:孕育阶段(1954-1978);初建阶段(1979-1999);确立阶段(2000-2014);完善阶段(2015年至今)。⑧然而,更多的学者则倾向于把备案审查制度的生成与发展史定位于改革开放以来的历史阶段。例如,有的学者把这一历史发展划分为初创时期(1979-1999)、转折时期(2000-2003)、奠基时期(2004-2012)以及勃兴时期(2013年至今)。其划分依据是,以2000年立法法正式立法确立法规备案审查制度为时间节点,划分初创时期与转折时期;以2004年前后全国人大常委会设立法规审查备案室以及完善相关备案审查工作程序为节点,划分转折时期与奠基时期;以2012年党的十八大以来,法规备案审查领域出现的一系列新变化为依据,划分为奠基时期与勃兴时期。⑨


综合这些研究,结合司法解释备案审查制度的历史发展,大致可以划分为三个阶段,即准备阶段(1979-2005);奠基阶段(2006-2014);发展阶段(2015年至今)。之所以这么划分,事实上是以司法解释纳入我国备案审查制度的发展进程来进行的。2006年全国人大常委会制定的各级人大常委会监督法标志着从立法上正式把司法解释纳入了备案审查制度的范围,而2015年立法法的修订则不仅使司法解释备案审查制度的程序与机制得到进一步发展,而且开始加速与合宪性审查制度相融合,构成了具有中国特色的宪法监督制度的重要组成部分。


(1)准备阶段(1979-2005)。这一时期主要是随着我国备案审查制度逐步得到确立,对司法解释的监督也开始纳入最高权力机关的议程,为此后正式确立司法解释的备案审查提供了基础。1979年的地方组织法第一次规定了省级人大及其常委会可以制定地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案,明确了地方人大监督的基本内容,为“八二宪法”奠定了基础。“八二宪法”则以全国人大及其常委会为核心,确立了统一分层的立法体制,形成了由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等不同等级效力法律文件组成的法律体系,建立了相应的宪法监督制度基本框架,为规范性文件备案审查制度的建立提供了宪法依据和制度前提。2000年的立法法则从立法事项、立法权限、立法程序等方面对立法制度进行全面规定的同时,在该法第五章专门规定了“适用与备案”,对备案审查的原则和程序作了一系列具体规定,标志着我国规范性文件备案审查制度的正式形成。然而,从对司法解释来看,最高人民法院于1997年制定的《关于司法解释工作的若干规定》并没有涉及对它的监督问题,至立法法制定时,对司法解释的备案审查还没有进入议程。


随着国家对法规备案审查工作的进一步开展,司法解释随之进入监督的视野。早在2003年底,时任最高人民法院院长的肖扬就提出,最高人民法院制定的司法解释要向全国人民代表大会常务委员会进行备案,主动接受全国人大及其常委会的监督。为此,最高人民法院有关部门开始与全国人大常委会有关部门进行沟通,着手研究司法解释备案问题。随后,最高人民法院发布了《关于印发〈人民法院第二个五年改革纲要〉的通知》(法发[2005]18号),其第14条明确要求:“改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序,进一步提高司法解释的质量……规范最高人民法院将司法解释报送全国人民代表大会常务委员会备案的制度。”2005年底,第十届全国人大常委会第四十次委员长会议正式通过了《司法解释备案审查工作程序》,为司法解释备案审查的制度化和规范化提供了基础。其基本内容包括:最高人民法院制定的司法解释,应当自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案;国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触,则可以向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议;就司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。⑩


(2)奠基阶段(2006-2014)。这一阶段的标志性事件是2006年第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》,首次以立法的形式规定了司法解释备案审查程序。该法第五章“规范性文件的备案审查”第31条至第33条专门就司法解释的备案审查问题进行了规定。依据该规定,最高人民法院作出的司法解释应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案;国务院、中央军事委员会、最高人民检察院和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院作出的司法解释同法律规定相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求,由常委会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院作出的司法解释同法律规定相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见;全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院的司法解释同法律规定相抵触,而最高人民法院不予修改或者废止的,则可以提出要求最高人民法院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常委会审议。


随后,最高人民法院于2007年印发了《关于司法解释工作的规定》,并于其第26条中明确规定,司法解释应当自发布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案,备案报送工作由办公厅负责,其他相关工作由研究室负责。正是基于上述立法与规范性文件的规定,最高人民法院的司法解释被正式纳入我国的备案审查制度框架中,为有效开展对最高人民法院司法解释的监督奠定了法律基础。(11)


(3)发展阶段(2015年至今)。这一阶段的标志性事件是2015年立法法的修改。该修改在赋予所有设区的市立法权的同时,增加了司法解释的限制性规定以及备案工作,进一步完善了立法制度和备案审查制度。具体而言,其第104条除了规定最高人民法院作出的司法解释应当针对受适用的具体法律条文,并受立法的目的、原则和原意的限制外,还应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。至此,一个涵盖行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及司法解释等不同层级、不同性质法律规范的规范性文件备案审查制度也就得到了比较完整的确立。


此外,从其他规范性文件来看,全国人大常委会法工委也相继制定了《全国人大常委会法制工作委员会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》以及《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程(试行)》,进一步完善了法规、司法解释备案审查的内部工作程序。此后,第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议于2019年12月16日正式通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》,进一步明确、细化了司法解释备案审查的基本程序、标准以及反馈等各个方面的规定,推动了司法解释备案审查工作的顺利进行。


(二)司法解释备案审查的基本机制


对最高人民法院司法解释的备案审查是我国备案审查制度的重要组成部分。从我国现行的备案审查制度来看,目前已经形成了党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系。其中,全国人大常委会的备案审查不仅在宪法、立法法、监督法上有明确具体的规定,而且只有全国人大常委会负有法定的监督宪法实施的职权,有权撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规,而备案审查是其行使这一职权的重要方式。从司法解释来看,尽管由于其“司法”属性而与行政法规、地方性法规相比存在着特殊性,但在我国以人大为中心的基本政治制度安排中,全国人大及其常委会拥有宪法监督方面的最高决定权,司法解释与行政法规和地方性法规一样,都须受全国人大及其常委会的监督,遵循备案审查的制度逻辑。结合我国现行的备案审查制度的基本规定可以看到,对司法解释的备案审查制度机制主要体现为以下几个方面。


(1)从审查主体来看,依据宪法法律规定,全国人大及其常委会是合宪性审查、备案审查的主体。全国人大宪法和法律委员会作为全国人民代表大会的专门委员会担负审查职责,具体工作由全国人大常委会法工委承担。就全国人大常委会而言,备案审查的基本流程是:全国人大常委会办公厅负责接收来自最高人民法院的司法解释,在收到备案文件之日起15日内进行形式审查、登记、存档,并根据职责分工,分送有关专门委员会和法制工作委员会进行审查;专门委员会、法制工作委员会在审查研究中发现司法解释可能存在问题的,可以与最高人民法院沟通,或者采取书面形式对最高人民法院进行询问;当最高人民法院未按照审查研究意见对司法解释及时予以修改、废止时,专门委员会、法制工作委员会则可以依法提出要求最高人民法院予以修改、废止的议案、建议,或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案、建议,由委员长会议决定提请常委会会议审议。


(2)从提请审查的主体来看,国务院、中央军事委员会、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为司法解释同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常委会办公厅接收、登记,报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查;其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民依照法律规定向全国人大常委会书面提出的对法规、司法解释的审查建议,由法制工作委员会接收、登记,并就该审查建议进行研究,决定是否启动审查程序。


(3)从审查的方式来看,审查采取主动审查与被动审查相结合的方式,而非依附于法院在审理案件过程中对所适用的司法解释的附带性审查。所谓主动审查,就是全国人大常委会依职权对报送备案的司法解释主动进行的审查;被动审查是指上述依据相关主体的申请对司法解释进行的审查。依据《法规、司法解释备案审查工作办法》第4条规定的备案审查工作应当坚持有件必备、有备必审、有错必纠的原则,全国人大专门委员会、法制工作委员会对司法解释依职权主动进行审查。此外,对司法解释的备案审查也可以采用专项审查的方式进行。所谓专项审查,是指针对特定方面或者特定领域的某一类规范性文件进行的审查。专项审查事实上也就是主动审查,通常是结合贯彻党中央决策部署和落实常委会工作重点,对事关重大改革和政策调整、涉及法律重要修改、关系公众切身利益、引发社会广泛关注等方面的司法解释进行审查。例如,2018年,为贯彻落实党中央决策部署和全国人大常委会决议要求,法制工作委员会开展了对生态环保领域的法律、司法解释等规范性文件的集中清理和专项审查。(12)


(4)从审查的标准来看,结合立法法和《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定,主要体现为合宪性标准、合法性标准和适当性标准。所谓合宪性标准,是指司法解释是否符合宪法规定、原则和精神,不与宪法相抵触。除了司法解释的规定在文义上直接与宪法文本相抵触的情形外,导致被判定为违宪的情形主要包括:制定司法解释的目的违宪,即司法解释所希望或者意图达到的目的为宪法规定、原则与精神所不容;为实现司法解释的目的所规定的手段对宪法保护的权利或法益作出了限制,且与司法解释的目的之间不具有合理的联结关系,或者明显不必要;侵害了受宪法保护的更有价值的法益。(13)尽管立法法并未就司法解释是否合宪进行明确规定,而是把司法解释限制为符合法律的目的、原则与原意,但司法解释并不能避免合宪性审查。原因在于,备案审查机关对司法解释是否符合立法的原则与原意的审查,必要时需要结合宪法的规定、原则与精神来进行。为此,《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条明确规定,对司法解释进行审查研究,发现司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。从司法解释备案审查实践来看,全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告》中指出,最高人民法院关于人身损害赔偿案件的司法解释,对城镇居民和农村居民分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金,与宪法有关精神不一致。对此,随着社会发展进步,城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消。


所谓合法性标准,是指司法解释的内容应当不与上位法相抵触。对司法解释进行合法性审查的标准主要规定在立法法第96条、《法规、司法解释备案审查工作办法》第38条中,并具体体现为:违反立法法第8条,对只能制定法律的事项作出规定;超越权限,违法设定公民、法人和其他组织的权利与义务,或者违法设定国家机关的权力与责任;与法律规定明显不一致,或者与法律的立法目的、原则明显相违背,旨在抵消、改变或者规避法律规定;违背法定程序;等等。所谓适当性标准,又称合理性标准,是指司法解释的内容应当符合一般社会公众对民主、自由、公平、正义、平等、秩序等法的价值的认知,还要符合实际、合乎理性、宽严适度,能够为一般社会公众所接受和理解。(14)司法解释具有明显不适当的问题主要体现在以下方面:明显违背社会主义核心价值观和公序良俗;对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理;因现实情况发生重大变化而不宜继续施行;等等。


(5)从审查的处理来看,当在审查中发现司法解释存在与法律相抵触或者不适当问题时,备案审查机关更注重通过柔性的内部沟通协商的方式,督促制定机关自行修改纠正,而非强制性的直接改变或撤销。这种处理方式既维护了法制统一,又淡化了审查中可能出现的冲突与阻力,有利于国家机关之间的密切合作,避免直接改变撤销可能带来的立法上的真空以及对法律秩序稳定性的影响。(15)当最高人民法院同意对司法解释予以修改或者废止,并按照书面审查意见,及时进行修改、废止的,则审查终止;当最高人民法院未按照书面审查研究意见对司法解释及时进行修改、废止时,专门委员会、法制工作委员会既可以依法提出要求最高人民法院予以修改、废止的议案、建议,也可以提出由全国人大常委会作出法律解释的议案、建议,由委员长会议决定提请常委会会议审议。


二、司法解释备案审查的人权保障实践分析


(一)司法解释备案审查的人权保障实践


自司法解释被纳入我国备案审查的范围以来,全国人大常委会法制工作委员会就展开了对司法解释的审查工作。依据全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀近几年所作的备案审查工作情况的报告,法制工作委员会不仅对报送全国人大常委会的司法解释逐件进行主动审查,而且对审查发现存在问题的司法解释及时研究并提出处理意见。例如,自十二届全国人大以来,至2017年,法制工作委员会主动逐件审查的司法解释就有128件。在主动依据职权对司法解释进行审查过程中,法制工作委员会发现了若干过度限制与侵犯某项具体人权的司法解释并及时作出了处理。


其中比较典型的是,例如,2008年,法制工作委员会在对报送备案的司法解释进行主动审查过程中,发现《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2008]5号)第1条将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”规定为“未取得医生执业资格的人非法行医”,扩大了非法行医罪的适用范围,违反了罪刑法定原则,违法过度限制了公民的基本权利。具体而言,法制工作委员会法规备案室认为,依据刑法第336条的规定,“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。该条关于非法行医罪的规定,本意是解决个人没有取得医生执业资格非法行医的问题,并不包括个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情况。尽管个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构是违法行为,但该行为违反的是国家医疗机构管理秩序,依法应当依照国务院《医疗机构管理条例》的有关规定,通过行政处罚解决,而不属于刑法第336条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形。为此,最高人民法院于2016年公布了《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》,删除了原解释第1条将个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为认定为刑法第336条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的规定,(16)履行了对公民基本权利的保障义务。


再如,2015年,法制工作委员会依据职权对报送备案的司法解释进行审查发现,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)有关拘传原告和被执行人的规定与法律不一致,存在侵犯人身自由权的情形。该解释第184条第2款规定,“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传”;第484条第1款规定,“对必须接受调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人,经依法传唤无正当理由拒不到场的,人民法院可以拘传其到场”。法制工作委员会法规备案审查室认为,依据立法法规定,拘传是限制人身自由的强制措施,只能由法律作出规定,属于法律保留事项,司法解释无权规定。根据民事诉讼法第109条的规定,拘传仅适用于经两次传票传唤、无正当理由拒不到庭的被告,没有其他适用对象。由此可知,上述司法解释与民事诉讼法不一致,直接违反了立法法的规定。


对此,最高人民法院表示,近年来出现了较多虚假诉讼和恶意诉讼,恶意串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。在这些案件中,如果当事人不到庭,按照撤诉处理或者缺席判决,就有可能放纵违法行为人或作出错误裁判,因此有必要拘传原告,进一步查明案件事实;至于拘传被执行人,则有助于执行法院调查清楚被执行人财产情况,减少对其适用拘留,有利于对被执行人人身权的尊重和保护。因此,该解释符合法律精神,也是实践所需,予以保留为妥。为此,为确保今后的司法解释不超越职权范围,不与法律精神相违背,最高人民法院于2017年12月发布了《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》(法[2017]369号),规定在审判和执行过程中依法审慎适用拘传措施,保护当事人合法权益。(17)


不仅如此,法制工作委员会根据公民提起的审查建议,也对相应司法解释进行了审查,推动了最高人民法院履行人权的保障义务。例如,针对最高人民法院对《婚姻法司法解释(二)》第24条的审查建议,最高人民法院于2018年1月发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,对夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配进行了细化和完善,保障了当事人的权利;依据公民的审查建议,法制工作委员会法规备案审查室对《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号)进行审查,认为该解释第1条的规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”,单从字面上看,是对人民法院应当受理的有关社会保险争议案件范围作了明确,但其用意是将其他有关社会保险争议案件包括将劳动者因用人单位未足额缴纳社会保险费用而发生的争议排除在劳动争议案件受案范围之外,是对劳动争议调解仲裁法第2条和社会保险法第83条有关规定所作的限制,(18)限制了劳动争议诉讼请求权的范围,侵犯了公民请求救济的基本权利。根据公民的合宪性审查建议,法制工作委员会对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)对城镇居民和农村居民分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定进行了审查,认为该计算标准不一致导致司法审判实践中出现不公平现象,与宪法有关精神不一致。为此,最高人民法院于2019年9月授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、新疆生产建设兵团分院开展统一城乡人身损害赔偿标准试点工作,旨在落实宪法上确立的公民平等权利与原则,适时统一城乡居民人身损害赔偿标准。


(二)司法解释备案审查在人权保障中的问题


全国人大常委会法制工作委员会对司法解释的审查在推进司法机关履行人权保障义务方面起到了积极作用,也为社会各界包括学界所认同。尽管如此,结合我国宪法法律所确立的备案审查制度及其实践来看,备案审查机关并没有能够通过备案审查权的行使,有效发挥对司法解释的监督功能,充分保障人权。综合而言,人权司法解释备案审查主要存在以下两个方面的问题。


(1)司法解释备案审查制度没有为基于个案争议中的当事人提供权利救济渠道。我国司法解释的备案审查制度是以全国人大常委会为中心的抽象审查模式,而非基于司法审判个案中对所适用规范性文件的具体审查。其结果是,尽管依据立法法和《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定,赋予了全国人大常委会法制工作委员会依职权主动开展审查的权力,赋予了特定国家机关的审查要求权,以及其他国家机关、社会团体、公民个人的审查建议权,然而,由于对司法解释的审查是脱离具体个案展开的,并不能实现对司法解释的有效监督。原因在于,虽然司法解释是指对司法审判领域中具体适用法律所作出的解释,但它主要体现为以“解释”“规定”等形式的抽象解释。这些司法解释是否抵触上位法抑或侵犯权利,一般来说,是难以直接从字面或逻辑上就能判断出来的。即使能够直接判断出来,但由于与自身的权利抑或利益并不具有直接的相关性,也很难使相关主体向全国人大常委会提出审查的要求抑或建议。


从实践来看,迄今为止,就没有哪一个国家机关向全国人大常委会提出过审查要求或审查建议;从社会团体、公民的审查建议来看,由于立法者考虑到,“社会团体、企业事业组织和公民是宪法和法律以及行政法规最广泛的运用者,他们往往能够在具体运用法律的过程中较先发现问题”,赋予他们具有提出审查建议的权利,既能保证他们参与对国家的管理,行使批评建议权,又能拓宽全国人大常委会的监督渠道,保证全国人大常委会监督工作的正常运转,(19)因此,这是一个近乎来者不拒的系统,无论哪个社会团体、公民都可以就司法解释提出审查的建议。然而,依据全国人大常委会法制工作委员会2017年的备案审查报告,从2013-2017年间,虽然公民、社会团体就司法解释提起的审查建议有1116件,但其中有近千件都是针对最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条关于夫妻共同债务承担的规定提请审查的建议。


由于我国的备案审查制度并没有赋予公民个人基于司法审判个案中就所适用的司法解释提请审查的权利,并不能充分保障公民的人权。尽管有人会认为,在司法审判中,当法院认为所适用的司法解释与上位法相抵触时,可以拒绝适用,然而,由于司法解释是在法律规定的含义不明或者存在漏洞的情况下由作为履行监督职能的最高司法机关制定的,是案件适用的明确依据,如果地方各级人民法院不适用司法解释,则往往面临着无法可用或其审判结果被上级法院推翻的结果。


其结果是,如果案件当事人认为法院对司法解释的适用会导致对其合法权利的侵犯,要么选择服从,要么只能通过向全国人大常委会提起审查建议的方式寻求救济。事实上,从实践来看,迄今为止,公民向全国人大常委会提起审查建议的司法解释,往往都是那些在司法诉讼过程中认为侵犯其合法权利的司法解释。然而,问题是,一方面,公民提议对司法解释进行审查并不意味着,全国人大常委会法制工作委员会就必然会对其进行审查,因为还存在着是否对该司法解释进行审查的过滤机制。尤其是,在脱离具体个案的情形下,备案审查机构往往很难认定该司法解释存在与上位法不一致的情形,侵犯了当事人的合法权利。另一方面,由于公民提议对所适用于司法审判中的司法解释进行审查与司法机关对案件的审理是分离的,因此,公民的审查建议并不会影响司法机关对该司法解释的适用,也不会导致案件审理的中止。其后果是,即使公民提议审查的司法解释被全国人大常委会法制工作委员会认定为与上位法的规定、原则或原旨不一致,要求最高人民法院予以修改或废止,然而,由于此时公民作为当事人的案件往往可能早已审理终结,依据不溯及既往的原则,该审查结果并不能适用于该公民。


在这方面,典型的例子是“潘洪斌案”。2015年,杭州居民潘洪斌所骑行的电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留。在向法院提起的诉讼中,潘洪斌认为,该条例在道路交通安全法的有关规定之外,增设了“拘留非机动车并托运回原籍”的行政强制手段是违法的,但受理该案的两级法院经审查认为,该条例并不存在违法的情形,因此,并没有对潘洪斌予以救济。为此,潘洪斌向全国人大常委会提出审查建议。全国人大常委会法制工作委员会审查后向杭州市人大常委会提出了督促纠正意见,杭州市人大常委会为此也于2017年6月对该条例进行了修改。为此,潘洪斌不服杭州中级人民法院此前作出的判决,向杭州市检察院提起监督申请,但杭州市检察院认为,该规范性文件的修改对法院裁判不具有溯及力,作出了不予监督的决定书,从而,潘洪斌的权利并未得到救济。尽管该案针对的是案件审理中所适用的地方性法规,但依据我国的备案审查制度,同样也适用于司法解释。因此,当当事人就案件中所适用的司法解释提出审查建议时,仍然难以为当事人提供有效的权利救济。


(2)全国人大常委会没有积极行使对司法解释的备案审查权,使最高人民法院充分履行人权保障的义务。从最高人民法院的司法解释来看,存在许多有学者称之的“改法型司法解释”,即直接通过改变法律规定的方式,就法律在司法审判中的适用提供统一的解释。(20)从人权保障来看,尽管这类司法解释主要是出于保障某类特定主体的具体人权,但由于直接改变了法律的规定,因而事实上是违法解释。例如,为保障集资人的权利,最高人民法院于2001年作出的《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(法释[2001]8号)(21)以及为了强化对民众生命健康权的保护,最高人民法院与最高人民检察院于2001年发布的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号),(22)都是如此。前一司法解释尽管也于2020年由最高人民法院进行了修正,但并没有修改违反破产法规定的相关内容。尽管从字面就能够识别出这些解释与法律存在不一致,但在没有其他主体提起对这些司法解释进行审查的情形下,全国人大常委会法制工作委员会也并没有能够依据职权进行审查,向最高人民法院提出修改的建议。其结果是,这些司法解释不仅使民众抑或某类群体的基本权利保障持续处于违法状态中,而且直接损害了法律的权威,损及了法制的统一。


此外,或许更为重要的是,全国人大常委会并没有能够对那些经法制工作委员会审查后发现违法或违宪的司法解释予以撤销,或重新作出法律解释,致使那些违法侵害民众权利的司法解释继续存在,可能损及了宪法和法律的权威。依据宪法第67条的规定,全国人大常委会拥有解释宪法和法律,监督宪法实施的职权;依据监督法和立法法的规定,全国人大常委会有权撤销与宪法和法律相抵触的司法解释;依据《法规、司法解释备案审查工作办法》第44条的规定,最高人民法院未按照书面审查研究意见对司法解释及时予以修改、废止的,专门委员会、法制工作委员会可以依法提出要求最高人民法院予以修改、废止的议案、建议,或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案、建议,由委员长会议决定提请常委会会议审议;第46条规定,专门委员会、法制工作委员会应当及时向最高人民法院了解有关司法解释修改、废止或者停止施行的情况。


依据上述规定,结合司法解释的备案审查实践来看,针对法制工作委员会提出的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)有关拘传原告和被执行人的规定与法律不一致,存在侵犯人身自由权的审查意见,尽管最高人民法院于2017年12月发布的《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》(法[2017]369号)要求在审判和执行过程中依法审慎适用拘传措施,但并未取消该措施。此后,尽管全国人大常委会于2017年修改了民事诉讼法,但在妨害民事诉讼的强制措施中,并未规定对拒不到庭的原告可以适用拘传。同样,在最高人民法院于2020年对《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》所作的修改中,仍然于第174条第2款保留了对原告可以适用拘传的规定。结合该条第1款来看,尽管该解释把民事诉讼法第109条规定的必须到庭的被告,明确为负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告,从而使第2款对原告的拘传限缩为有关赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的情形,但并不能使对原告的拘传合法化,仍然维持了此前2015年司法解释侵犯人身自由权的做法。


再如,针对法制工作委员会法规备案审查室提出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号)与法律规定不一致,过度限制劳动者诉讼请求权的意见,尽管最高人民法院在情况说明中表示该解释第1条的内容与社会保险法第83条的规定存在冲突,准备予以修改,将所有社会保险争议纳入法院受案范围,(23)然而,在仲裁法和社会保险法的相关规定并未改变的情形下,最高人民法院并未在后续的司法解释中改变这一规定。从最高人民法院于2013年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释[2013]4号)来看,该司法解释并未涉及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条规定的关于社会保险费用争议是否属于法院受案范围的问题。此后,虽然最高人民法院于2020年发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号),该解释第1条进一步明确界定了哪些劳动争议属于法院受案范围,但其第5款关于社会保险争议的规定仍然完全沿袭了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条的规定,并未把那些因用人单位未足额缴纳社会保险费用发生的争议等纳入其中。


再如,针对法制工作委员会对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)有违宪法精神的审查意见,尽管最高人民法院于2019年9月授权各地高级人民法院开展了统一城乡人身损害赔偿标准试点工作,以统一城乡居民人身损害赔偿标准,但从最高人民法院于2020年发布的经修改后的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2020]17号)来看,仍然完全遵守了2003年司法解释的规定,并未予以改变。(24)


之所以如此,主要在于,对司法解释的备案审查主要是由法制工作委员会来进行的。作为全国人大常委会内设的工作机构,法制工作委员会主要采用了与最高人民法院协商、沟通的方式,督促最高人民法院对相关的司法解释进行修改或废止。在最高人民法院未对相关司法解释进行修改或废止的情况下,全国人大常委会并未及时行使撤销权或对相应法律的解释权抑或宪法解释权,致使违法或违宪的司法解释持续存在,不仅使司法解释对相关主体具体人权的侵犯持续存在,而且损害了全国人大常委会的权威。


三、完善司法解释备案审查制度的基本看法


自2000年立法法第一次对备案审查的制度与程序作出明确规定以来,该主题就被学界持续关注。尤其是近年来,随着2015年国家对立法法的修订,备案审查制度无论是在程序上还是在工作机制上,都得到了进一步完善,被认为在实质意义上推动了具有中国特色的合宪性审查制度的发展。就司法解释的监督而言,有学者曾建议建立司法解释前置审查程序,由全国人大常委会对司法机关即将出台的司法解释提前进行合法性审查,不仅有助于监督防范司法机关对法律进行违法、越位“解释”,而且便于及时发现和掌握法律修订的需求动态,把那些滞后于社会经济发展确需修订的法律条文及时列入国家立法修订计划。(25)有学者则针对作为事后监督的司法解释备案审查的固有局限,提出要以系统论为研究范式,将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统,通过对制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法,确保司法解释在流动的系统内实现合法性。(26)


尽管如此,从总体上来说,国内学界主要并不是就司法解释的备案审查制度进行专门研究,而主要是从整体上就如何完善并推进合宪性审查工作与备案审查制度来展开的,以更好地维护法制的统一,履行人权保障的义务。尽管司法解释与对地方性法规、行政法规等相比,具有自身的独特性,但对司法解释备案审查的思考则主要是作为我国备案审查制度的一个组成部分来进行的,而这本身也是我们赖以进一步探讨司法解释监督的基本前提。因为如果仅以最高人民法院司法解释的备案审查来看,其成效不彰就直接源自我国备案审查制度本身建设的不足。(27)


正是在此语境下,要想有效地发挥备案审查制度的功能,实现对司法解释的有效监督,维护法制统一与保障公民的权利,就需要从以人权保障为核心的宪法秩序出发,首先从理论上厘清合宪性审查与备案审查之间的基本关系,进而阐明全国人大常委会与最高人民法院相衔接的备案审查机制。


(一)厘清合宪性审查与备案审查之间的关系


自党的十九大报告明确提出要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”以来,如何厘清合宪性审查与备案审查之间的关系,便成为完善我国备案审查制度首先需要解决的问题。原因在于,虽然二者在维护法制统一与保障人权的功能旨向上被认为具有统一性,但二者之间并非同一的、完全替代的关系;对二者之间关系的不同理解,不仅影响到上述功能的有效发挥,而且直接关涉到我国以人权为价值的宪法秩序的建构。


所谓合宪性审查,是指有权的特定主体依据法定的程序和方式对有关规范性文件是否符合宪法进行审查并作出判断的制度。从我国的合宪性审查来看,主要是依据宪法所确立的全国人大及其常委会的宪法监督权来展开的。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例,具体则由全国人大的专门机构“宪法和法律委员会”来承担合宪性审查工作;在立法审议中,由“宪法和法律委员会”对立法进行事前的合宪性审查。从全国人大常委会来看,除了依据宪法第116条的规定对自治条例和单行条例进行事前的合宪性审查外,主要是依据各级人大常委会监督法、立法法和《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定,对行政法规、地方性法规、司法解释等进行事后的备案审查。全国人大常委会的具体审查机构是法制工作委员会,而法制工作委员会的每一个内设机构、工作班子则同时是全国人大宪法和法律委员会的工作班子。结合实践来看,尽管全国人大及其常委会都拥有合宪性审查权,但主要是以全国人大常委会为中心来展开,并由法制工作委员会来承担的。


从备案审查来看,在我国目前已形成的党委、人大、政府和军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系中,只有全国人大常委会的备案审查不仅在宪法、立法法、监督法上有明确具体的规定,而且在实践中运行久远且具备制度化的基本形态,并且只有全国人大常委会拥有法定的宪法监督权,有权通过备案审查撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规和司法解释。基于此,按照有的学者的看法,合宪性审查并不完全是一项独立的程序形态,而是依存于对自治条例、单行条例的事先批准、法律草案审议中的审查等多类程序之中,而备案审查机制则是合宪性审查的主要制度依托。(28)也正是如此,备案审查制度无疑可以被视作是合宪性审查的一种“探路”之举,是一项重要的宪法监督制度;如果说“合宪性审查强调的是‘审查’的属性的话,备案审查强调的则是‘审查’的途径和方式”。(29)


从备案审查的途径和方式来看,尽管备案审查包含了合宪性审查,但合宪性审查仅是其中一种而已,它还包含了合法性审查与适当性审查。如果再结合监督法、立法法和《法规、司法解释备案审查工作办法》所确立的备案审查对象来看,尽管全国人大常委会的备案审查包含了针对法规、司法解释的合宪性审查,但事实上主要是合法性审查。这一点最清楚地体现在对司法解释备案审查的规定中,即审查司法解释是否针对具体的法律条文,违反了立法的目的、原则和原意。尽管从广泛的意义上理解,合法性审查也包含了合宪性审查,对规范性文件是否符合法律进行审查,间接地也就是对其是否符合宪法进行的审查。尤其是,合法性审查本身是建立在承认宪法是根本法的前提基础之上的,是宪法确立了宪法、法律、法规、司法解释及其他规范性文件之间统一的等级规范体系。因此,依据上位法对下位法的规范性文件进行审查,也就是对宪法所确立的规范体系的遵守和维护。尽管这一解释具有合理性,但往往会导致合宪性审查被淹没在合法性审查之中,而使合宪性审查难以承担起宪法监督、维护宪法权威的独特功能。从备案审查实践来看,这就必然会导致“强合法性审查”与“弱合宪性审查”的格局,导致价值错位与制度功能差异。(30)


进一步而言,如果把合宪性审查解释为备案审查的一种方式,与合法性审查相并列,那么也就会使合宪性审查淹没在合法性审查之中,从而有可能背离备案审查制度维护法制统一与公民基本权利保障的初衷。原因不仅在于,作为合法性审查依据的法律规模已然巨大,且庞杂多样,倘若据此作为合法审查的规范依据,则必然导致审查标准的高度分散化和不统一,不利于维护客观法秩序的统一,而且还在于,由于受制于法律的规定,对法规、司法解释的合法性审查并不能使宪法所包含的人权价值有效地融入法规、司法解释的解释中去,从而使其难以发挥人权保障的积极作用。因此,立足以宪法为基础的统一的法秩序,在全国人大常委会的备案审查中,首先应确立的必然是合宪性审查,以宪法作为最终的统一依据,使合宪性审查包含合法性审查,以合宪性审查吸纳和引领合法性审查,而合法性审查则作为合宪性审查的一个延伸性的附属部分。(31)


(二)阐明备案审查二元机制的理论主张


正是在厘清合宪性审查与备案审查之间关系的基础上,许多学者就如何通过建立备案审查的二元机制、完善备案审查制度、实现法制统一与人权保障进行了积极探讨。这一探讨基本上都是围绕这样一种考虑来展开的,即如何在以全国人大常委会为主导的备案审查制度中有效发挥司法机关的审查功能,建立起一种“强立法监督”与“弱司法审查”相结合的统一的审查机制,尽管学者们在进行探讨时囿于各自的立足点或视角,在如何理解乃至具体构建这种二元化机制时存在一些差异。


总体来说,首先,全国人大常委会行使备案审查权应具有宪法思维,主动地把合宪性考量纳入审查工作之中,确保所审查的法规、司法解释在形式和实质上都能够通过“宪法之门”。不仅如此,鉴于立法法关于国家机关提出“审查要求”“审查建议”的规定难以发挥应有作用的现实,应当充分发挥公民的审查建议在启动备案审查程序中的“主角”作用,不仅不应对公民提出审查建议的主体资格做严格的限制和要求,而且应当容许作为某个诉讼案件当事人的公民提出审查建议,使他们在对案件本身所适用的立法提出合宪性异议而又无法在司法阶段得到支持时,能够通过合宪性审查寻求宪法上救济,使备案审查发挥为公民基本权利提供最后一道保护屏障的作用。(32)


其次,当以合宪性审查来吸纳和引领合法性审查时,作为一种理性的制度选择,应把全国人大常委会的合宪性审查与法院的司法审查功能结合起来,形成一种联动的工作机制,确立起“合宪性审查问题优先移送制度”。具体些说,如果各级人民法院审理案件的时候,发现某个法律法规有可能违反上位法,尤其是违反宪法,基于当事人的请求,可暂时中止审理程序,依据法院系统内部现有的案件请示制度,将案件提请最高人民法院,由后者初步审核之后,依据现行立法法第99条第1款的规定,将该案件优先移送到合宪性审查机关进行合宪性审查。这项制度的优点是,对现有制度的各种资源进行了优化整合:一方面,能够将公民的权利诉求作为合宪性审查的动力来源;另一方面,通过立法法中现有的法定机制,适度赋予法院一种非宪定职权性的审查职能,使其得以发挥司法审查的功能优势,并将其对个案的初步审查作为一种过滤机制。(33)


最后,就全国人大常委会的备案审查与法院诉讼相衔接的机制而言,针对潘洪斌就案件审判所适用的地方性法规提起审查建议后被修改却无法为其本人的权利提供救济这一现实,有学者认为,一方面,我国应根据立法法和监督法的相关规定,建立起最高人民法院提出审查要求与地方各级人民法院提出审查建议的双重补充机制,使法院在诉讼中发现规范性文件违反宪法和法律时,能够中止诉讼,层报至最高人民法院向有权机关提起备案审查,或在其被否决后直接向有权机关提起备案审查,等待审查结果再恢复诉讼;另一方面,法律应规定,当法院诉讼终结后,当事人就案件所适用的规范性文件提起的备案审查具有溯及力,并赋予当事人在此种情况下启动再审程序予以救济的权利。(34)


同样基于“潘洪斌案”,有学者则把备案审查的缺陷归结为整体机制回路的缺失,即全国人大常委会对于“潘洪斌案”的审查结果与保护潘洪斌的权利之间没有关联,割裂了法律规范和宪法的统一性与当事人权利保护之间的关系。为此,针对该缺失,首先,我国应确立起全国人大常委会与最高人民法院之间审查功能的分工,赋予最高人民法院对行政法规及其以下规范性文件的合法性与合宪性的最终审查权,只有在涉及狭义法律是否违反宪法的狭义合宪性问题上,才由法院提请全国人大常委会进行审查;其次,赋予作为诉讼当事人的公民审查要求权,使公有权在诉讼中就所适用的规范性文件是否合法提请最高人民法院审查,并就法律的合宪性向全国人大常委会提出审查要求。(35)


四、完善司法解释备案审查制度的基本建议


综合而言,学界对备案审查制度的探讨,一方面,厘清了合宪性审查与备案审查之间的基本关系;另一方面,也在建立起全国人大常委会与最高人民法院之间关于备案审查分工合作上取得了初步共识,即使在二者之间如何具体地构建衔接机制上仍然存在分歧。这些研究事实也为我们从人权保障视角完善司法解释备案审查制度提供了良好的基础。对司法解释的备案审查本身是我国备案审查制度不可或缺的重要组成部分,因此,必然要求从我国宪法与法律所确立的基本要求出发,把它纳入备案审查的整体机制中予以考察。不仅如此,司法解释作为最高人民法院就审判领域中如何适用法律所作的解释,与法规相比所具有的特性,也使我们需要从司法解释的实践出发,着手探讨如何完善司法解释的备案审查机制。


(一)明确司法解释备案审查的人权原则


从世界上具有代表性的宪法监督制度抑或合宪性审查制度来看,其基本目的都是保障宪法法律的实施,维护法制统一和保障人权。尽管沿着历史发展的轨迹,可以看到,无论是德国的宪法法院还是法国的宪法委员会都经历了从注重法制统一到法制统一与人权保障并重的变迁,但人权保障无疑越来越具有中心的地位。当代中国合宪性审查制度的发展不仅源自中国社会自身的权利保障要求,而且也是对世界各国通过宪法监督制度来保障人权的积极回应。历史地看,尽管2001年最高人民法院作出的关于齐玉苓受教育权案的批复早已被废止,但它却直接引发了国内关于如何通过宪法监督制度来保障人权的思考和探索,对当代中国以全国人大常委会为主导的合宪性审查制度的发展产生了深远的影响。


依据对近几年来全国人大常委会法制工作委员会关于备案审查工作报告的分析,备案审查的功能可以简述为:宪法实效性为总括性功能,包含法制统合与人权保障两大块,中央主导则是前者的重点所在。(36)然而,问题是,如何理解并处理法制统合与人权保障之间的关系?正如有学者明确指出,“我们发现合宪性审查的既有规范和实践运行出现价值错落、功能面向不统一的障碍:旨在客观法秩序保障还是主观权利救济?在宪法审查领域,强调主动审查更倚重客观法秩序的统一,而依申请启动审查则更多体现主观权利的诉求”。(37)


为此,有学者从监督法、立法法等关于备案审查制度的规定与实践出发,认为落实宪法中的基本权利条款虽然也是实施宪法的重要内容,但并非中心任务,“当前我国实施宪法的主要内容是由国家确保宪法建立的框架秩序尤其是权力秩序能够得到实现,在目标上更偏重于维护法制统一”,因此,应以维护法制统一为目标来展开乃至完善备案审查制度。(38)更多的学者则倾向于在坚持维护法制统一的同时,强调人权保障的功能。在他们看来,尽管二者之间并非并列关系,但人权保障功能之必需,一方面在于,能够为当事人的主观权利提供有效救济;另一方面更在于,能够充当有效发挥法制统合功能的动力源泉,否则,法制统合的合宪性审查活动会面临水源枯竭的困境。(39)


后者的分析无疑更具有合理性。在基本意义上,对备案审查功能的理解无疑须从“国家尊重和保障人权”的宪法规定出发,结合当代中国的宪法秩序来理解。从当代中国来说,一方面,宪法作为具有最高效力的根本法,要求确立以宪法为依据的统一的法治秩序,任何法律、法规、司法解释与其他规范性文件都不得与宪法相抵触;另一方面,宪法同时也在第33条第3款确立了尊重和保障人权的基本原则,明确了人权不仅是客观法价值秩序的基础,而且对人权的尊重和保障也是国家的义务。这事实上意味着,以宪法为基础的国家法律体系本身是人权的具体化体现和要求,旨在实现对人权的尊重和保障。因此,从备案审查的功能来看,固然具有维护法制统一与人权保障的双重属性,但从二者之间的规范关系来看,人权保障实处于主导地位。原因在于,法制统一本身实为人权保障的客观法要求,而人权保障则旨在通过法治化的制度机制提供公民个人主观权利的救济与实现。


进一步结合司法解释的备案审查来说,尽管依据立法法的规定,从表面来看,似乎对司法解释的审查只需进行合法性审查,依据司法解释所赖以存在的法律就可以了,只需查看司法解释本身是否逾越了立法的目的、原则和原意,然而,对司法解释依据立法目的、原则与原意的审查不可能离开对宪法所确立的人权原则的审视。原因在于,立法目的、原则与原意本身含义的模糊性决定了,对它们的理解必然需要纳入宪法所确立的人权价值。这是人权所支配的统一的客观法秩序的基本要求。


从2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》来看,其第3条明确规定,全国人大常委会依照宪法、法律开展备案审查工作,保证党中央令行禁止,保障宪法法律实施,保护公民合法权益,维护国家法制统一;其第36条规定,对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。结合这两条规定来看,如果说前者从逻辑顺序上确立了以公民合法权益为中心的法制统一的备案审查功能,那么后者则进一步确立了合宪性审查在备案审查中的基础地位。简要来说,所谓备案审查,也就是通过对宪法中所包含的人权的解释对法规、司法解释进行审查,维护国家法制的统一。


(二)完善司法解释备案审查的制度机制


如果把我国的法治秩序理解为以宪法为基础、以人权保障为中心的客观法秩序,那么也就能够很好地理解我国所确立的备案审查制度存在的缺陷,也就能够很好地接受学界关于确立全国人大常委会与最高人民法院之间分工合作的备案审查二元机制的讨论。在基本意义上,这种备案审查二元机制并不仅仅在于,通过赋予公民基于诉讼个案中的审查要求权而激活我国的备案审查机制,为我国维护法制统一的备案审查提供源源不断的动力,而更在于它是宪法所确立的人权保障的要求,为诉讼中的个人提供了全国人大常委会对案件所适用规范性文件进行审查的权利保障渠道。


总体而言,我国应在遵循宪法、监督法、立法法等所确立的备案审查制度的基础上来确立全国人大常委会与最高人民法院之间分工合作的二元备案审查机制。具体些说,除了全国人大常委会法制工作委员会依职权主动对所备案的法规、司法解释逐一进行审查外,在备案审查启动程序上,应赋予个案审判中当事人提请对所适用于该案的规范性文件的审查要求权,并当当事人提请审查时,中止案件审理。争议在于,是否应同时赋予最高人民法院对行政法规及以下的规范性文件合法的最终审查权。


在基本意义上,如果赋予最高人民法院对行政法规及以下规范性文件的最终合法性审查权,那么也就可能会与我国宪法所确立的基本政治制度相抵触。依据宪法规定,我国确立的是以人民代表大会为中心的政治制度。从中央层面来看,国务院、监察委、最高人民法院、最高人民检察院由全国人大产生,向全国人大负责,受全国人大监督。从国务院与最高人民法院来看,它们都受到全国人大及其常委会制定的法律的支配,在各自领域中具体实施法律,保障法律中所确立的公民基本权利的实现。二者之间并不存在监督与被监督的关系。因此,当主张赋予最高人民法院对行政法规的合法性审查权时,也就赋予了最高人民法院对最高行政机关的监督权,也就可能背离了宪法的基本规定。


正是在上述考虑基础上,可以看到,要完善我国的备案审查制度,固然必需赋予诉讼当事人对所适用于本案的规范性文件的审查要求权,但并不意味着必然要求赋予最高人民法院对行政法规的最终合法性审查权。因此,当案件当事人提出审查要求时,所在法院理应中止审理,并通过司法系统中既存在的案件请示制度报最高人民法院,由最高人民法院向全国人大常委会提请审查。当全国人大常委会作出是否合法、合宪的决议后,再由所在法院重新进行审理。


从对司法解释的备案审查来说,作为我国备案审查制度的重要组成部分,当然需要遵守我国所确立的备案审查制度的基本规定及其程序机制。与对法规的审查相比,由于司法解释本身是由最高人民法院制定的,因此,当案件当事人对所适用的司法解释提出审查要求并由所在法院提交最高人民法院时,最高人民法院理应进行自我审查。如最高人民法院认为该司法解释确实存在合法或合宪性的问题,当然可以径行修改,而无须报送全国人大常委会审查。唯有当最高人民法院并不认为该司法解释存在合法、合宪性问题时,才须报请全国人大常委会进行审查。待全国人大常委会的审查结果出来以后,案件所在法院再重新开始审理。


当全国人大常委会进行审查时,尽管主要是依据司法解释所赖以存在的法律来进行合法性审查,但仍然需要把宪法所确立的人权原则贯穿到所依据的法律的目的、原则与原意中进行解释,审查最高人民法院是否履行了宪法所确立的人权保障义务。这就意味着,全国人大常委会在依据宪法和法律进行合宪或合法性审查时,需要把宪法所确立的人权价值内涵融入我国法律所规定的权利的解释中去,充分履行国家的人权义务。如果以这种从“人权”出发的融贯性视角来看,那么全国人大常委会的审查不仅为最高人民法院作出的那些缺乏明确法律依据的涉及具体人权保障的司法解释提供了合宪性的解释,而且也为那些涉嫌改法或违法型人权司法解释提供了合宪性依据。


当我国通过修法的方式确立了案件当事人的审查请求权时,不仅完善了公民基本权利保障的制度机制,而且也为全国人大常委会开展备案审查提供了动力来源,客观上推动了全国人大常委会及时、有效地行使审查权,维护法制的统一。从关于备案审查制度的立法来看,尽管立法法第100条和《法规、司法解释备案审查工作办法》第41条至第44条都旨在通过全国人大常委会法制工作委员会与包括最高人民法院在内的被审查主体之间的沟通协商的内部审查机制来解决上位法与下位法之间的不一致问题,促使被审查主体履行人权保障的义务,然而,从全国人大常委会法制工作委员会对司法解释进行审查的实践来看,并没有使最高人民法院通过修改或废止相关司法解释的方式予以及时回应。


通过赋予诉讼当事人在案件审理过程中的审查请求权,也就能够促使全国人大常委会及时、有效地行使备案审查权,积极回应公民基本权利保障的现实要求,而无须过度依赖与被审查主体之间的内部沟通协商,被动地等待最高人民法院作出改变。事实上,从立法法与《法规、司法解释备案审查工作办法》关于内部审查工作程序来看,也仅仅规定了全国人民代表大会专门委员会与常务委员会工作机构在审查、研究中认为法规或司法解释同宪法或者法律相抵触的,“可以”向制定机关提出书面审查意见、研究意见,而不是“必须”履行这一内部沟通协商程序。


此外,还需要补充的是,司法解释除了“决定”外,还包括“解释”“规定”“批复”“规则”这四种形式。尽管这几种形式都涉及权利问题,但“规定”是关于司法机关如何适用法律的规定,很多是关于诉讼程序中的权利,并不一定能够像“解释”“批复”那样作为案件审理的依据,从而能够由诉讼当事人提请审查。例如,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)关于拘传的规定,就是如此。在此情形下,当司法解释由于权利受害人向全国人大常委会提请审查建议而被宣布违法时,就应当赋予该受害人寻求救济的权利,从而充分实现人权的司法保障。(40)


①有学者认为,司法解释关于权利的解释并非真正意义上的人权解释,因为最高人民法院对诸如劳动权和教育权所作的解释实际上都是私法上的问题,而不是公法上的问题,而一般认为,人权是针对国家的权利,是作为宪法上规定的公民基本权利而存在的,不是私法上的权利。参见纪诚:《最高人民法院司法解释——一个初步的考察》,中国政法大学出版社2007年版,第256页。与此相对,有学者则认为,我国实际上存在两套宪法解释机制:一是全国人大常委会行使违宪审查意义上的宪法解释;二是由最高人民法院以司法解释的方式统一行使,构成了司法机关实现基本权利的法制依据。在此意义上,最高司法机关的司法解释在人权保障中具有重要的宪法地位与作用。参见张红:《基本权利与私法》,法律出版社2020年版,第285-295页。在基本意义上,本文认为,宪法上确立的“国家尊重和保障人权”条款意味着,包括司法机关在内的所有国家机关都有尊重和保障人权的义务,最高人民法院对某项具体权利的内涵、范围及其界限的司法解释不仅是人权在法律适用领域的规范体现,而且也是其履行人权义务的独特性所在。


②参见王庆廷:《新兴权利渐进入法的路径探析》,载《法商研究》2018年第1期;魏文松:《论新兴权利的国家保护义务》,载《学术交流》2020年第9期。


③据统计,仅1981年至2012年期间,最高人民法院作出的涉及人权的司法解释的数量就达到了近1000件。参见姚小林:《人权保护中的司法功能——基于最高法院的比较研究》,知识产权出版社2012年版,第5、164页。


④例如,最高人民法院于2003年作出的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释[2003]4号)就引发了争议,被认为没有能够充分履行对未成年人权利的保护义务;最高人民法院和最高人民检察院于2013年联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)被质疑为,通过对刑法条款的越权解释,过度限制了公民的言论自由权等。


⑤参见刘晓宏:《最高人民法院司法解释:权力·程序·文件研究》,法律出版社2020年版,第58-103页。


⑥参见杨敬之:《论司法解释的合法性控制》,载《政法论坛》2021年第2期。


⑦参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第1-2页。


⑧参见梁鹰:《备案审查制度若干问题探讨》,载《地方立法研究》2019年第6期。


⑨参见黄圆胜:《央地关系视角下法规备案审查制度的实践及其功能定位——兼论新时代合宪性审查制度的建构》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2021年第2期。


⑩参见吴坤:《司法解释备案审查制度确立,公民认为其与宪法法律抵触可以书面提请审查》,载《法制日报》2005年12月20日。


(11)需要指出的是,最高人民法院于2021年6月通过了《关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》,把“规则”增列为司法解释的形式,在第6条第3款之后增加一款作为第4款:对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释,可以采用“规则”的形式。


(12)参见前引⑦,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室书,第81页。


(13)参见前引⑦,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室书,第111-112页。


(14)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《法规、司法解释备案审查工作办法》,中国民主法制出版社2020年版,第110页。


(15)参见前引⑦,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室书,第136-138页。


(16)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第108-110页。


(17)参见前引(16),全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著书,第106-108页。


(18)参见前引(16),全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著书,第91-92页。


(19)参见张春生主编:《〈中华人民共和国立法法〉释义》,法律出版社2000年版,第258页。


(20)有学者径直把司法解释的类型分为释法司法解释、改法型司法解释和造法型司法解释三种。其中,改法型司法解释具体包括间接修改法律规则型司法解释和直接修改法律规则型司法解释。参见前引⑤,刘晓宏书,第40-47页。


(21)对该解释的分析,参见王伟国:《最高人民法院民商事类司法解释研究》,中国人民大学出版社2010年版,第136-137页。


(22)对该解释的分析,参见利子平:《刑法司法解释瑕疵研究》,法律出版社2014年版,第243-244页。


(23)参见前引(16),全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著书,第92页。


(24)值得肯定的是,自2022年5月1日起施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》(法释[2022]14号)统一了城乡居民人身损害赔偿标准。尽管如此,这并不影响本文的分析。


(25)参见苏建召:《尽快建立司法解释前置审查程序》,载《检察日报》2013年7月1日。


(26)参见前引⑥,杨敬之文。


(27)参见前引⑧,梁鹰文。


(28)参见郑磊、赵计义:《备案审查制度基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理》,载《法治现代化研究》2019年第5期。


(29)参见苗连营:《合宪性审查的制度雏形及其展开》,载《法学评论》2018年第6期。


(30)参见莫纪宏:《依宪立法原则与合宪性审查》,载《中国社会科学》2020年第11期。


(31)参见林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,载《法律科学》2018年第2期。


(32)参见前引(29),苗连营文。


(33)参见前引(31),林来梵文。


(34)参见梁洪霞:《备案审查的人权保障功能及其实现路径——潘洪斌案的再思考》,载《人权》2020年第2期。


(35)参见赵娟:《论以法院审查“补强”备案审查——从一例公民审查建议案谈起》,载《江苏社会科学》2021年第1期。


(36)参见前引(28),郑磊、赵计义文。


(37)参见王蔚:《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》,载《中国法律评论》2018年第1期。


(38)参见朱学磊:《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》,载《政治与法律》2019年第4期。


(39)参见前引(28),郑磊、赵计义文。


(40)参见前引(34),梁洪霞文。


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文章来源:本文转自法治现代化研究,2022年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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