江必新:迈向统一的行政基本法

选择字号:   本文共阅读 338 次 更新时间:2013-10-14 10:42:16

进入专题: 法典化   行政立法   行政基本法  

江必新  

    

   【摘要】在我国制定一部统一的行政法典,被称作“一个美丽易碎的梦”。二十多年前,我国行政法学界同仁曾进行过一次起草行政基本法的大胆尝试,但由于各种历史原因而夭折。当前,随着我国行政法治理论和实践的不断推进,制定一部规范所有行政行为,在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的行政基本法的时机开始成熟。本文全面分析了制定行政基本法的必要性、可行性,并提出了制定行政基本法需要重点解决的十个问题,以及需要正确处理好的十大关系,以期引起学界更加广泛深入的研究和探讨。

   【关键词】法典化;行政立法;行政基本法;行政程序

   制定一部统一的行政法典,是无数行政法学家的梦想。二十多年前,我国行政法学界同仁在陶希晋老前辈的带领下,由全国人大成立行政立法研究组,进行过一次制定行政基本法的大胆探索。这次探索由于各种历史原因而夭折,被媒体称作“一个美丽易碎的梦”。[1]二十多年来,我国制定了行政诉讼法、行政复议法、行政许可法、行政处罚法、行政强制法、国家赔偿法、行政监察法等重要行政法律,行政法律体系逐步建立,但是离完全的“有法可依”仍然遥远,学界千呼万唤的行政程序法迟迟不能出台,行政法律体系的建立依然任重道远。在这种背景下,笔者提出重新考虑制定行政基本法的提议,得到了不少同仁的关注和响应。[2]为此,笔者将制定统一的行政基本法的一些想法进行了梳理,以期引起学界更加深入广泛的研究和讨论。

   一、制定行政基本法的必要性和可能性

   ( 一) 行政基本法的概念和特征

   什么是行政基本法? 笔者主张制定的行政基本法,是一部规范所有行政行为,在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的一部法律。[3]从地位和作用上看,类似于民法体系中的民法通则。笔者将它的特征概括为“四个是”和“四个不是”。从正面看,它有“四个是”: 第一,它是与所有的行政活动有关的法律。通过制定这样一部法律,将所有行政活动的基本准则纳入到这一基本规范里面来。它不是某一个单项行政活动的法律,而是规范所有行政活动的法律。第二,它是一个纲要性的法律。类似于行政法的大纲,是一个纲要性的规定,而不是细则性的、某一方面的规定。第三,它是一个通则性的法律。它是对行政活动中共性问题的规范。各种行政活动中具体的、特殊性的问题,可以由其他具体的法律规范来加以规定。第四,它是一个实体法与程序法合一的法律。它不同于行政程序法,既包括了程序性的规定,也包含了对实体问题的规定,是实体和程序的合一。

   从反面看,它有四个“不是”: 第一,它不是一网打尽、网络无余的行政法典。笔者不指望它包含所有的行政法律规范。事实上,要将所有的行政法律法规全部网络在一个法典里面,作一个完整的规定,是相当困难的。第二,它不是一个关于行政法律关系的法典编撰。不是要将行政法律所有的内容,按照一个逻辑或者理念,像美国法典那样进行编撰。第三,它不是一个行政法的总则。笔者希望制定一部纲要性、通则性的法律,但不能等同于总则,也不一定有分则,而是根据需要,该扩展的地方和环节,进行详细、具体规定。第四,它不是某一个单项的法律。它要把所有的行政活动,都进行概括、提炼、抽象,而不是如行政许可法、行政强制法那样,只对某一种类型的行政行为进行专门规定。

   ( 二) 制定行政基本法的必要性

   为什么要制定行政基本法,笔者觉得有这么几点考虑:

   第一,只有制定行政基本法,才可以使行政管理和公共服务领域尽快地实现有法可依。“如今,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”[4]从狄骥提出公共服务理论开始以来,公共服务理论、治理理论开始取代主权理论,这一理论变革在行政领域带来的是新公共管理运动、新治理和新公共服务运动,在行政法领域带来的是政府服务和社会管理方面的法治化变革。在我国,服务型政府建设的提出和启动,也呼唤着一场行政法理论和制度的结构性变革,[5]要求我们不仅要实现规制的法治化,而且还要实现服务的法治化,厘定服务型政府的法定义务、确立服务型政府的运行规则、创建行政相对人的救济渠道,等等。[6]虽然我们已经对行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议、行政监察等进行了规定,但这些行为在行政行为中所占的份额非常小。实践中,大量的非处罚、非许可的行政决定大量存在,没有法律规范。大部分的行政法领域,还没有做到有法可依。随着管制型政府向服务型政府的转型,今后需要规范的行政行为将更多、更复杂。日本学者大桥洋一指出: “随着工业化的不断推进,城市化和丁克家庭不断发展,地区社会的连带逐渐减弱,以及个人进一步孤立化,我们必须将准确适应市民对行政需求的感受性纳入行政法律体系之中。”[7]要真正做到有法可依,如果按照现有的立法路径,恐怕还得十年,甚至几十年,才可能做到完全的有法可依,成本太高,速度太慢。

   第二,只有制定行政基本法才能最大限度地节省成本,避免立法资源的浪费。立法资源是一种稀缺资源。“任何社会中立法和随之而来的司法执法都是一种耗费资源的活动,而任何社会中资源一般说来都是有限的。”[8]沿用原有的立法路径,按领域一部一部进行立法,其所耗费和占用的资源和制定基本法相比非常大。而目前,我国制度的供给不足和制度的落实不力,是法治建设中面临的双重难题。立法不仅要考虑立法的数量,更要关注立法的质量。不能为了追求立法的数量,为了法治的虚假繁荣,而忽略立法的质量。如何从立法技术和立法规划上,最大限度地节省立法成本,是立法者需要通盘考虑的问题。行政基本法是一部管总的法律,相比制定一部部单项的法律,它的立法成本更低更经济。

   第三,制定行政基本法有利于克服法律规范的内在冲突。由于我国目前没有统一的行政基本法,各级政府和人大在制定行政法律法规规章时,必然产生规范内部之间的冲突,即使是全国人大及其常委会,“由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议的人员不同、制定的时间及背景不同,因而在同一事项上的规定可能会有所不同”。[9]例如,行政处罚法和行政强制法,事实上存在着诸多的内在冲突。不同层级、不同部门制定的行政法律规范,内在的冲突就更多。为了增强行政法的规范和统一,克服不必要的冲突,也有必要制定一部统一的行政基本法。

   第四,制定行政基本法有利于执法人员全面准确把握行政法的基本精神,更好地推进依法行政。笔者从事法律研究和司法实务工作几十年,深刻体会到,对于一部法律,关键在于掌握其原则和精髓,抓住其最核心的几条规则。因为“真正意义上的立法应当始终是一种依照既定原则行事的担当”,[10]立法实践中也确是如此展开的。掌握了这些原则和核心规则,就可以推导出其他相关内容。目前,我国各级行政执法人员良莠不齐,特别是基层的执法队伍整体素质和执法水平都还不强,制定统一的基本法,将最精华、最核心的规范高度概括提炼出来,有利于执法人员最便捷、最容易地掌握行政法的基本内容。

   第五,制定行政基本法有利于相对人了解公法基本规则和自身的公法权利,更好地维护自身的权益。法律过于庞杂是普通公民掌握法律的一大障碍。制定统一的行政基本法,既便于公民掌握并将之作为扞卫自身的法律武装,保护自身的合法权利,也便于公民监督行政机关、行政执法人员依法行使职权。正如王伯琦先生在评论先行之法时指出: “我们的行为规范,虽不是立法者可以制造的,但立法者制成的法律,对于社会大众的意识,却有莫大的警示作用,从而足以加速促成其意义之成熟。早熟的立法,在其一时的效力方面,或许要打些折扣,但在启迪人民意识方面,欲有极大的作用,我们不妨称之为法教。尤其在一个社会需要有重大的变革之时,此种立法的手段更为重要”。[11]

   ( 三) 制定行政基本法的可能性

   有没有可能制定一部统一的基本法,确实有它的难处。“行政法唯一不变的是变化。”[12]行政法律一个重要的特点,就是它很难法典化,这是行政法区别于民法、刑法的一个很重要的特点。从各国的立法实践来看,制定统一的行政基本法的国家的确凤毛麟角。目前,只有荷兰和早期德国的一些邦,曾经制定过行政基本法或者通则之类的法律。大多数国家选择制定了行政程序法,即便是制定行政程序法,也花了不少的时间,少则几年,多则几十年。但是制定统一的行政基本法是可能的:

   第一,尽管行政管理关系复杂,但可以作类型化处理。行政管理关系是复杂的,但是任何复杂的关系都是可以抽象的,进行类型化处理的。复杂的民事法律关系可以作类型化处理,行政管理关系同样可以经过类型化处理加以规范。

   第二,尽管行政管理关系变动频繁,但是万变中总有相对稳定的规则。行政管理关系复杂,变动频繁。有一种极端的说法,行政法典在制定出台的那一天,可能就已经落后于现实了。但是,变和不变是相对的,在变化中把握不变的东西,仍然是有可能的。宪法是国家根本大法,其调整的关系更是林林总总,也可以通过抽象制定出来。因此,不能说因为行政管理关系变动频繁,就制定不出基本法来。

   第三,尽管相当一些国家选择了行政程序法,但是制定行政基本法已有一些实践。一般认为制定行政实体法比较困难,制定程序法相对简单,而且程序具有相对的稳定性,所以大多数国家大多选择了行政程序法。目前,世界上大概三四十个国家已经制定了行政程序法。不过,所谓的这些行政程序法,事实上可以分为三类。一类是笔者所指的行政基本法。例如,1883 年,德国普鲁士邦行政法通则就是一部行政基本法。1926 年6 月1 日的图林根邦的行政基本法,也是一部行政基本法。1989 年提交议会审查、1992 年通过、1994 年业已生效的荷兰的基本行政法典,也是一部行政基本法。第二类是名称上为行政程序法,事实上为行政基本法。例如,德国的行政程序法就包括大量的实体内容。笔者认为,它就是一部行政基本法。[13]第三类就是较为纯粹的行政程序法。例如美国联邦行政程序法。不过从内容上看,世界上没有哪一部行政程序法纯粹是规范行政程序的,它们或多或少地包含有实体内容。为什么会这样? 原因之一是因为行政程序最终要解决行政行为的效力问题,行政行为的效力问题本身就是一个实体问题,所以将程序问题和实体问题决然分开是很困难的。

   第四,尽管行政法理论还没有完全成熟,但是近三十年的研究积累了不少经验和成果。如果说三十年前,中国行政法的理论还刚刚起步和处于草创阶段,制定行政基本法还欠缺理论支撑的话,[14]那么三十年来,我国的行政法理论研究已经积累了丰富的经验和成果。无论在行政法的基本理论,还是行政主体、行政行为、行政程序、行政救济、行政赔偿等领域,包括对服务型政府视野下的行政法,都有很多建树,在学术上形成了很多研究成果。

   第五,我国调整行政关系的单行立法均是实体与程序的合一。目前,我国采取的是对每个领域逐一进行单行立法的思路,每部单行法都是实体和程序的统一。这在行政法理论尚未对所有行政行为共有与特有规律有全面、完整把握之时,分类进行研究和规范是完全必要的。行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行法律的出台,正说明了制定融实体与程序为一体的行政基本法的可能性与现实性。但这种根据行政行为的类型分别立法思路的弊端也是显而易见的:

一是行政行为种类繁多,逐个立法会推迟行政法治化的进程,仅一个行政强制法就花了十年的时间,对若干种行政行为逐一进行规范至少要几十年的时间; 二是规范太多,法条累赘重复,已经出台的行政处罚、行政许可、行政强制法的条文中,很多内容都相似或者重复。沿着这一立法思路进行下去,以后相同相似的条款会更多。法律规范太多,既不便于国民知晓,也不便于行政主体执法; 三是由于各单位立法在不同时期,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法典化   行政立法   行政基本法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/68471.html
文章来源:《清华法学》2012年第6期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网