张卫平:民诉法法典化为何必要

选择字号:   本文共阅读 1029 次 更新时间:2022-10-01 09:05

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张卫平  

要目


一、民事诉讼法法典化之必要:民事实体法与民事程序法的内在关联

二、法典化是民事诉讼法体系化的需要

三、法典化有利于推动民事程序法治化的进程

四、法典化将倒逼民事诉讼法理论研究的深化

五、法典化是推进民事程序法治快捷发展的必由之路

结语



摘要:在以成文法为基本特征的国度里,法典化是实现法律制度体系化,推进法律制度发展的一种重要方法和路径。民事诉讼法的法典化同样具有如此意义。就民事诉讼法的法典化而言,基于民事程序法与民法的内在联系,更突显了法典化的必要性。民事诉讼法的法典化过程有助于实现民事诉讼法的体系化,推进我国民事程序法治的发展,在全社会形成程序观念和意识,将我国的法治提升到一个新的阶段,并倒逼我国民事诉讼法学理论的发展。民事诉讼法法典化是时代的呼唤。基于程序法的特殊性,以及与司法制度的密切关联,民事诉讼法的法典化是一个较长期的过程,其法典化的过程相较于民法的法典化也更为艰难。民事诉讼法法典化进程也要求实现司法体制改革的同步联动。


关键词:法典化  民事诉讼法  体系化  民事程序法  治民事诉讼理论  程序观念  司法制度


民法典的颁布实施标志着民法法典化的成功。民法典的成功又标志着我国私法法治建设推进到一个全新的阶段,实现了私法法治的阶段性跨越。同时,民法典的成功也对其他法律的发展有极大的启示作用,激励人们尝试在其相应法律领域里法典化的可能性及路径。在生态环境保护法领域、行政法领域、劳动法领域、商事法领域、刑法领域等,学者们都提出了法典化的命题,对于应否法典化、何谓法典化也有着激烈的争论。对于民事诉讼法而言,是否也应当通过法典化的路径实现民事诉讼法的体系化是人们必须回答的问题。法律领域不同,法律特性不同,在是否应当法典化的路径选择上也应有所不同。基于民事诉讼法作为民事程序法与作为实体法的民法之间的内在联系,也基于民事诉讼法始终滞后于民法发展的现实,为了提升我国程序法治的水平,改变人们的程序法治观念,有必要推进民事诉讼法的法典化。


一、民事诉讼法法典化之必要:民事实体法与民事程序法的内在关联


将民法典的颁布和实施称为我国法治建设中的里程碑是名副其实的。其里程碑意义在于民法典的颁布和实施开启了私法法治的新阶段。之所以说民法典开启了我国私法法治的新阶段,就在于通过法典化推进了民法的体系化。正如全国人大副委员长王晨所言:“编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程,是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志。”民法典的制定既是民法体系化的过程,也是民法体系化的结果(虽然体系化依然存在不同的层次和梯度)。通过民法典的制定,我国基本实现了民事实体法的原则、价值、一般与例外的逻辑统合,实现了民法自身的高度体系化。


民法典的有效实施需要民事诉讼法的配合、对接,没有与之协调对接的民事程序法,再美的民法典也只能是一张“画饼”,是无翅之鸟、无水之鱼。因此,民法典充分、有效地实施无疑对民事诉讼法应当如何有效接应提出了新的要求。民法典的制定实现了民事实体法的体系化,标志着我国的民事实体法提升到了一个新的水平,与之相应,也必然要求我国的民事程序法通过自身的调整和完善,提升民事程序法治的水平,实现民事程序法治发展的跨越。与民法典对推进民法体系化的意义相同,我国民事程序法治水平的提升也应当通过将其法典化的路径。从实体法与程序法对应的角度,民事诉讼法更有理由实行法典化。从理论基础更为薄弱、理论约束力更差这一角度而言,民事诉讼法的法典化相较民法,其要求甚至更为迫切。


在一个特定的法律领域之中,如果各自存在既有联系又相对独立的法律规范领域时,法典化对于该法律领域就具有特别的意义。法典化的功能之一就是整合和协调,通过对该法律领域中各个相关联的法律规范相互协调统合实现该法律领域规范的体系化。民法典就是通过对物权法、合同法、侵权法、婚姻家庭法、继承法等同领域不同法律规范的统合实现了民法的体系化。也正是因为客观存在彼此既有联系又有区别的各个私法规范领域,因此也才有了法典化的需求和价值。在民事程序法领域中也是如此,在民事程序法领域中存在民事管辖法、民事审判程序法、民事证据法、民事保全法、程序保障法、家事诉讼法、海事特别程序法、涉外民事诉讼法、非讼程序法和民事执行法等。不仅如此,广义上的民事程序法还包括仲裁法、调解法(包括人民调解法和行业调解法)、公证法以及诸多纠纷解决替代程序法规范等。这些法律规范虽然有着各自独立的、不同的程序,但彼此相互之间也存在一定的联系,最为典型的是民事审判程序规范与民事执行规范之间的差异与联系。民事执行法的构建不可能离开民事诉讼法中的程序规范和裁判规范。因为这不仅涉及民事执行根据的合法化、正当化,还涉及民事执行开启的正当性、民事执行的程序救济等。同一法律领域存在各自相对独立,又相互联系的法律规范是法典化的基本条件之一。如果没有相对独立,又相互联系的调整对象存在,就没有法典化的客观必要性,单行法便能够满足法律规范的需要。无论是民法,还是民事诉讼法都具


有这样的客观必要性。也正是基于此,学者们主张在商事法律规范领域、生态环境保护规范领域、劳动法领域、行政法律规范领域都实现法典化。


二、法典化是民事诉讼法体系化的需要


法典化最主要的意义或核心价值在于实现相应法律领域中法律规范或制度的体系化。“法典是科学方法在立法上运用的产物”。法典化的过程也是实现法律体系化的过程。民法学者将所谓法律制度的体系化概括为一致性、自主性和全面性三个特征。“一致性”具体可分为特定法律领域中法律形式上的一致性和内在的一致性两个方面。形式上的一致性即规则和制度的系统性。该法律在概念、规则、制度构成上是一个具有一致性的整体,相互之间不存在冲突和矛盾。内在的一致性解释为价值的一致性,换言之,其是指民法典要尽量实现各项基本价值之间的兼顾、和谐和统一;“自主性”是指相应领域中法律在逻辑上的自足性,也就是法典所包含的概念、规则、制度之间被某种严格的内在逻辑加以组织和编排;“全面性”是指相应法律内容的全面性,即将同一领域同一性质的法律规范,按照某种内在的结构和秩序整合在一起,能够覆盖社会生活的基本方面,对现代社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。体系化的这些特征也是对特定法律领域整合的基本要求,这也同样适用于民事诉讼法领域。体系化的实现也就意味着整体法律体系水平的提升,是法律制度发展的最高阶段。虽然实现体系化不一定必须法典化,但法典化是实现体系化的有效方法和路径。


“法典编纂既是将各种法律规则整合为一有组织的体系的行为,同时也是该行为的副产品”。法典化不仅是一种法律建构的行为,也是一种法律建构的思维方式,是一种全局或整体视角。法典化也是一种统合性思维。在这种统合性思维的关照之下,人们对同一领域中的若干相对独立的法律规范之间的关系就有了统一的认识,能够更有效地实现法律的体系化。特定法律领域中的法典,在其总则中必然要对该领域的共有原则作出统一规定,本质上就是关于该法律领域共性的表达。民法典必然也必须要表达私法的基本共性和最高原则。从大陆法系国家民法典的发展来看,人们也是利用民法法典化的过程将与时代精神一致的原则植入民法典之中,实现民法的近现代化。民事诉讼法法典化也应如此,在法典化的过程中,人们可以更主动、更积极、更深度地思考民事诉讼法体系的基本原则、价值和理念,将基本原则、价值、原理植入民事诉讼法的体系中,并明确民事诉讼法体系中各法律之间的普遍原则与特有原则的关系、不同法律中价值的权重的关系。


虽然人们可以认为,只要在法律观念和理论上有统一的原则加以规范就可以实现同一法律领域中各个法律规范的统合,但相比而言,法典化将比抽象的理论和理念上的统合更具有约束力。法典化的过程中必须首先考虑各自相对独立程序规范的协调问题。但如果分开制定相应的规范,虽然也可能会顾忌与其他程序规范的协调,但其统合性必然大不一样。这正是法典化作为一种法律建构思维的意义所在。也正是在这个意义上讲,法典化不是目的,而是实现特定法律领域法律制度体系化的手段和方法。


法典化有利于法律的体系化,有利于同一法律领域的整体布局。法典化还能在充分考虑整体性的同时,使得相对独立的各法律规范得以充实和完善。法典作为法律结构上更大的“建制”(如果用军事术语比喻,可以将法典理解为军事建制上“合成军”的意义),使其内部各法律制度有更大的发展和细化的余地。以民事证据规范为例,民事证据规范虽然可以独立成为民事证据法,但基于民事证据规范与民事审判程序的密切联系,独立成为一部法律在大陆法系体系和认知框架内难以成立。但如果没有实现民事诉讼法的法典化,民事证据规范则很难得到充分发展。在法典化的背景之下,民事证据规范作为相对独立的“编”或“卷”的存在,就有了相对更大的发展空间。民事程序中关于各类证据的收集、采信、质证、认证、证明、证明责任等诸多复杂规范的设置都能够得以满足,事实上构成了一个完整的、系统的、体系化的民事证据法“王国”。民事程序法的其他法律领域也是如此,在民事诉讼法法典之下,各自又有一个自洽、整合的体系,如民事管辖法体系、民事审判程序法体系、民事保全法体系、协商解决程序法体系、民事裁判法体系、涉外民事诉讼或国际民事诉讼法体系等。每一个体系有自己的价值追求、原则、原理,但又在法典的统合之中与其他体系相互协调对接,构成自洽与互洽的民事程序法体系。


民事诉讼法的法典不仅涉及民事审判程序法中内部关系的整合与协调,还涉及民事审判程序法与其他程序规范的统合与协调问题,如与仲裁法、人民调解法、各行业调解法、公证法以及其他纠纷解决替代程序规范的协调问题。在仲裁与民事司法的关系上,涉及仲裁协议的司法审查、仲裁裁决无效的诉讼确认与撤销、仲裁裁决的执行等多方面的关系;在人民调解与民事司法的关系上,涉及调解协议效力的确认以及相关程序问题;在公证与民事司法的关系上,涉及公证证明的效力、公证证据保全、公证债权文书的执行等。如果从体系化的角度思考,其中尚有许多需要予以调整之处。例如,仲裁裁决执行力的司法确认及程序的问题。在法典的结构之下,仲裁、调解以及公证的一部分都可以纳入民事诉讼法典之中构成其“仲裁编”“协商解决编”“公证证明与执行编”。


民事诉讼法的法典化有利于处理其他实体法中的程序设置与民事诉讼程序的整体协调对接问题。在民事实体法以及私法与公法相间的实体法不断发展的情形下,为体现其法律领域的特点,各法律领域也相应地建构了自己的纠纷解决机制和程序,特别是在法典化的作业中,以体系化的名义更是强化了程序制度的安排。有学者认为,在某些法律领域中实际上已经突破了“领域法学”的界域形成了独自的法律体系,例如环境法、知识产权法等。在这种理念之下,在这些法律领域也就更强调纠纷解决机制与程序的独特性。在知识产权法领域、劳动法领域、商事法领域,也已经在制度建构中部分安排了突出自己特点的纠纷解决机制和程序。在此种“群雄四起”情形下,作为程序法“宪法”的民事诉讼法就应当通过法典化实现民事纠纷解决机制和程序的整合或统合,使其制度安排既能体现各法律领域纠纷解决的特点,又能合理地实现各纠纷解决机制和程序与民事诉讼基本程序的对接,避免相互之间的冲突和对接上的不协调。


法典化还有利于避免因单纯的问题导向性所导致的制度建构。“碎片化”是我国民诉法修改中存在的一个问题。诚然,法律的修改往往都是局部的,不可能每一次都是全盘修改,如此修改将导致法律修改成本过大,影响修改的效率。但孤立的局部修改,与能够充分照顾体系和整体的局部修改并不是一个概念。民事诉讼法的修改包括原有制度的调整、废除及新制度的设立,无论是制度调整、废除还是新制度的设立都可能涉及民事诉讼法的整体结构与其他制度的相互关系问题。民事诉讼法的法典化尽管不能完全避免今后民事诉讼法修改之中的脱离体系结构的问题,但法典化作为视角和思维,将强化人们对体系化的认识,提升法律一体化的意识,从而在一定程度上避免修改的“碎片化”,如同L2级汽车自动驾驶(即在驾驶过程中,自动驾驶系统对其驾驶行为予以警示、提示以保证其操作的规范性)。应当承认,在我国的法律制度建构中存在单纯“问题导向性”建构的倾向。这种倾向使得人们容易在制度设置时,忽视法律制度的体系化,忽视制度基本原理对制度建构的指导作用,导致的问题是原则与具体制度之间、具体制度相互的龃龉和冲突。尤其是在我国,“法律政策化”的现实情形下,也就更加突出了“问题导向性”制度建构。比较典型的事例是第三人撤销之诉制度的设立。近年来通过强化司法解释的规范作用,进一步扩大司法解释,在司法解释逐渐法律化的背景之下,以实际问题为导向的实用主义制度建构倾向愈加明显。由于实体问题往往是基于形势或政策要求出现的问题,因此这种实际问题的导向往往就是形势导向,导致法律制度的政策化,进而弱化了法律制度的稳定性。法典化是一种法律理性的作业和作为,更加注重法律制度原理的思考,由此也就可以在较大程度上避免这种单纯实用主义的制度建构,影响法律制度的体系化和统合协调。


从我国民事诉讼法的发展过程来看,我国民事诉讼制度的建构基本上是问题导向性或实践摸索型。无论是诉讼程序、证据制度、当事人制度、裁判制度的建构都有这样的特点。以诉讼程序的建构为例,实际上在我国第一部民事诉讼法制定之时(1990年),国外小额诉讼程序已经实行,但由于我国那时对于案件审理的压力还不像后来那样大,因此没有考虑小额诉讼程序的设置问题。如果从纠纷解决与程序成本的原理或者制度移植角度,那时就应该对小额诉讼程序的设置有所考虑,预设其制度,从而避免制度设置的滞后。关于家事诉讼程序法和家事非讼程序法,也是如此。家事诉讼和家事非讼案件与一般民事诉讼和非讼案件原本就存在较大差异,在诉讼制度构建的原理上,无论诉讼程序还是非讼程序都应该有相应的不同的设置,成为相对独立的诉讼程序。如果以法典化角度,也许就更容易发现将家事与民事混同处置的程序安排所存在的问题。在2022年提交审议的民事强制执行法(草案)中将家事诉讼判决的执行作为一般强制执行加以对待,实际上某些家事权利的执行基于家事关系中的伦理性,其执行应当区别于一般执行。在更为重视家事关系伦理性的国家如日本、韩国就特别设立所谓“确保履行制度”,以区别一般民事执行,不通过民事执行,在家事法院的帮助下实现相应的履行请求权。具体诉讼制度根据不同案件的性质作出相应安排,这种制度安排也就是一种体系性思考的结果。


虽然有的制度可能在当时立法或修法之时还没有现实需求,但如果通过对域外法律发展规律的考察和研究,能够意识到该制度在今后纠纷解决中具有意义时,就应该从整体或全局及民事诉讼法体系化的角度考虑该制度的设置,如笔者提到的小额诉讼制度的设置问题。因此,作为一个程序法治仍在建设中的国度而言,更应该重视从基础性、体系性、发展性的角度来考虑民事诉讼法的制度建构。我国民事诉讼法已经明显滞后于纠纷解决的社会要求,现行的民事诉讼法急切需要加以修改,这已经是学界共识。2021年民事诉讼法进行了以提升诉讼效率为目的的第4次修改,显然短期内能够满足法院应对“案多人少”的问题,但仍然不能满足人们对民事诉讼基本价值追求的现实需要,民事诉讼法的修改还应当继续进行。毫无疑问,民事诉讼法的修改将涉及民事诉讼法的体系化问题,如果不能从体系化的角度考虑,则民事诉讼法的修改就只能是“碎片化”的方式,仅仅是“头痛医头,脚痛医脚”。如果以民事诉讼法法典化为先导,不仅可以在一定程度上避免这种“碎片化”式的修改,也可以促使立法者更加积极主动地思考将来民事诉讼法的整体结构和发展。


三、法典化有利于推动民事程序法治化的进程


民事诉讼法的法典化是社会变革的客观需要。法典化与社会的大变革有直接关联,这一点可以从法国民法典、德国民法典的制定史迹中得到有力的证明。我国同样处于一个社会大变革时期,在依法治国成为我国社会治理基本方略的大背景之下,法典化将是顺应潮流的必然作为。民法典顺应这一社会历史潮流,经过人们的努力得以制定颁布和实施,推动了私法法治的发展,同样,作为法治的基本构成的民事程序法也应当以民事诉讼法法典制定为动力推动民事程序法治的发展。我国民事程序法治的建设虽然在改革开放之后经历了四十多年的发展,取得了较为显著的成就,但客观上,我国民事诉讼法的制度建构依然处于较低水平。一个比较突出的问题就是制度体系化的缺失。民事程序法的整体布局、各制度的协调与整合、自洽与互洽都远未达到体系化的要求。由于民事程序法治的建构和运行受司法制度的影响较大,而司法制度又与政治关联密切,因此民事程序法治(民事诉讼法)的制度建构更不容易实现其体系化。


因此,在民法典出台实施的当下,民事程序法制建设应当迎头跟上。尤其是在长期以来重实体轻程序的理念惯性之下,加快民事程序法制的建设就显得更为重要。作为紧跟民事实体法发展的大动作之一就是民事诉讼法的法典化。


民法典制定的现实意义并非仅仅是完善民事规范体系,还在于民法典制定和实施对人们传统法意识的再次触动,从而引发或诱发整个社会对私法的重视和关注。可以说民法典的出台就是私法法治最好的“广告”宣传,是吹响私法法治再次迈进的号角。民事诉讼法通过其法典化的作为同样可以集中宣示民事程序法的基本精神、原则、价值和功能,为国民注入程序法意识,树立程序正义的观念,唤起人们对民事程序法治的关注。


法治本质上是程序约束。在法治社会,不仅公权力的正当性来自于程序,私权利行使中争议解决也依赖于程序。缺乏正当性或失去正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持。从我国法治的现状来看,实际上当下最缺失的并非是实体法,而是程序法,尤其是程序法的观念。实体权利的丧失最终是因为程序权利的失守。没有程序,权利的维护和保障都只是空气震荡而已。长期以来存在的重实体轻程序的现象即是因为在整个社会层面还欠缺充分的程序意识。在社会治理的理念方面,还没有形成程序正义的意识。在“从快效益”“效率为上”理念的加持下,程序观念和意识再次受到强烈冲击,程序底线“警戒线”多次破防。从近些年程序法治的现状来看,一个明显的现实是,人们的程序法意识不但没有得到强化和提高,反而在单纯强调和突出实质正义的背景下,被进一步弱化。法治的工具价值依然被作为唯一的价值面相,其目的价值意义似乎并未走进大众意识之中。从民事诉讼法第4次修改草案来看,程序虚无化、单纯简易化的倾向有不断增强的取向,本应及时予以完善和修改的那些有利于提升公正性、消解彼此冲突的若干程序及制度却迟迟未能列入民事诉讼法的修法日程之中。繁简分流方案中的“简案快审、繁案精审”的目标和宗旨,在其实施中最终只保留了“快审”,“精审”成了“陪审”。事实上,“繁案精审”也逐渐淡出了后续的有关试点方案,“繁案精审”的提法成了推进“快审”的策略。


就基本法理而言,任何纠纷的解决都必须从程序开始,并取决于程序。当人们问及冲突或矛盾如何解决或处置时,首先涉及的是程序问题。纠纷解决的正当性主要取决于程序规则的正义性。即使没有具体或完善的实体规定,只要有相对完备的正当程序,在原理上都是可以通过实体法原理、原则、基本制度的解释得以解决的。在这一点上,程序法与实体法有着较大的不同。在某些程序环节上如果缺失程序法的相应规定,也无法通过原理、原则解释予以补缺。这也体现了程序规范所具有的所谓“刚性”特征。


实体法的重要性容易被人们所接受,但程序的重要性却不容易为人们所理解,一旦强调程序的价值,即容易被贴上形式主义、教条主义标签。正如国际诉讼法协会名誉会长卡迪亚教授所指出的:“原则上,(诉讼的)形式主义是对当事人权利的保护,这种形式上的约束也是正义实现的保障。”人们更看重实体法,而轻视程序法,重实质正义,轻程序正义,这正是法治初级阶段的基本特征。当法治社会进化到高级阶段时,其表征就是程序法治的充分发展,甚至其社会治理的方式和理念也呈现出法治程序化的特征。应当看到,在我国,民事程序法治已经远远地落后于民事实体法的发展。从民法典的实施来看,民事诉讼法在程序方面存在诸多不能有效衔接之处。人们欲追赶上实体法发展的步伐,与实体法同步前行,其有效的措施就是尽早实现民事诉讼法的法典化,即刻开展法典化的研究和具体作业。相应的,民事诉讼法的法典化在有效地推动民事程序法治的发展的情景之下,民事实体法也将更充分地得以实施,并反过来成为民事实体法发展的推动力。


四、法典化将倒逼民事诉讼法理论研究的深化


民事诉讼法法典化的过程将有力地推动和促进我国民事诉讼理论的进步,尤其是基础理论方面的研究。一旦确定民事诉讼法的法典化路径,那么民事诉讼法的理论研究也将围绕法典化、体系化而展开,而体系化的建构只能依赖基础性研究。由此,在民事诉讼法学的研究路向上,就将与过去有所不同,民事诉讼法体系化的问题会作为一个重要主题加以研究,相关的比较法研究也会得到加强,宏观、全局、系统、整体性的研究将会得到重视。法典化的视角也必然使得民事诉讼法领域中各相对独立的法律规范的之间的关联性得以强化。这是民事诉讼法体系化所必须解决的问题,因此,体系化也就自然成为民事诉讼理论的研究重点。


“法律的体系实际上包括两个体系:一个是法律的内在精神体系,也就是它的思想体系;另一个是它的外在体系,即它的制度体系”。法律制度的体系化是由其思想体系化所决定的。体系化的法律其前提是该法律理论的体系化。如果该法律的理论体系化是成功的,基本架构是合理的,理论能实际发挥指引和约束作用,则即使没有实施法典化或形式上的法典,也同样可以通过理论的体系化实现法律制定自身的体系化。大陆法系中法治发达国家,例如德国、奥地利、日本、韩国等的民事诉讼法的体系化是通过强大的理论体系化(法国则是理论与法典的双重作用),基本实现其民事诉讼法的体系化。在这些国家的私法实体法中,德国是通过对罗马法的承继和理性改造“潘特克吞化”,早早地在法律制度建构中注入理性的力量,形成私法的基本理论框架。德国民法的发展和体系化都与德国民法学理论有直接关系。之后,德国民事诉讼法又移植其民法的理论模式,以诉为核心搭建了民事诉讼法的基本理论框架。日本通过对德国法和法国法理论和制度的承继完成了自己民事诉讼法的体系化,受日本的影响,韩国通过承继实现了民事诉讼法的体系化。由此可以看到,这些国家民事诉讼法的体系化无需通过形式上的法典化过程加以实现,其体系化是由体系化的理论给予保障的。人们可以看到,即使德日民事诉讼法的法律规范的集成方式不同,但其基本体系并没有根本的差异。日本在民事程序法领域中虽然突出了单行法的制定,但这些单行法在体系上是相互连接和整合的,人们可以把这些法律统称为“民事诉讼法典”,因为这些法律通过一定的理论体系框架被整合在其民事诉讼法体系之中,可以说其民事诉讼法典是无形的。比较之下,有的国家虽然有法典之谓,但却无法典之实(例如苏联),其法典更是缺乏理论的支撑。


与此不同,我国在中华人民共和国成立时废除了国民党政府的“六法”,也同时抛弃其相应的理论体系。改革开放以后,我国进入法制建设的大发展时期,法律制度的建构也还缺乏理论充分的指引。由于不像日本、韩国等大陆法系国家那样可以直接借鉴其理论,因此也缺失相应的理论供给作为其体系化的基础和“骨架”。这一点在民事诉讼法法制的发展方面尤为突出。在这种现实情况下,民事诉讼法的法典化就有了特别的意义。虽然我国也可以首先通过民事诉讼法学的理论体系化,实现民事诉讼法的体系化,无需经过法典化的路径。但是应该看到的是,在实现法律体系化的路径上,法典化的路径显然比通过理论体系化的间接路径更为有效。因为我国整个法学的发展还处于完善阶段,不仅民事诉讼法,其他法也大致如此,理论研究的力量还很单薄,无论是司法还是立法,理论的影响力也都十分有限。还有一个重要的原因必须考虑,这就是我国的立法机制使得单行法的制定难以顾及法律制度的体系化,导致单行法之间的非整合现象更容易发生。民事诉讼法的法典化路径因为直接与民事诉讼法规范的整体和全局关联,无论对立法,还是理论研究都有更大的推动作用。人们从民法典的推进过程即可深刻感受到法典化其对理论和制度建构的意义。我国民法理论与法典化形成互动的积极作用,直接培养了一批以民法典研究为生长“温床”的民法学家。


五、法典化是推进民事程序法治快捷发展的必由之路


在20世纪,以反理性主义哲学为先导,实用主义法学、自由主义法学、批判法学和后现代法学流派的兴起,对实证主义法学、规范分析法学给予强烈的批判。以理性建构为特点的法典化在理论上自然也遭遇了巨大的挑战。非理性主义哲学是非体系化的哲学基础。尤其是以哈耶克为首的新自由主义法哲学更是尖锐地指出,通过人类理性对社会制度进行发明和设计,实际上是一个十分幼稚的梦想,因为所有立法者的知识不可能对未知的社会作出预判,人类社会的行为规则不应当单纯地被计划或设计,制度应当是“人之行动而非人之设计的结果”,强调秩序的自然生成。在这样一种理论背景之下,信奉社会进化论和客观经验论哲学的判例法模式以及以折衷主义可知论为哲学基础的单行法法源形式便获得了普遍的欢迎。实际上,对理性建构主义的批判在我国古代便早已有之。老子哲学中的“无为”思想即是对理性建构的批判。以经验主义哲学为基础的判例法,源于历史的发展和个案的积累,是社会自然进化的结果。单行法针对特定事实灵活机动容易根据人们认识的深入和能力的渐涨而加以改进。从各国法制的发展趋势来看,法典化的确日渐式微。


应当承认法典化自身的确存在某些很明显的缺陷,这也是理性主义自带的缺陷。判例法、单行法也的确是弥补这一缺陷的有效方法。判例法、单行法对于应对现实中复杂多变的社会有其优势,更具有针对性和灵活性。人们对复杂社会的把握能力是有限的,各国法律建构的实践活动也证明了这一点。如果仅就此而言,似乎就可以断言,我国完全没有必要走法典化之路。但笔者认为,法典化的必要性与法制发展的阶段性和法制发展的现有社会条件有直接关系。法典化的意义是法律制度的体系化,体系化是一种理性建构主义的思路,这一点没有问题,指出和批评理性建构主义存在缺陷并不是特别困难的事情,但也不能就此否定理性建构的作用。如同理性主义对人类进步所起的作用。制度的理性建构与人类经验也并非是完全割裂的,理性建构也同样源于经验,给予经验的知识对于社会发展依然具有其有效性,两者是辩证的关系。同时,法律也有根据人们的主观价值予以建构的一面,制度建构并非完全与现实脱节。


在我国当下的法制发展路径选择上,判例法显然不是可行之路。我国不具备判例法存在的社会条件—判例法所要求的权力架构、司法制度、法律共同体和思维方式与理念。英美法在法律规范形式方面的一个基本特征是判例法,而判例法的一个基本特点就是法官造法。英美法的经验主义哲学观念、司法制度和司法传统为此提供了相应的社会条件与思想基础。与此不同,大陆法系在法律生成的基本取向上是否定法官造法的。在我国现行的司法体制之下,类似于判例法中的法官裁量是完全不可能的。美国著名法学家庞德指出,“我的第一个论点,即根据我的判断,如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系,将是一个极大的错误”;“英美法尚未体系化而成一整体,即其不同的部门亦然。一个国家如果没有英美法的历史背景,如果如英国或美国所训练的法官及律师,要去体会它是很困难的”;“我对于具有英国法历史背景的地区才行英美普通法予以赞扬,在不同历史背景的地区移植英美普通法将是无益的”。


单行法的制定也同样无法避免法典化理性建构存在的问题,相反,如果没有法典化理性指引,单行法的制定也必然导致法律制度非体系化。在法制发展初期,法典化更有利于从法律治理的基本理念、原则的前提下实现法律的体系化。尽管在法典化的作业中也存在不能理性预判的情形,但如果能够不断总结实践经验,充分借鉴域外制度,相信理性建构中的失误和误判导致的情形会大大减少。从大陆法系各国的法典化与法制的发展进程来看,法典化对法制的发展也的确发挥了积极作用。作为与大陆法系法律的建构和运作具有更多相似性的我国,法典化路径依然是法治发展初级阶段可以选择的适当路径,虽然不是最好,但却是相对最好和最快的路径。


结语


民事诉讼法的法典化是一个过程,且有可能是一个较长的过程。对此,人们应当有清晰的认识。从民事诉讼法法典化所涉及的内外部关系的处理而言,其法典化的难度将可能比民法的法典化难度更大。民法的法典化毕竟有历史的成功经验和多重需要(包括政治绩效)作为动力。民事诉讼法的法典化则在经验和社会绩效方面都无法获得民法典那样的支持。有利的一面在于,民事实体法与民事程序法之间的紧密联系,民事诉讼法可以将民法法典化的成功事例通过这种内在联系转变为一种推动其法典化的强劲动力。当然,也应当看到,作为实体法的民法,其法典化的过程受司法制度的影响较小,因此其外在关联的问题也较之民事诉讼法的法典化要单纯一些,可资借鉴的内容也更多一些。在实体方面,国外理论的借鉴也更容易一些。民法学界也更关注和重视外国民法以及理论,尤其是对法律理性建构水平较高的德国民法及理论。相对而言,我国实体法的发展更注意对国外先进制度和理论的学习和借鉴。反观民事诉讼法方面,对域外的制度和理论的理解和认知也就存在较大的隔离感。可以想象在这样的隔离感、认知的疏离感的情形下,要做到制度和理论的充分借鉴和吸收阻力更大,没有充分的制度和理论的借鉴,自然也就难以解决法典化中的复杂的结构设计问题。法典化过程是理论与制度建构充分结合的过程,没有深厚的、体系化的理论将难以支持和助力这一结合。这对民事诉讼法法典化的理论研究提出了更大的挑战。


本文的重点是阐述民事诉讼法法典化的意义,并没有涉及实现法典化的具体作业。可以想象民事诉讼法法典化一定是一个艰巨而复杂的工程,其中将会涉及许多理论和技术难题。例如在法典化的起始之处,首先就会遭遇法典化的路径选择问题,是选择像民法典的通则、单行法、总则然后法典的路径;是选择以法典理念为指导,布局单行法,最后“江河归海”的模式;还是选择法典化架构之下确定各个部门法,然后不断调整补充的“整体架构法”。再有,如何处理法典内部各法律之间的关系问题等。无论法典化的作业最终是否成功,相信其过程对于民事诉讼法发展都将起到很大的推动作用,法典化的过程就是一个不断思考和研究民事诉讼法的过程,因此期望更多学者参与民事诉讼法法典化的研究,共同推进民事诉讼法的发展。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《东方法学》2022年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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