刘俊海:论法官公司争讼裁判思维的创新

选择字号:   本文共阅读 960 次 更新时间:2013-08-06 08:58

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刘俊海  

近年来,随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全、国有企业公司制改革的不断深化、民营企业和外商投资企业的健康发展以及创新型国家战略的不断落实,公司和企业的注册数量如雨后春笋。截至2012年6月底,全国实有内外资企业共1308.57万户(含分支机构),实有注册资本 (金)77.20万亿元,户均注册资本 (金)589.96万元。[1]接踵而来的是,公司争讼数量日渐增多,且法理含量愈来愈高。各级法院坚持司法为民的法治理念,大力弘扬公平与效率兼顾的主流价值观,审结了一大批公司争讼案件,对于确认股东资格,维护中小股东权益,鼓励投资兴业,完善公司治理,捍卫交易安全,构建和谐社会发挥了积极作用。但在司法实践中,不同法院往往对同一公司争讼案件作出截然相反的判决,公司裁判文书的改判率居高不下。问题的症结不仅在于公司立法的不完善,而且在于公司争讼裁判思维的碎片化现象。为统一裁判尺度,提升法院裁判结果的可预期性与公信力,公正快捷地化解公司争讼,降低投资与交易成本,维护投资与交易安全,推进我国公司法的现代化,推动投资兴业活动与资本市场的永续发展,法官必须与时俱进,不断创新裁判思维。

一、凡诉必理,开门立案

世界上不存在没有漏洞的法律。2005年同步修改的《公司法》和《证券法》虽然充实了实体规范 ,2012年修改的《民事诉诉法》丰富了公司争讼的民事诉讼规则,但立法者并非先知先觉,无法对将来发生的公司争讼料事如神,规定得滴水不漏。市场会失灵,政府也会失灵,但法院和仲裁机构不能失灵。在公司领域的意思自治机制失灵后,法院和仲裁机构应当有所作为。遗憾的是,由于我国不承认判例法,公司立法本身亦不完善,常有个别法院以法无明文或规定不明为由,拒绝受理某些公司争讼。

鉴于最高人民法院2001年颁布的 《民事案件案由规定(试行)》列举的公司争讼案由仅有10种,最高人民法院于2008年更新《民事案件案由规定》时将“与公司有关的纠纷”拓宽为22类。为进一步拓宽民事案件案由,最高人民法院在2011年修订的《民事案件案由规定》中将公司纠纷案由扩张为25类。广义的公司争讼类型还包括14类与企业有关的案件、16类公司破产案件与17类证券案件。虽然《民事案件案由规定》列举的公司争讼案由空前扩张,但列举难免挂一漏万。因此,法官必须从严密的逻辑角度把握和受理公司案件类型。从时间序列看,公司争讼覆盖公司从设立到注销登记的整个生命周期。从当事人角度看,公司争讼涵盖公司、股东、高管、债权人、利益相关者等各类公司法律关系当事人。从原告的角度看,公司争讼分为股东对公司提起的诉讼、公司对股东提起的诉讼、股东对股东提起的诉讼、公司对经营者提起的诉讼、经营者对公司提起的诉讼、债权人对股东提起的诉讼以及其他诉讼。其中,股东提起的诉讼以请求权基础为标准又可分为直接诉讼与派生诉讼(间接诉讼)。直接诉讼又有自益诉讼和共益诉讼之别。

一些法官认为,法无规定或规定不明的公司争讼难以裁判。既然难以裁判,不如不立案。不仅立案庭法官担心自己敞开立案的做法缺乏法律依据,逾越法院权限,审判庭法官也担心自己对法无明文规定案件的判决容易被上级法院改判。这种定势思维方式值得反思。民商法与刑法根本区别在于,现代刑事法治倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无,反对类推制度;而现代民商法倡导私法自治,强调财产神圣与契约自由,鼓励扩大民商法的适用范围。法无禁止皆可为。由于刑事案件主要解决刑事责任承担与否的问题、且涉及被告人的人身自由,法院对刑事案件的立案标准当然要慎之又慎。而民事案件主要解决权利、利益、义务、责任与风险的配置问题,在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时,法院当然要承担起定纷止争的重责大任。在市场经济法治国家,法官以法无规定为由拒绝受理民事案件属违法行为。《法国民法典》第4条明确规定:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之”。我国刑法仅规定了枉法裁判罪,建议将来增订拒绝立案罪、拒绝裁判罪。笔者在2001年12月曾请教德国民法学家派佛尔教授,《德国民法典》 中缘何没有类似《法国民法典》第4条的规定?答曰:此乃常识问题 ,无需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月23日造访日本东京地方法院时,也得知日本法院受理法无明文的民商案件。我国台湾地区1977年的一个判例(台再字第42号 ) 亦认为 ,“按因私法上法律行为而成立之法律关系,非以民法有明文规定者为限,苟法律行为之内容并不违反公序良俗或强行规定,即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关系,起诉请求保护其权利,法院不得以法无明文而拒绝裁判”。[2]崇尚成文立法的大陆法系尚且如此,在崇尚判例法和法官造法的英美法系更是自不待言。

有法官认为,法院对复杂的公司争讼案件不予立案,可使法院保持中立态度,进而为市场创新预留空间。殊不知,该态度的效果适得其反。既然法院对某些案件不予受理,不肖之徒在现实生活中就可轻而易举地顺藤摸瓜,针对法院的司法救济盲区,设计出游离于法院司法审查之外的阴谋诡计。可见,法院拒绝或者怠于受理民事案件的态度实际上纵容了不合法、不公正的利益格局,助长了失信与不法行为。既然人民法院被誉为社会公正的最后一道防线,这道防线当然不应失守。

有法官认为,最高人民法院《民事案件案由规定》对民事案件案由的规定属于关门列举的方式,囊括了人民法院的全部受案范围,法院对其他案件均无权管辖。殊不知,这是一种误解。因为,《民事案件案由规定》虽然有助于方便当事人进行民事诉讼,规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作,但并未穷尽受案范围。当然,笔者建议最高人民法院及时修改《民事案件案由规定》,不断将法院受理的新型案件纳入法院的受案范围,并注重保持该《规定》的开放性。

有法官认为,在立法没有规定或者规定不明的情况下,法院可能会错判案件。但我国实行二审终审制,且有审判监督程序,加之法官业务素养的提升、司法解释的不断完善,有理由相信一审错误判决能够及时获得纠偏。殊不知,即使属于《民事案件案由规定》的案件,在司法实践中也经常发生错判事故。为避免法官在裁判活动中的畏首畏尾现象,对法官在法无明文规定或规定不明的情况下出现的错误裁判行为,只要错误裁判源于法官对法理的不同认识、而非源于主观恶意枉法裁判的,建议不适用错案追究责任制。

有法官认为,公司争讼案件增速过猛,审判力量不足。有增无减的公司争讼案件的确增加了法院的工作负荷。但正确的应对之策是,增加法官编制,提高公司法审判业务专业化和职业化水准,切实加大法官的专业能力建设。

有法官叹息,“清官难断家务事”,公司争讼属于公司内部“家务事”,法院不宜干预。笔者认为,公司是法人组织,公司法律关系确实盘根错节。但公司法律关系的复杂性并不能说明法院不予立案和滋生畏难情绪的正当性与合理性,恰恰说明了司法权介入的必要性与紧迫性。公司与股东、经营者之间的关系既然是平等的民事主体,平等主体发生争议时,即便是公司内部家务事,也需要法院或者仲裁机构居中裁判。实际上,清官必须公断家务事。其实,家庭关系争讼也需要司法权的介入,以实现家庭关系和谐。难怪中外各国无不把离婚、继承和收养等家事审判作为民事审判的核心内容。

为充分发挥法院在公司生活中的冲突化解和利益协调作用,树立勤勉司法的良好社会形象,法院应当扭转传统保守的思维定势,纠正懈怠司法的消极现象,树立服务型裁判理念,积极受理各类公司争讼案件,包括法无明文规定或规定不明的案件。也希望最高人民法院在深入总结各级法院受案新类型、认真倾听各方公司法律关系主体核心利益诉求的基础上,定期修改、改版和充实《民事案件案由规定》。开门立案的司法态度不仅有助于将公正与效率落实到公司争讼个案,而且具有激浊扬清的行为导向作用。

党的十八大报告指出,“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重市场规律,更好发挥政府作用”。可以预言,随着我国社会主义市场经济体制的完善,行政权在市场活动与公司生活的作用空间会慢慢压缩,但司法权的干预空间则会逐渐拓宽。当然,公司争讼必须具备公司法和民事诉讼法规定的诉的基本要件。

二、慎思明辨,求索规则

法官的裁判三段论离不开大前提的确定。倘若大前提引用有误,必然导致司法不公。但是,法官在竭力寻求清晰的裁判规则时,往往被法律规定的不确定性和模糊性所困扰。现代公司法律关系的盘根错节,立法文件的浩如烟海,立法阶位的复杂多元,立法文件对公司关系内容和救济措施的立法真空,都为法官发现妥当的裁判规则带来了许多难题。因此,慎思明辨,求索规则成为公司争讼裁判的重要思维。其核心内容是发现与适用妥当的法律裁判规则。

公司法一经颁布,公司法的解释与适用就成为头等大事。因此,在公司争讼裁判活动中,解释论比立法论更重要。虽然现行法律规则并不完美,但在现行法律法规修改以前,法官必须解释和适用现行法律规则,而不能从立法论角度将现行法律规则推翻。当然,在完成公司争讼裁判活动以后,法官也可与学者一样从立法论角度对立法者建言献策。

我国2005年修改后的 《公司法》 的可诉性虽大幅提升,但立法漏洞依然存在。为授予法官必要的自由裁量空间,公司法多次使用了诸如“滥用”、“合理”、“不正当”之类的模糊语词。为识别法律规定的应有涵义,为在个案中准确把握模糊语词的应有涵义,要树立学习型法官的思维,大兴公司法研习之风,深化对公司法解释学的研究。法官既要学习公司法的条文,更要学习公司法条文背后的立法理念与立法思维;既要知其所以然,更要知其何以然;既要学习成文化的公司法典,又要学习相对稳定的公司法原理;既要学习书本上的公司法,又要学习实践中的公司法(包括商事习惯)。

公司争讼属于广义的民事案件。但与普通民事案件相比,公司争讼既有特殊性,又有一般性。基于一般法与特别法之间的相互关系,法官在裁判商事案件时应当遵循商法规则优先适用、民法规则补充适用的基本原则。在公司法没有明文规定或者规定不明的情况下,民法制度包括法人制度、民事法律行为制度、代理制度、物权制度、合同制度、侵权制度、诉讼时效制度等均可补充适用。例如,虽然《公司法》未规定抽逃出资的民事责任,但法官适用侵权法的基本原理可以推导出抽逃出资股东对公司的侵权责任。正是基于侵权责任法的基本法理,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法解释三》”)第14条第1款明文规定:“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”其中,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任乃源于其共同侵权行为。《侵权责任法》第8条和第9条均可填补《公司法》的漏洞。又如,虽然《公司法》未规定瑕疵出资股东和抽逃出资股东对公司债权人的清偿责任、怠于履行清算义务的股东对公司债权人的赔偿责任,但《合同法》 第73条规定的代位权制度依然可作为裁判依据,并成为《公司法解释三》第13条第2款和第14条第2款的制定依据。

一般法与特别法之间的关系是相对、而非绝对的。对民法中的法人制度而言,公司法是特别法;相对于公司法而言,证券法和外商投资企业法等特别公司法律制度又是公司法的特别法。即使同在公司法框架内,也需要慎重处理一般规则与特别规则之间的相互关系。例如,就揭开公司面纱制度而言,《公司法》第20条是一般条款,适用于各类公司;而第64条是特别条款,仅适用于一人公司。但即使一人股东按照举证责任倒置的证据规则,能够证明其财产独立于一公司的财产,债权人仍可援引《公司法》第20条第3款之规定,按照“谁主张、谁举证”的证据规则,举证证明一人股东实施了滥用公司人格和股东有限责任待遇的行为,进而请求一人股东对一人公司债务负责。

当然,商法尤其是公司法中的特别规则应当优先适用,以维护交易安全与促成交易效率。这就需要法官要严格区分内部法律关系与外部法律关系,依法礼让善意合同相对人和第三人,全力维护交易安全。在公司法规则不明的情况下,商法的基本规则尤其是外观主义、既成事实尊重主义、公司维持主义应优于一般民法规则适用。

以保护交易安全与善意第三人为主旨的外观主义法理的核心是保护市场主体基于其对外观法律关系和法律事实的诚实善意的信赖而创设的法律关系、取得的权利、获得的利益。具有公信力的公示公信行为(包括登记和公开披露行为)尤其应受到尊重。根据《公司法》第33条规定,记载于股东名册的股东可依股东名册主张行使股东权利;公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记;未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。对于公司代理人的表见代理行为和公司法定代表人的表见代表行为的效力认定,要严格适用《合同法》第49条和第50条的规定。鉴于股权虽非物权、但与物权具有不少共性,为维护股权的流转安全,对于股权转让中的善意取得行为原则上可以准用《物权法》第106条有关善意取得的一般规则。《公司法解释三》在第7条第1款、第26条第1款与第28条第1款条款均要求人民法院准用该制度。

既成事实尊重主义集中体现为新法不溯及既往的法治原则。现代法治不能苛求人们精准地预见并遵守行为之时尚不存在的法律规则。尊重既成事实既照顾了当事人对行为实施时生效法律的善意信赖,也有助于稳定社会经济秩序,提高法律的公信力和能见度。为减轻社会震荡而经常使用的“老人老办法、新人新办法”的改革思路,实际上也是体现既成事实尊重主义的妥协方案。公司法律关系主体没有义务精确地预见未来出台的法律规则,并将其作为行为指针。基于既成事实尊重主义和新法不溯及既往的理念,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》(以下简称“《公司法解释一》”)第1条明确指出,“公司法实施后 ,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释”;第5条指出,“人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时,不适用公司法的规定”。倘若旧法语焉不详、而新法中的原则和制度公平可行,则法官可以准用(参照)新法裁判案件。因此《公司法解释一》 第2条指出,“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定”。

公司维持主义旨在维护公司作为市场经济的细胞的活力。公司的生死存亡不仅攸关股东利益甚巨,而且牵涉到债权人、劳动者、消费者和当地社区等一系列利害关系人。公司维持主义的核心就是鼓励公司的生存与发展壮大,尽量消除导致公司非正常退场的障碍和约束。不仅公司的设立制度、治理制度与重组制度要体现公司维持主义,公司争讼的解决过程也要力戒轻易宣布公司设立无效,或者解散、清算公司。根据公司维持主义,法官要慎用公司设立无效制度,能够采取补救措施的,一概不宣告公司设立无效、宣告公司解散清算或者破产。再如,公司的法律人格并不因股东的瑕疵出资行为而当然无效。

从规范形式看,立法文件的不同阶位应引起法官重视。《立法法》规定了法律的一般适用规则,如:特别法优先适用,一般法补充适用;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规;法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。但《立法法》并未穷尽所有问题。倘若地方法院在审判活动中遇有省级地方性法规与司法解释相互冲突的情形,便陷入左右为难的境地:若适用地方性法规,便担心最高人民法院以其裁判行为违反司法解释为由、在二审或者审判监督程序中予以改判;若适用司法解释、排斥地方性法规的适用,又担心导致当地人大常委会对法院工作的不满。笔者认为,地方法院遇有此种情形时,可提请当地省级人大常委会通过法定程序吁请全国人大常委会启动监督程序。法院在裁判活动中可将司法解释作为“法律”的范畴予以解释和适用,因为司法解释本身是对法律条款内涵的发现和识别。法官援引司法解释裁判的理由不是由于司法解释高于地方性法规,而是司法解释指向的法律高于地方性法规。因此,法官的裁判文书不仅要援引司法解释,还要援引司法解释指向的法律。

法官在判案时倘若遇到法律、行政法规和部门规章都规定不明、判案依据不足的情况,还应援引商事习惯判案。商事习惯是在实践中被广大商人反复遵循、反复实践的商业做法。倘若把公司立法比作国家制定的外生法律规则(硬法),而商事习惯堪称商人群体为自己量身定做的内生法律规则(软法),而且拥有蓬勃生机。法官应当注意发现和发掘资本市场中的商事习惯。随着政府职能社会化进程的加快和行业协会的进一步发展,行业协会的自律规则将日渐丰富。因此,自律规则也是重要的商事习惯来源。但要警惕重利轻义的“潜规则”。由于“潜规则”违反了法律与伦理所倡导的公平公正的核心价值观,因此不应视为裁判案件的商事习惯。希望各行业协会关门清理“潜规则”,希望公权力部门运用公权力围剿“潜规则”,希望企业界和利益相关者自觉抵制“潜规则”。要坚决反对“潜规则”上升为商事习惯甚至法律规范。

三、析案以理,胜败皆明

此处的“理”有3重含义:推理、法理与情理。法官首先要充实论证,强化推理。析理的关键则在于,强化逻辑论证过程的周延性,充分运用逻辑力量增强裁判结果的说服力。析理不仅要求法官在法庭调解阶段对双方当事人明之以法、晓之以理、动之以情;而且要求法官在撰写判决书时周密论证缘何认定案件中的特定证据、缘何适用特定法律规则,缘何作出判决主文。总体来看,我国公司争讼裁判文书的质量稳步提升。但由于公司争讼案件数量居高不下,法官办案在每个案件中投入的时间和精力有限,有些裁判文书过于简单、武断,对裁判理由阐述不清或过于原则、概括。不少判决书的内容尤其是裁判理由部分文字过简,难以确保裁判理由的周密性。有些当事人上诉或申诉的主要理由也恰恰在于裁判理由阐述不清、裁判过程缺乏详细论证,即使裁判结果正确,也往往是案虽结、事未了、讼未息、人未宁。为强化裁判文书的说服力、实现案结事了、让各方当事人服判息诉的裁判目标,法官应在裁判文书中详述裁判理由。为鼓励法官详述裁判理由,建议对法官薪酬结构采取保底工资与裁判业绩相结合的新机制。建议各级法院对法官撰写优秀判决引入激励机制(如累进稿费制),并重奖优秀判决书的制作法官,尤其是令当事人心悦诚服的法官。

法官要援引法理,补阙漏洞。一流法官援引法理裁判,二流法官援引法条裁判。法理在弥补法律漏洞方面的功能应引起法官高度重视。我国台湾地区民法典第1条开宗明义规定,“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”。法理有助于帮助法官拨云见日,透视扑朔迷离的法律现象,理清盘根错节的法律关系,实现裁判思路的化繁为简。为避免伤及无辜,妥善化解第三人之间、外部善意相对人与内部权利人之间的权利义务关系,法官应当尽量寻求多层次的立体化的法律关系梳理方法。法理既可体现为通说或多数说,也可体现为新说或少数说。立法者的智慧在于求同,而学者的天职是求异。学说主张者并非立法者,也非政治家,学术争鸣在所难免。法院和仲裁机构无论援引旧说、新说,抑或通说、少数说,均应在判决书中详细阐明采纳该说的具体理由,以杜司法专横,自觉规范自由裁量权的行使。例如,在公司董事会发生“宫廷政变”、原董事长采取以守为攻的策略,窃取公司各种印章的情况下,新董事长若向原董事长讨要公章的诉讼就很难找到成文法律依据。法院应否受理此类案件也曾困扰许多法官。但只要认清了公司与董事长之间的法律关系,确认新任董事长作为公司法定代表人的资格和地位,前述难题也就迎刃而解。

法官要剖析情理,促进和谐。法官准确寻找裁判依据、查明案件事实、注重法律推理过程的主旨在于确保裁判结果的法律效果,追求法律职业共同体认同的公平公正。但问题在于,社会公众基于朴素的法律感情和伦理感情在评价某一裁判结果是否公正之时,往往增加了法律之外的伦理评价要素:该裁判结果是否合法;如果合法,是否合理;该裁判结果的法律效果如何,社会效果又会如何;法律上没有瑕疵的裁判结果是否会在现实社会中催生损害主流价值观的失信行为。为追求裁判的法律效果、政治效果与社会效果的有机统一,法官必须在论述裁判的法律理由之外,详述裁判的伦理根据。睿智的裁判结果应当尽量缩小法律效果与社会效果之间的鸿沟,确保裁判结果实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一,真正经得起社会的检验、法律的检验和历史的检验。涉及他国当事人的,还要确保裁判结果经得起国际社会的检验。例如,法官倘若心存公司社会责任理念,就可以在公司、股东、消费者、债权人和利益相关者之间寻求适当的利益平衡点,促进公司法律关系的和谐,实现各方利益多赢共享,预防一些公司“赢了官司、输了市场”的悲剧。

四、尊重自治,鼓励创新

公司自治作为私法自治的核心,是现代公司法的灵魂,是市场经济富有活力的秘笈。弘扬公司自治精神,不仅有助于增强公司的自主创新与发展能力,也有利于加强国家创新体系建设,构建创新型国家。公司自治精神的核心要求是要求法官首先尊重商人们的理性选择和商业判断,包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断。隔行如隔山。由于法官与商人之间在专业技能与思维定势方面的天然屏障,法官无法在所有情况下模拟出比商人还贤明和准确的商业决策,即使法官出于良好愿望也是如此。因此,法官首先应当尊重公司(透过股东大会、董事会、董事长、总经理等公司机关)、股东、董事、债权人和其他利益相关者依法作出的选择,尊重当事人的意思自由和民事行为自由。

弘扬公司自治精神,并不意味着放纵滥用公司自治的行为。当私法自治尤其是公司自治失灵时,司法权必须显灵,光复公司自治的精神。当公司自治被见利忘义的无良控制股东或管理层滥用时,司法权必须挺身而出,亮出正义之剑。例如,在小股东受到公司董事会和控制股东压榨、且无法转让股权的情况下,只有司法救济才能雪中送炭。因此,在行政权和立法权淡出对公司生活的过度干预时,以定纷止争为主要价值追求的司法权呈现慢慢扩大趋势。

司法权介入公司生活的目的不是吞没和消灭公司自治精神,而是康复、捍卫、弘扬和激活公司自治精神。因此,只有当私法自治被滥用或被窒息、导致公司法律关系中当事人的权利和利益受到损害、公司法律秩序被扭曲或破坏时,法官才能依法以自己的司法判断梳理纷纷攘攘、杂乱如麻的公司纷争。而且,司法权介入的底限是不能威胁公司自治精神的存在,也不能窒息公司自治的功能。倘若司法权的介入以牺牲公司自治精神为代价,宁可不要司法权的介入。

根据公司自治精神,法官既要尊重公司自身的自治行为,也要尊重股东的自治行为,还要尊重公司法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约型安排。凡是不公然违反强行性法律规定中的效力性规范、诚实信用原则和公序良俗原则,不损害社会公共利益的公司章程、自治规章、契约和契约性安排都属于有效。要坚决贯彻契约自由、疑罪从无、法无禁止皆可为的裁判理念,原则上推定商事行为有效。

为促成交易、加速商事流转,系争行为既可解释为有效,也可解释为无效的,尽量解释为有效。例如,控制股东从公司取得货币财产的行为究竟属于借款行为或抽逃出资行为、法律界限难以划清的,应当推定为借款行为。系争行为既可解释为无效行为,也可解释为可撤销行为的,尽量解释为可撤销行为。如,在有限责任公司股权转让行为侵害其他股东知情权和优先购买权的情况下,既不宜将此类行为解释为绝对有效,也不宜解释为无效,而应解释为可撤销行为。即使解释为无效行为的,倘若返还财产在法律或事实上不能或者徒增与返还财产利益显著不成正比的巨额交易成本,也应尽量采取赔偿损失的救济方式,尽量避免损人不利己或者两败俱伤的救济方式。

法律规避是中性词,既非魔鬼,也非天使,要扭转对法律规避“一棍子打死”的传统思维。现代法治应当心平气和地宽容和允许商人们在不损害社会公共利益的情况下,运用法律和商业智慧、迂回曲折地规避或回避某些苛刻的、甚至吹毛求疵的恶法条款。对于法律规避智慧,法官应当采取与人为善的态度。当然,法律规避也会刺激立法者的神经,进而带来立法的创新。而立法创新会带来新一轮的法律规避。法律规避与立法变革之间的博弈是现代法治国家的常态游戏。例如,股东为规避非货币出资不得超过70%的规定而采取的先货币出资、然后在公司成立后以该货币购买该股东特定非货币财产的出资计划并无违法之处,亦不影响该股东的股东资格。当然,应予回答的两个重要问题是:该股东的货币出资到位没有?实物买卖合同本身是否有效、公平?又如,房地产和矿产资源类公司的股权转让纯属自由,即使存在降低税负和交易成本的主观愿望和客观效果,也不能将其视为规避强制性法律规定中的效力性规范的无效行为。公司章程也可预先规定对失信股东的除名制度。

意思自治精神是法官迷航时的指南针。法官在个案中面对两种同等重要的价值(同样是效率价值、同样是公平价值)冲突甚至几近于迷失航线的时候,只能坚信私法自治的北斗星。例如,股东侵权行为导致的侵权关系与股东资格本是两个不同的法律范畴。从法理上说,股东对公司实施侵权行为的,要对公司承担侵权责任,但在通常情况下并不必然导致股东资格的丧失。但根据契约自由精神,既然全体股东在章程中特别约定将股东资格之维系与侵权行为捆绑在一起,并不违反法律与行政法规中的强制性规定,亦不违反公序良俗与诚实信用原则,仲裁机构应当确认章程条款的效力,确认公司股东会决议对甲股东的除名行为。又如,私募股权(PE)与项目公司创业股东之间经常缔结的对赌条款就是认赌服输的商人精神与契约自由精神的体现。除非违反效力性强制性规范,原则上应属有效。不能简单地由于我国禁止赌博,就浮想联翩认为对赌条款也违法。其实,对赌条款只是一种形象化的说法,是投资方与创业股东之间控制道德风险与信息不对称问题的最佳商业智慧。

法律规范的不断细分是现代法治文明进步的标志。要弘扬公司自治精神,维护交易安全,构建多赢和谐的公司法律秩序,必须准确识别法律规范的性质。无论私法规范,还是公法规范,都有强制性规范与倡导性规范。立法者通过强制性规范、禁止性规范、倡导性规范、任意性规范(默认规则)与赋权性规范等不同形式界定国家干预公司生活的价值取向、外延、力度、节奏和重点。强制性规范旨在设定当事人的作为义务,禁止性规范旨在设定当事人的不作为义务,倡导性规范旨在劝诫当事人见贤思齐、择善而从、但无意为当事人创设具有强制执行力的作为或者不作为义务,任意性规范旨在为当事人提供免费的默认式的契约文本,赋权性规范旨在赋予当事人自主决定作为或者不作为的自由天空。强制性规范与禁止性规范为当事人设定了法定义务,与之相抵触的行为不但视不同情况而无效、可撤销或者不成立,还会导致民事责任或者不利法律后果。而倡导性规范则仅具有号召、倡导、鼓励的导向功能,并无法律意义上的义务、责任或者不利后果作后盾或威慑。违反倡导性规范的行为在法律上依然有效,尽管在事实上可能会导致行为人蒙受不利的商业风险或道德评价。

最高人民法院于2009年4月24日公布的 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》(以下简称“《合同法解释二》”)在弘扬契约自由精神、鼓励交易的道路上又迈出了巨大一步。该解释第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。依反对解释,倘若某合同违反的强制性规定不是效力性强制性规定,则合同依然有效。遗憾的是,《合同法解释二》第14条仅要求法官关注效力性强制性规定,但并未告诉法官如何区分效力性强制性规定与非效力性强制性规定。倘若甄别标准长期不予明确,则该司法解释的创新性解释蕴含的不确定性及司法自由裁量权的滥用有可能大大抵消该条的积极作用。

鉴于强制性规定无论体现为效力性规范,还是训示性规范,都体现了立法者试图追求的价值取向,都有利于维护公共利益和交易秩序;鉴于立法者在立法之时对设定效力性规范的目的最明确、对效力性规范与训示性规范之间的区别最权威;鉴于由成千上万的法官在个案中揣测某强制性规范背后的立法目的具有较强的主观随意性和差异性,笔者建议法官在面对疑似强制性规范时采取以下简易方法甄别效力性规范与训示性规范:(一)倘若某法律或行政法规在确立某一强制性规范的同时,明确指出违反该规范的民事行为(含合同和章程等)无效或者不成立,则该强制性规范应被视为效力性规范。与之相抵触的民事行为一概无效;(二) 倘若某法律或行政法规在确立某一强制性规范的同时,并未明确指出违反该规范的民事行为无效或者不成立,而仅规定了相应的行政处罚,则该强制性规范应被视为训示性规范。与之相抵触的民事行为并不因此而无效或不成立;(三) 倘若某法律或行政法规在确立某一强制性规范的同时,既未明确指出违反该规范的民事行为(含合同和章程等)无效或者不成立,也未规定相应的行政处罚,则该强制性规范应被视为倡导性规范,而不应视为强制性规范,更不应被视为效力性规范。与之相抵触的民事行为既不因此而无效或不成立,也不应导致行为人的行政处罚。甄别倡导性规范与强制性规范、效力性规范与训示性规范既是契约自由精神的呼唤,也是统一裁判尺度的需要,更是提高立法质量、建设法治政府的关键。

距离产生美,距离也产生误解。为更好地弘扬公司自治精神,法官除了像法律人那样思考,继续保持严谨、合规和风险的思维方式,还要学会像商人那样思考,树立创新、务实、成本的思维方式。法官像商人那样思考,并非学习奸诈商人重利轻义的阴谋诡计,而要模拟诚信商人求效务实的商业智慧,把握理性商人的思维脉络。缺乏商人思维,法官很难把握系争法律关系背后的交易架构与商业逻辑等真实画面,很难探究到证据背后隐藏的当事人的内心真意。了解商人的思维方式并不意味着法官要放弃自己的法律思维。相反,法官要敬畏并自觉遵守各类法律规则(包括实体规则与程序规则)。例如,要旗帜鲜明地把揭开公司面纱制度的适用限制在在审判程序中,保护被告债务人及其被告股东的诉权,坚决反对在执行程序中运用揭开公司面纱制度,直接追加被执行人公司的股东为执行人。至于被执行公司的股东利用审判程序逃废债务的伎俩,完全可通过诉前保全程序等法律机制予以应对。

五、以和为贵,调解优先

弘扬调解文化、扩大调解范围、提高调解成功率,对于公平及时地化解公司争讼、构建和谐公司法律秩序、提升社会管理水平、促进社会和谐具有重大意义。调解对各方当事人而言既是利益博弈活动,也是心理调试和感情培育活动。弘扬调解文化符合广大民众追求实质公正的法律感情。对抗性的诉讼程序尤其是严苛的举证规则,虽多以程序公正为主旋律,仍有可能在某些当事人内心深处增加新的不公正感。弘扬调解文化有助于契约自由精神。调解活动的实质是在纠纷解决阶段重新赋予双方当事人契约自由。契约自由精神在调解阶段得以复活。双方当事人既可协商变更争议项下的权利义务安排,也可排除和变更法律法规中的倡导性规范、任意性规范(默认规范)和赋权性规范,还可对尚未产生争议的利益关系作出标本兼治的契约安排。而契约自由和契约正义恰好是市场经济条件下的伦理规则。在笔者作为首席仲裁员的某仲裁案件中,双方当事人通过数十页的和解协议文本化解了过于简单的几页合同引发的争讼。这是对不完备合同条款的事后补充,也是化解纠纷的重要手段。弘扬调解文化还有助于大幅降低法院和当事人的诉讼成本,提高司法效率。弘扬调解文化有助于提升社会公众参与诉讼治理的民主意识、理性意识、妥协意识与合作意识。

也许有法官或仲裁员认为,调解结案模糊了法律关系,难以通过黑白分明的裁判结果向社会发出清晰的行为模式信号。此种观点可以理解,但值得商榷。诚然,在调解不成的情况下,法官的确有可能写出流芳百世的经典裁判文书。但服务型法院应以促成两造当事人寻求共赢的、低裁判风险的争议解决方案为最高使命。换言之,完美的裁判活动不一定以一份判决书画上句号。调解结案既有利于早日排除民事活动中的法律障碍、法律风险与道德风险,有效降低交易成本,满足各方当事人的自尊和互敬心理,从根本上消除当事人申诉和缠讼的根源。对于法理含量较高、法院和学界存疑的案件,调解结案更加魅力无限。在一定程度上,案件调解的成功率会折射出法官对调解的重视程度和调解艺术的高低。

鉴于弘扬调解文化的重大社会意义,法官和各方当事人均应聚精会神、同心同德地推进调解活动,全力以赴提高调解成功率。当事人要展示自己的最大诚意,把握和珍惜调解机会。法官也要不断提升调解艺术,创新调解方式,增强调解能力。在立案阶段要鼓励调解,在审判阶段与执行阶段也要鼓励调解。

由于公司争讼标的金额较高,且往往涉及公司的生死存亡以及股东、职工和债权人等一系列利益相关者的切身利益,法官更应切实重视公司争讼的调解工作,尽量将调解作为公司裁判的必经程序。例如,人民法院对于股东依据《公司法》第183条提起解散公司之诉时,即使公司经营管理确已发生严重困难,继续存续的确会使股东利益受到重大损失,法官也要通过艰苦细致的调解工作,帮助原告、被告和第三人通过妥协与合作找到解散公司之外的替代途径、甚至效果更好的途径。只要有百分之一的成功希望,法官就要作百分之百的调解努力。最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法解释二》”)第5条第1款也指出,“人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决”。遗憾的是,此处列举的调解方案只有3种:公司回购股份、股东之间收购股份、以及减资,而且,把公司回购(股东退股)放在3种调解方案之首,似乎最高法院在退股与转股之间鼓励退股,至少对退股与转股的选择保持中立态度。

从构建和谐多赢的公司生态环境来看,法院应优先鼓励股东之间、公司与股东之间握手言和,实现破镜重圆。例如,公司和控制股东承诺善待小股东,如提高公司对小股东的分红比例等。若原告小股东执意脱离苦海,从债权人保护的立场看,转股应当成为优于退股的上策。即使股东间由于财力等原因难以达成转股协议,人民法院也应允许公司外的第三人基于契约自由原则、在充分尊重其他股东优先购买权的基础上购买愿意脱离公司俱乐部的股东所持的股权。希望各级法院调解公司僵局案件时优先使用转股的方式化解纷争;在尝试转股方案时,老股东应优先于公司外部第三人购买股权。就股东间的转股而言,既可鼓励控制股东收买小股东的股权,也可鼓励小股东收买控制股东的股权。倘若转股未果,方可考虑退股;若退股未果,可考虑将公司分立给两个势均力敌的股东,以杜公司解散之弊,尽量稳定业已发生的公司法律关系。概而言之,在化解公司僵局案件的调解难题时,法官应牢记以下优先顺序:(一) 鼓励目标公司与相关股东之间重续前缘;(二)倘若破镜无法重圆,应率先尝试转股;(三)若转股未果,可尝试退股;(四)若退股未果,可尝试公司分家;(五)若公司分家未果,再可尝试公司解散。

随着当事人法律意识和权利意识的觉醒,随着市场主体交易方式和利益关系的复杂化,公司案件的调解难度也在逐年加大。法官再简单地“抹稀泥”就不灵了。为提高调解的成功率,法官需要登高望远,点击各方当事人的眼界的局限性,指出调解的光明前景,释明利益交换的根本利弊。法官要发扬庖丁解牛的精神。法官既要查明事实、分清是非,更要切中各方当事人之间成讼和对抗的症结,激活各方当事人选择调解方式的潜意识。

法官有义务告知当事人及其代理律师:法律不仅是诉讼和斗争的艺术,更是构建和谐、走向合作的艺术。如果说对抗式的诉讼活动能够给双方当事人带来斗争的乐趣,妥协式的调解活动则会给双方当事人带来妥协与合作的智慧。妥协是人生的最大智慧。和谐社会就是妥协社会、理性社会。成功的调解活动离不开传统文化中的模糊哲学。而模糊哲学在调解活动中的运用使得双方当事人重新找回自尊和理性,发现中庸之道,彻底预防和化解调解未果情况下当事人一方或者双方面临的不确定裁判风险。

在许多调解失败的案件中,可能不是因为法官的法律水平不高,也不完全归咎于双方当事人的狭隘、偏执与自私,往往是法官的耐心不够、策略不精、修为不深。法官既需要施展自己的调解智慧,也需要发扬苦口婆心的精神,充分展现法律与人格的双重魅力,说服各方当事人握手言和。法官要力戒简单、粗暴、急躁、压制、拍桌子式的调解方式。法官在追求各方利益多赢共享的调解结果时,也要避免老实人尤其是债权人和中小股东过分吃亏。

在成功的调解活动中,案件的裁判权非由法官一人垄断,而是由法官与双方当事人共享。双方当事人能够平等地共同参与司法活动,并运用民主方式寻求化解利益冲突之道。与判决活动相比,双方当事人在调解活动中应当享有更多的话语权和决策权。当然,调解活动的方式究竟是采取“背靠背”方式还是“面对面”方式,主办法官应当相机行事,并无一定之规。

法官主持调解必须秉承“公正司法、一心为民”的理念,切实把调解活动建立在合法、自愿的基础之上,严格恪守法律、行政法规与公序良俗设置的法律与道德底线。法官要牢记“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的指导方针,要避免粗暴生硬的强制调解现象,要警惕久调不决给当事人造成的损失与痛苦。各级法院在鼓励调解能手脱颖而出的同时,要警惕形而上学地为法官设定调解率和调解指标。

法官还要警惕与预防两造当事人通过调解协议恶意规避强制性法律规定或损害第三人的合法权益。例如,当股东代表诉讼中的原告股东与被告董事长达成调解协议时,倘若以牺牲公司利益为代价,换取原告股东与被告董事长的个人利益,法官就应斩钉截铁地推翻此种存有道德风险的调解协议,确保调解协议符合公司和全体股东(包括未参加诉讼的股东)的合法权益。

六、平等保护,关怀弱者

一视同仁,平等保护是现代法治的精髓,也是公司争讼裁判的根本准则。不管当事人的出身家庭、政治地位、经济地位与社会背景如何,不管股东是国家、机构、自然人股东,抑或合伙;不管债权人是国有银行,还是民营银行,谁的权利诉求具有合法性和正当性,就旗帜鲜明地保护谁。由平等保护原则又派生出公司平等、股东平等、债权人平等、以及公司法律关系各方当事人平等的基本要求。

当然,在公司现实生活中,各方当事人的力量(尤其是信息优势与财力优势)对比却十分悬殊。中外公司法都要着力解决大小股东之间的利益冲突、公司内部人与公司外部人之间的利益冲突、股东与经营者之间的利益冲突等三大代理难题。与控制股东(多数派股东)相比,非控制股东 (少数派股东) 尤其是中小股东处于相对弱势地位。与公司内部人相比,公司外部人尤其是债权人处于相对弱势地位。与作为代理人的经营者相比,股东处于相对弱势地位。可见,公司法的核心使命是,如何平衡公司法律关系中的强者与弱者、被代理人(本人)与代理人之间的利益关系。

鉴于债务人公司、控制股东与公司高管往往成为公司法律关系中的矛盾主要方面,鉴于保护债权人、股东尤其是中小股东以及其他利益相关者的合法权益不仅关系到各方当事人的私权和微观个体利益,而且关系到公司制度的生命力和社会公共利益,法院应牢固树立实质平等保护的裁判理念,向处于弱势地位的当事人予以适度倾斜。向弱者适度倾斜理念不是立法者和法官的一时情感宣泄,而是国家的理性选择;不是法治历史长河中的昙花一现,而是现代法治文明的永久胎记;不是民事权利的简单道白,而是和谐社会的必然选择。实际上,向弱势当事人适度倾斜对经济强者也有好处,因为强者的投资与交易成本可以大幅降低。孤木难以成林。倘若中小股东权益得不到关怀与保护,控制股东也会缺乏投资伙伴与之共襄投资兴业之盛举。银行等金融债权人倘若得不到妥善保护,势必设定更加严格漫长的贷款核准程序(包括尽职调查程序)、大幅提高贷款门槛和贷款利息,甚至惜贷乃至于不贷。面对金融机构的惜贷行为,急需融资的公司只能支付更高的融资成本。

向弱者适度倾斜理念是对平等原则的继承与发展。公司争讼的强者与弱者之间是平等商事关系,法官对各方当事人应予以一体平等保护。但法条上的平等、形式上的平等、抽象的平等并不能代替现实中的不平等、实质的不平等、具体的不平等。要恢复强弱者之间的固有平等地位,必须把实践中已经向强者倾斜的天平回归平等原位,帮助弱者收复失去的平等待遇。因此,向弱者适度倾斜理念不仅不违反平等原则,恰恰是继承、坚持、捍卫、纯化和发展了平等原则,弘扬了实质平等文化,并最终贯彻了权利神圣原则和公平正义原则。

基于权利神圣、关怀弱者的裁判理念,法官应当旗帜鲜明地在裁判活动中加大对受害债权人和股东的保护力度,切实提高强者的失信违约成本。对于法律明确赋予中小股东的权利和救济手段,法官应当一丝不苟地坚决予以支持。例如,《公司法》第186条第1款规定了公司清算时清算组应当履行对债权人的个别通知与公告相结合的义务。清算组不得以其已经履行了公告义务为由,而拒绝履行对已知或者应知债权人的个别通知义务。毕竟,个别通知义务与公告义务不是任选其一的义务,而是同时履行的义务。对于《公司法》赋予中小股东的权利,也要从细节入手予以保护。再如,当前存在着中小股东维权成本过高、甚至“为追回一只鸡,就要杀掉一头牛”的老大难问题。而许多裁判文书往往只保护胜诉方预付的法院案件受理费,而不保护胜诉方支付的律师费等诉讼成本。鉴于胜诉方为迎战败诉方支付的诉讼费用作为派生损失是其所遭受的实际损失的组成部分,为降低胜诉方维权成本,建议法院责令败诉方负担胜诉方合理的律师费和其他诉讼费用。法官在解释和适用法律、认定法律关系的性质时,倘若面临两种相左学说,法官应优先采纳有利于弱者保护的学说。例如,审判庭内部对中小股东可否请求查阅公司的原始凭证存在争议时,应当采取中小股东友好型的司法态度。

法官在贯彻证据规则时,要向处于信息弱势地位的当事人适度倾斜。首先,法官对处于信息优势地位的当事人,依法坚决贯彻举证责任倒置规则。例如,股东向公司提起会计帐簿查阅之诉、而公司辨称原告股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的;一人公司的债权人请求一人股东就一人公司债务承担连带清偿责任,而一人股东辨称公司财产独立于股东自己财产的;股东提起股东代表诉讼,以追究董事参与错误决策的民事责任时,被告董事辩称在表决时曾表明异议并记载于会议记录、进而主张免责的;公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对债务人公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,被告股东辩称自己已对债务人公司履行资本充实义务或已对与原告债权人处于类似地位的其他债权人承担上述责任,进而主张免责的。除前述的过错推定规则,法律尚存因果关系推定规则。被告欲免责,也必须承担举证责任。例如,根据最高人民法院 《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 第19条对虚假陈述与损害结果之间的因果关系认定就是如此。

法官应根据实质平等原则善用举证责任分配规则,责令信息优势占有者承担较重的举证责任,而不能机械地适用谁主张、谁举证的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定,在法律没有具体规定,依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,法院可根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这条规定对法院强化信息优势占有者的举证责任、推动信息占有的民主化、均衡化、公平化具有积极作用。例如,当非控制股东诉请控制股东就其与公司实施的不公允关联交易对公司承担损害赔偿责任时,法院应责令控制股东证明关联交易对价的公允性与程序的严谨性。

当事人因客观原因不能自行收集的证据,可依法申请人民法院调查收集。鉴于实践中一些法院和仲裁机构在繁重的裁判压力下拒绝或怠于依职权调取证据,尤有必要强调法院和仲裁机构在必要情况下依职权或者当事人的申请积极调取证据。倘若非控制股东要求一手遮天的控制股东对公司损失承担赔偿责任,而控制股东主张公司亏损存在合理的商业理由,而非归咎于自己的失信行为,法院就应根据原告的诉讼请求调取有关公司财务状况的证据。

当然,在体现关注弱者的理念的同时,法官对当事人依法享有的实体权利 (如实体性的抗辩权) 和程序权利(如举证权、质证权、反诉权)也应予以一体保护。法院要在开庭、审理、裁判和执行等各个环节牢记程序正义的理念。倘若自然人股东滥用公司法人资格,损害债权人利益,被法院责令对公司的债权人承担连带责任,法院在执行债权时要保留被执行人的生活必需品和费用,充分贯彻以人为本的精神。又如,在被告当事人无故拒不到庭、法院被迫缺席审理时,由于没有被告出庭与原告进行面对面的法庭辩论,被告没有机会举证并对原告的证据发表质证意见,法院应当采取更加细致、更加严格的态度,而不能由于被告缺席庭审而对原告陈述的事实和理由偏听偏信,不加审查。

强弱对比在公司法律关系中并非绝对、静止,而是相对、且变动不居的。在某种法律关系中处于强者地位的当事人在另一法律关系中可能摇身一变,沦为弱者。例如,债权人银行对债务人公司堪称弱者,但在该银行的中小股东面前又可能成为强者。又如,法院除了关注金融机构对债务人公司的债权,还要关注储户和消费者对金融机构的债权。

七、服务为本,裁判亲民

裁判活动的本质是一种服务。法院或者仲裁机构的裁判活动是社会公众在法治社会须臾不可或缺的重要公共服务。裁判活动可归入广义第三产业的“服务”范畴。首先,当事人享受裁判服务原则上并不免费。裁判服务的有偿性集中体现在案件受理费的收取方面。尽管享受裁判服务的当事人之间遵循“谁败诉、谁负担”的原则负担案件受理费,但并不影响裁判服务的有偿性。其次,诉讼和仲裁仅是争讼的解决途径而已。当然,裁判服务具有法定垄断性,立法者对裁判服务质量有着严格要求。为提升裁判的服务质量,更要树立法官和仲裁员的服务理念。

法官应当摒弃高高在上的官僚主义思想,摒弃冷若冰霜的管制型裁判理念。实际上,自我国仲裁制度建立以来,各地仲裁机构已经分流了一大批公司争讼案件。因此,仲裁机构与法院之间在受理裁判服务方面存在某种程度的竞争关系。为提升自身的核心竞争力和社会公信力,法院必须树立服务型裁判理念。

法官要从细微处着眼,将服务理念贯穿于裁判服务的全过程。服务型法官不仅是庭审的优秀组织者,还是庭审的重要参与者。法官应当善于耐心与不同性格、职业、所有制和文化背景的诉讼参与者高效合作。法官言谈举止应当温文儒雅,措辞得体,语气平和,公平理性地对待各方诉讼参与者,不得针对任何一方当事人的国籍、文化背景、区域背景和行业背景等发表歧视性言论。法官要始终保持理性、超脱、公平的应有风度。

释明权既是权力,也是义务。法官要善用释明权。不仅要告知双方当事人何事不可为,也要告知其何事可为、何事应为、何以为之。在实践中,一些法官以被告主体不适格为由驳回原告起诉,但面对原告应以何人为被告的提问时,往往以自己没有义务回答为由予以拒绝。这种做法显然有悖服务型裁判思维。商事交易伙伴除了履行合同约定义务,尚应根据诚信原则与商业习惯履行 《合同法》确定的合同附随义务,以维护社会公正为己任的法官更应履行必要的告知义务。为避免超裁的法律风险,法官在撰写裁判主文时的确需要保持克制。但为方便当事人嗣后通过其他途径寻求法律救济,法官应在叙述裁决意见时提及当事人本应享有、但由于诉讼法的限制无法由该案的裁判文书主文予以支持的权利。

服务型法官既要尊重当事人依法处分民事权利和诉讼或仲裁权利的行为,也要站在维护交易安全和社会公共利益的高度上识别当事人恶意串通、虚构诉讼,悬空债权的行为。虚构诉讼的行为不可能天衣无缝。从被告代替原告缴纳法院案件受理费的蛛丝马迹也能看出破绽。

对于当事人提出申诉的、认定事实不清、适用法律确有错误的再审案件,各级法院的立案庭和审判监督庭应当积极立案、大胆纠错,而不应为了控制形而上学的再审改判指标而刻舟求剑,将错就错。

判者要善于从浩如烟海的判例富矿中萃取相应的“法律营养素”,并及时地慷慨地奉献给全社会。对于公司生活中比比皆是的法律风险,法官应尽警示之责。法官要积极运用司法建议和仲裁建议的手段,及时就公司设立、公司治理与公司解散清算方面存在的法律风险向当事人和第三人(包括银行)提出司法和仲裁建议,并向社会发布法律风险警示。

在现实生活中,权利人在权利受害以后,存在着举证难和诉讼成本过高的老大难问题。权利人往往“为了追回一只鸡,就要杀掉一头牛”。时间就是金钱,时间就是机会。公司争讼各方在参与诉讼前往往要反复核算诉讼成本。法官也要树立成本意识和效率意识,争作高效型法官,实现快立案、快审理、快判决、快执行,重点解决好立案难和执行难的问题。市场经济体制越完善,商事流转越快捷,公司法律关系主体对法官的效率要求越苛刻。为提升裁判服务的核心竞争力,必须树立法官的高效裁判思维。

法官要最大限度地节约法院和争讼各方的资源,取得最公正、最具效率的裁判结果。例如,法官应当高效地组织开庭活动,争取在既定开庭时间内取得最佳的开庭效益,而不把本应一次开庭查明的事实安排成旷日持久的数次开庭。实践中,一些奸诈当事人为赢得苟延残喘的时间以隐匿、转移财产,故意运用马拉松式的诉讼策略(如提出管辖权异议、申请延长开庭时间、申请延长举证期限等)拖垮对方当事人。法官要及时识破并粉碎此类阴谋,并运用法律智慧与勇气将整个裁判活动推向正确、快捷的轨道。

法官要严格遵守审限制度,在法定审限内又好又快地公正审结案件。各地法院在实践中都不同程度地存在着超审限办案的问题,应予纠正。当然,效率型法官不仅追求快(低成本和高效率),更要追求好(安全和公正,包括程序公正与实质公正)。在实践中,某些法院的开庭时间过短,不利于彻底查明案情,也不利于双方当事人就争议焦点问题充分展开辩论。因此,在案源压力过大的情况下,如何提高庭审效率是一门艺术。鉴于法官的裁判业务繁重,建议法官在开庭之后趁热打铁,立即着手撰写判决书。

法官既要节约法院的诉讼成本,也要注意节约当事人的诉讼成本,并合理裁判诉讼费用的分担。传统裁判文书往往只裁决法院案件受理费的负担问题,而对胜诉方的其他诉讼成本很少考虑。笔者认为,鉴于败诉方对诉讼的形成存在主要过错,法院理应责令败诉方负担胜诉方支出的合理律师费和其他诉讼费用。因为,胜诉方为迎战败诉方所支付的诉讼费用也是其遭受的实际损失的重要组成部分。相对于胜诉方遭受的原始实际损失,笔者将此类实际损失称为胜诉方的派生损失或二次损失。

当然,公司争讼未必永远是大额诉讼。有些涉及公司控制权争夺的诉讼难以用金额予以量化,有些争夺惨烈的小额股权争讼也时有发生。但小额诉讼背后隐藏的不是小额的公道,更是宝贵的正义价值以及社会公众对司法权威的信赖。因此,法官要重视小额争讼的高效裁判活动。法官要采取方便当事人诉讼的有效措施,切实降低在信息占有和财力方面处于弱势地位的权利人的维权成本,切实提高侵权人和违约人的失信成本,充分发挥法律的补偿、制裁和教育三大功能。法官要通过点点滴滴的小额案件裁判活动,慢慢提升公司法律关系主体对公司法治的信念、信心和信仰。对于股东代表诉讼等共益诉讼,法官尤其应旗帜鲜明地予以鼓励和支持。

保持裁判权的能动性、谦抑性与中立性是建设服务型法院,确保法官公正高效裁判商事案件的前提。但在我国当前的公司案件裁判实践中,不同程度地存在着偏离裁判权的能动性、谦抑性与中立性的现象。有些法院消极无为,对于某些案件拒绝立案或裁判。有些法院未能充分尊重裁判权的谦抑性,滥用自由裁量权,甚至简单粗暴地以司法判断否定和取代商人们公平合理的商事判断。有些法院对中立性的要求认识不深刻。

就裁判权的能动性而言,法官应当把商事争讼的双方当事人视为法院的顾客和消费者。市场会失灵,政府也会失灵。但法院和仲裁机构不能失灵。在意思自治机制失灵后,法院和仲裁机构应当有所作为。为更好地发挥法院的定纷止争职能,法官的能动性主要集中在5个方面。一是要扭转传统保守的思维定势,自觉克服“司法解释依赖症”,积极受理各类商事争讼案件尤其是法无明文规定或规定不明的商事案件。二要善用自由裁量权。几乎每个案件的审理都离不开司法自由裁量权的行使。但自由裁量权的行使并非无法无天,恣意而为。随心所欲而不逾矩,是法官行使自由裁量权的至善境界。其中的“矩”既包括实体裁判规则,也包括程序裁判规则;既包括法律规则,也包括社会主流价值观;既包括约束法官灵魂的职业道德尺度,也包括指导法官操作的最佳裁判准则。从主观上看,法官行使自由裁量权时出于善意而为,而非恶意枉法裁判;从客观上看,法官行使自由裁量权在个案中实践了公平正义,取得了法律效果与社会效果的和谐统一。法官既要又要善用、慎用与敬畏自由裁量权,不得滥用自由裁量权,以图私利。三是在当事人因客观原因不能自行收集证据的情况下,应依职权主动调取证据。四是创新调解方式,提高调解成功率。五是善用司法建议制度,向社会发布法律风险警示。

谦抑性思维使得法官的裁判活动更加稳重与厚重。裁判权(包括司法权与仲裁权)的介入目的不是吞没和否定意思自治精神,而是康复和弘扬意思自治精神。因此,司法权介入的底限是不能威胁和动摇意思自治精神。而意思自治精神的核心要求是法官要首先尊重商人们的理性选择和商业判断,包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断。当然,弘扬意思自治精神,并不意味着放纵商人滥用意思自治的行为。当意思自治在特定商业判断活动中被滥用、导致商事关系中当事人的权利和利益受到损害、商事法律秩序被扭曲或破坏时,法官应当就商业判断的合法性(包括实体与程序)予以审查,而避免就商业判断的妥当性予以审查。当意思自治机制彻底失灵、法官消极的合法性审查仍然不足以实现司法正义时,法官可以例外深度干预,以积极妥当的司法判断取代失灵的商业判断。

裁判权的中立性对于铸造法院的公信力至关重要。法院一旦启动商事案件裁判程序,就应恪守裁判权的中立性。无论当事人是国有企业抑或民营企业、外资企业,无论当事人是商人抑或普通民事主体,法院都应一碗水端平,与双方当事人保持等边距离。“手心手背都是肉”。无论是民企,还是国企都是我国社会主义市场经济大家庭的重要成员。对待民企与国企必须牢固树立 “地位平等、公平竞争、互利合作、共同发展、平等保护”的新思维。民企与国企依法取得的权利都是平等的,没有等级贵贱之别。脱离法治的“国进民退”和“民进国退”都是错误的,都必须旗帜鲜明地予以反对。平等保护是最大、最好的法律保护。法院还要进一步提高裁判行为的透明度,切实完善法院内部治理结构,主动开门纳谏,虚心接受当事人与社会公众的立体性监督。

【注释】

[1]国家工商行政管理总局:“党的十七大以来全国内资企业发展分析”,载http://www. saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/qyzcj/201210/P020121025349187961039.pdf,2013年3月20日访问。

[2]转引自黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第37页。

刘俊海,中国人民大学法学院教授。来源:法律适用》2013年第5期

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