刘俊海:论“走出去”战略法律风险和对策——以中国企业赴美上市与并购为中心

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进入专题: 走出去  

刘俊海  

内容提要: 11月22日,中国人民大学法学院经济法教研室刘俊海教授来到民商法论坛,就中国企业“走出去”战略的法律风险和应对风险的法律对策为同学们做了生动精彩的讲座。中国人民大学法学院董安生教授、杨东副教授,以及北方工业大学法学院的王瑞副教授作为评议人出席了论坛。论坛由中国人民大学法学院姚海放副教授主持。 首先,刘俊海教授介绍了“走出去”提出的原因、背景和现状。刘教授指出,“走出去”和“引进来”是我国经济发展的两个重要方面。从本世纪开始,我国开始加快实施“走出去”战略的步伐,并将其列入了“十二五”规划。为什么我们如此重视“走出去”战略?因为“走出去”不仅是企业层面的战略选择,更是国家整体战略,也是经济全球化必然选择。目前,我国实施的“走出去”战略卓有成效。2011年我国对外投资流量为688亿美金,超过日本和英国位居全球第五,再创新高。不过,我国目前的投资仍集中于亚洲和拉美,占到了总量的85.7%,而对世界第一大经济体美国的投资额却相对比较少。实际上,美国具有完善的资本市场运作和法律体系,我国很多企业都把美国列为第一投资地。因此,如何应对赴美投资的法律风险,拿出相应的法律对策,加大对美国的投资力度就成为了值得研究的问题。 随后,刘俊海教授分析了赴美投资的种种风险。刘教授认为,我国企业赴美投资之所以屡屡遇到CFIUS(美国外国投资委员会)审查乃至驳回,以至于成了“带刺的玫瑰”,除了文化差异以外,更重要的是商业、政治、道德和法律风险。其中,这四种风险的核心为法律风险。前三种风险均可归结为法律风险。具体来说主要存在着如下问题:一是对美国国家安全审查机制草木皆兵;二是中美间没有双边投资协定;三是我们企业对赴美投资环境调查不够;四是企业忽视与当地政府和社区的沟通,热衷于搞一些旁门左道;五是对美国公司法研究不够;六是商业道德,尤其是基本诚信的缺失,导致了中国企业失去信任;七是政府支持力度不足,在审批方面采取核准制,远没有达到登记制的开放要求。 那么,我们应该如何应对这些法律风险?刘教授提出了自己的看法:首先,企业对于CFIUS的国家安全审查不必太过担心。每年被提交CFIUS的并购企业只有总量的3%,否决的更是只有前者的3%,因此这一比率实际上是很低的。而调查一旦展开,CFIUS应当召开听证会,听取中国企业的意见,促进双方的沟通。其次,中美两国应当尽快签订双边投资协定,对双方投资者的利益给予切实的保障。第三,应当继续深化国有企业改革,将国企中的国有股改成没有表决权的“无表决权股”,使国有企业真正成为商业主体;第四,政府应当改进服务水平,促进企业投资,逐步改核准制为登记制。第五,从企业自身来看,企业必须入乡随俗,了解东道国的游戏规则,不仅是法律、经济,更要研究政治、道德、文化等各个方面。第六,企业必须遵守诚信原则,坚决抵制造假行为。事实上,上市公司不诚信的行为,等于是预支了其他上市公司的寿命,危害极大。 此外,刘俊海教授还谈了谈对互联网企业VIE模式的一些看法。刘教授认为,商务部和证监会长期以来对这一模式的合法性不置可否,使得法律风险难以控制。因此,对于VIE模式,应当采取“老人老办法,新人新办法”的政策,过去的VIE模式予以默认,今后的不再确认。 最后,刘俊海教授得出结论,资本未动,法律先行。讨论企业资本“走出去”,之前,更应当探讨法律、法学家、律师应不应当走出去的问题,才能最大限度规避“走出去”带来的法律风险。 随后,董安生教授和杨东副教授对刘教授的报告作出了精彩点评。董教授认为,“走出去”战略是非常正确的,哪怕会中间出现反复,其仍是21世纪不可逆转的趋势。我国战略资源的匮乏也使我们必须“走出去”。但是,实现“走出去”战略,必须做好国内审批、东道国政治风险、竞争约束、企业诚信和VIE模式控制5个方面。杨东副教授认为,与80年代日本海外投资相比,中国目前的海外投资主要以能源技术产业为主,具有国家战略推动的背景,同时没有货币强烈升值的诱因。同时,要强化民营企业“走出去”战略,在国进民退的背景下加强国退民进。 最后的提问环节结束后,讲座在老师和同学们的掌声中圆满结束。 (编辑 苏志梅 余龙祥)

演讲人:

刘俊海,中国人民大学法学院教授、博士生导师;

中国人民大学商法研究所所长;

密西根大学法学院2011年至2012年格老秀斯和休斯访问学者。

主持人:姚海放(中国人民大学法学院副教授)

评议人:

董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

王瑞(北方工业大学副教授)

杨东(中国人民大学法学院副教授)

时 间:2011年11月22日(周二)晚18:30

地 点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主 办:中国人民大学民商事法律科学研究中心 中国人民大学商法研究所

协 办:德恒律师事务所

主持人:各位老师,各位同学,今天的民商法前沿论坛讲座暨商法前沿论坛系列之六十八现在开始。我们非常荣幸地请到刘俊海老师在回国期间、在繁忙的事务中抽出时间来给我们做一个讲座。讲座的主题是“中国‘走出去’战略实施中的法律风险和法律对策:以中国企业赴美上市与并购为中心”。下面我介绍一下到场的嘉宾:首先是中国人民大学法学院民商法教研室的董安生教授。作为点评人,董老师的睿智大家有目共睹。接下来两位,一位是北方工业大学王瑞副教授。今天突然天气变化,风特别大,王老师从北工大赶过来参与我们的活动,我们表示感谢;另一位是我校法学院经济法教研室的杨东副教授。外边寒风凛冽,咱们屋子里大家齐聚一堂,还是暖意浓浓的。好,接下来,我们把时间交给刘老师。

刘俊海:非常感谢姚海放老师热情洋溢的介绍。今天我非常荣幸,能向董安生教授、王瑞副教授、杨东副教授、姚海放副教授,还有各位亲爱的同学汇报一点中国“走出去”战略实施方面的法律思考。

在第一部分,我谈一下中国“走出去”战略的由来、极端重要性及其当前的实施情况。

“走出去”和“引进来”是我国对外开放政策的组成部分。改革开放的30年,我国更多的是注重引进来。从本世纪开始,我们开始确立和实施“走出去”的战略。顾名思义,“走出去”战略是指国家鼓励中国企业到海外投资兴业,既包括设立绿地工厂,也包括公司并购。我国“走出去”战略非常近似于海湾合作理事会(GCC)国家的经济多元化政策、韩国的海外投资政策以及南非的赴外直接投资政策。“走出去”战略的英文可以译成“Going Out Strategy”。但是这个译法太形象,如果用中性点的词,也可译成“Going Global Strategy”(全球化战略)。

“走出去”战略最早源于邓小平同志的改革开放理论。后来,经过第三代和第四代领导人的继承和发展,“走出去”战略已经上升为一项国家战略。全国人大今年通过的“十二五”规划特别明确提出,要加快实施“走出去”战略。为什么加快实施“走出去”战略?这是因为,我们现在“走出去”步子迈得还不快。因此,胡锦涛主席在今年11月12日在美国檀香山会见美国总统奥巴马时曾指出,“美国应该尽快采取实际措施放宽对华高技术产品出口限制,并为中国企业赴美投资提供便利”。温家宝总理今年11月19日在印尼巴厘岛出席东亚领导人系列会议期间会见美国总统奥巴马时,也敦促美方在放宽对华高技术产品出口限制、中国企业赴美投资准入、为中国企业提供公平竞争环境等方面尽快采取实际行动。

听到这里,大家可能会问:推行“引进来”战略,吸引外资、输入外资对我国经济发展很好,我国企业为什么要走出去,去输出资本?这是因为,“走出去”战略不仅是一项企业发展战略,也是一项国家发展战略,更是经济全球化、资本全球化的必然选择。就企业发展战略而言,一个企业要做大做强,就不能局限于国内市场。企业的核心竞争力和核心竞争力要经得起国际市场的考验。海外投资的主要好好处在于:(1)帮助企业获取更多的资源尤其是能源;(2)提高提高企业产能;(3)获得对东道国投资的优惠政策,包括比国内更加宽松的市场准入(如企业的营业或产品的行政许可);(4)创建或取得国际化市场营销网络、消费人群,摆脱国内市场饱和的困境;(5)获取国际知名品牌;(6)获得专业化的管理团队和熟练工人;(7)获得世界先进技术包括专利技术和非专利技术;(8)实现企业在全球配置资源的国际发展战略。

就国家发展战略而言,“走出去”战略是强国和平崛起的物质前提。中华民族是一个爱好和平的民族。我们反对军备竞赛和穷兵黩武。但是,崛起的经济强国必然是一个跨国公司脱颖而出的大国。跨国公司是一国经济体系的核心支柱。发达国家无不拥有一批在全球范围内“攻城略地”的跨国公司。抽去了跨国公司的支柱,发达国家的大厦便会顷刻瓦解。很多西方国家明白一个道理,在当代社会能够通过贸易与投资渠道分享世界资源和经济发展成果的,就无需发动战争。中国要成为经济强国,必须放水养鱼、藏富于民,大力发展各类所有制企业尤其是跨国公司。过去小平同志说过一句话:“贫穷不是社会主义”。大家思考一下,究竟是指“政府贫穷”不是社会主义,还是“百姓贫穷”不是社会主义啊?现在虽然没到12月份,我国政府的财政税收目标已经提前实现了。我认为,国富民穷不是社会主义,民富国强才是社会主义。美国这个国家有很多缺点与问题,但我觉得有一点值得我们借鉴,就是藏富于民、民富国强。虽然大企业和老百姓很富有,但政府很穷。政府打仗都靠借钱,包括借咱们中国的债。在一定意义上,美国打伊拉克、打利比亚的军功章里有美国的一半,也有咱们的一半。中国的和平崛起不仅意味着我们要有一个富裕的政府,我们更要培育一大批富裕的企业和跨国公司。我国常说,中国是个地大物博的国家。但我国人均资源在世界上并不占优势。我们要获取世界资源的方式一靠资本,二靠劳动。靠资本可以雇佣别人为自己打工,靠劳动是为别人打工。我们沿海地区传统的代工厂就像代孕妈妈,附加值不高。代工厂有的是,中国不做,越南做,其他的发展中国家都会做。随着我国国内货币通胀压力的加大,还有劳动合同法实施带来的劳动成本的增加,我个人觉得企业走出去的确是一个战略。企业走出去之后在海外投资兴业,企业依据外国法律在外国注册,依据很多国家的公司法成为外国企业法人,但实际控制人依然是中国的企业和投资者。所以说,推行国家战略离不开企业国际化战略的推行。

就经济全球化而言,资本全球化和投资自由化已经成为一个必然的历史趋势。鼓励全球资本流动有助于维护世界和平。跨境投资不仅为投资者赚钱,也为东道国创造就业、税收和其他利益(如先进的技术、管理与文化)。鼓励中国企“走出去”不仅符合世贸组织TRIMS协议的要求,而且也是资本逐利属性的要求。“人往高处走,水往低处流”。资本没有国界和国籍而言。哪里善待投资者,投资者在哪里能够获得满意的投资回报,资本就自然流到哪里。现在,公司的重要性在很多情况下超过了国家。我记得我1996年到1997年在挪威做博士后研究时发现一组研究数据,在世界100强经济体里面,有51个是公司,49个是国家。根据最近的世界银行的统计数据,在世界100强经济体中,有53个国家、34个城市与13家跨国公司。在公司的王国里面,中国公司应该占有一席之地。

既然“走出去”战略这么好,实施情况怎么样呢?

在引进来方面,中国已经成为第二大国际资本东道国。2010年吸引外资1060亿美元,2009年是950亿美元。美国2010年是2280亿美元,2009年是1530亿美元。与“引进来”相比,“走出去”战略初有成效。据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》披露的数据,我国对外直接投资主要呈现以下特点:

第一,投资流量再创新高,跃居全球第五。2010年,中国对外直接投资净额(流量)为688.1亿美元,同比增长21.7%, 连续九年保持增长势头,年均增速为49.9%。其中,非金融类601.8亿美元,同比增长25.9%;金融类86.3亿美元。根据联合国贸发会议《2011年世界投资报告》,2010年中国对外直接投资占全球当年流量的5.2%,位居全球第五,首次超过日本(562.6亿美元)、英国(110.2 亿美元)等传统对外投资大国。根据联合国贸易发展委员会的世界投资报告,如果加上香港地区的760亿美元的投资,中国的对外投资就会达到1440亿美元,超过法国的840亿美元和德国的1050亿美元,跃居世界第二。但仍然大大低于美国的3290亿美元。

第二,投资存量突破3000亿美元,对大洋洲、欧洲存量增幅最大。截至2010年底,中国对外直接投资累计净额(下称存量)达 3172.1亿美元,位居全球第17位。亚洲、拉丁美洲是存量最为集中的地区,分别为2281.4亿美元(占总存量的71.9%)和438.8亿美元(占 13.8%),二者合计85.7%。在发达国家也到发展中国家投资的情况下,我们的投资重心是在发展中国家,这既优点,也是缺点。因为,我们在发达国家的投资流量还不够大。这究竟是由于外国企业在发达国家投资赚不到钱,还是因为我们的企业想进去而进不去?这是两个不同的问题。另外,国有企业的对外投资存量虽然有所下降,但依然保持66.2%的强势地位。相比之下,民营企业只占33.8%左右。所以,我们下一步要鼓励民营企业走出去。

第三,投资覆盖率进一步扩大,行业多元而聚集度较高。至2010年末,中国在全球178个国家(地区)共有1.6万家境外企业,投资覆盖率达到72.7%。其中对亚洲、非洲地区投资覆盖率分别达90%和85%。中国对外直接投资覆盖了国民经济所有行业类别。绝大部分投资流向商务服务、金融、批发和零售、采矿、交通运输和制造六大行业,上述行业累计投资存量2801.6亿美元,占中国对外直接投资存量总额的88.3%。

第四,并购比重超四成,再投资比重上升。2010年,中国企业以并购方式实现的直接投资297亿美元,同比增长54.7%,占流量总额的43.2%。在今年9月19日,已有240多宗、涉及320.5亿美元的并购案例。近年来,我们看到许多中国企业跨国并购的案例。如联想2005年收购了IBM的个人电脑部,秦川机械集团2003年收购了美国UAI60%的股份,大连机械集团收购2003年收购了美国的Ingersoll CM Systems和Ingersoll Production Systems,中国铝业2009年斥资195亿美元注入澳大利亚矿业公司Rio Tinto将其持股比例提高到18%,中国五矿2009年一有好收购的方式斥资17亿美元收购了澳大利亚的Oz Mineral,中联重科于2008年收购了意大利同行公司Compagnia Italiana Forme Acciaio,吉利汽车2009年斥资15亿美元收购了沃尔沃。跨国并购的热潮意味着,在座的各位同学现在学习的公司法和尤其是公司并购法律制度的知识将来都会得到充分运用,都会转化为财富。

第五,地方对外投资持续活跃,西部地区增幅最大。传统上来说,浙江、辽宁、山东名列地方非金融类对外直接投资流量前三位。但是近年以来,来自中西部地区的投资扩大,这说明内地的国有企业,包括地方的国资委也开始重视“走出去”战略了。2010年,地方非金融类对外直接投资流量达到177.5亿美元,同比增长 84.8%。2010年,西部地区非金融类对外直接投资23.8亿美元,增幅高达107.1%;中部地区14.6亿美元,同比下降7.6%;其他地区139.1亿美元,同比增长 102.4%。

对外直接投资对东道国作出了重要贡献。至2010年底,中国已在世界上178个国家和地区开设企业,中国对外投资企业境外纳税总额已经达到117亿美元,解决当地就业78万人。所以中国“走出去”战略绝对不是国外有些人所说的去掠夺财富和资源。我们既要追求企业投资的合理回报,也鼓励企业在当地承担社会责任,多行善举。“走出去”战略应当成为一项双赢之举。

除了对外投资,我们还有在外国的上市企业。例如,截至今年8月底,在纽交所和纳斯达克上市的中国公司达213家,其中96家公司采取VIE结构。

仅据2003-2010年的统计,中国投资者在美国投资存量超过280亿美元。最乐观的是美国商会,办事处设在北京的美国商会,它有三个1万亿的目标,即:在华美资企业年收入达1 万亿美元(6.6 万亿元人民币);每年美国向中国出口额达1 万亿美元(6.6 万亿元人民币);到2039 年为止的30 年内,中国对美直接投资累计金额达到1 万亿美元(6.6 万亿元人民币)。这就跟我们持有它的国债1.1万个亿差不多了,而且信心满怀。

我想,终有一天,我国的对外投资将会超过外来投资。既然形势这么好,那么我们有什么主要的法律风险和法律问题呢?这是我跟大家汇报的第二个方面。

虽然我国对主要经济体的投资增幅较大,对欧投资流量翻番。但对美国投资去年只有13.08亿美金。根据美国传统基金会的一组数字,从2005年到2010年,我们在西亚的投资是452亿美金;在亚撒哈拉非洲是437亿美金,在欧洲是348亿美金,澳洲是340亿美金,东亚是316亿美金,而在美国只有280亿美金。既然美国是吸引外国资本最多的国家,中国贸促会的问卷调查也表明很多企业家愿意到美国投资,但美国现在还不是我们的第一大东道国。这说明,我们在赴美投资的道路上可能有一些坎坷。

“走出去“战略实施中的障碍既包括文化差异和禁忌,也包括商业风险、政治风险、法律风险、道德风险。其中,商业风险、法律风险与道德风险又不是彼此孤立的,而是存在互动关系。因为,多数风险都可归结为法律风险。如我国某建筑工程公司在加蓬承包了某项工程后,雇用当地临时工。发现当地用工成本高,因为最低工人工资必须覆盖两个妻子和三个孩子的生活费用。在工程竣工以后,麻烦更大了,因为临时工变成无固定期限的工人了,非熟练工人变成了熟练工人了。这个案例貌似文化差异,但实际上仍然是劳动法领域的风险。上海汽车并购韩国双龙之所以失败,也是由于在并购之前忽略了对韩国劳动法和工会权力的深入研究。

中国海外工程总公司(中海外)承包的波兰高速公路项目因中海外赔光家底而失败,正面临波兰方面的巨额索赔。中海外干了一半就跑回来了,人家还要状告中海外承担违约责任。中海外一算账,说承担了违约金比履行合同还能省钱。国资委已经追究了其母公司中国中铁股份有限公司(以下简称中国中铁)的责任,并责令中国中铁对中海外进行清查。项目失败原因是双方面的,有中海外低估了项目成本价的责任,也有波兰供应商联合涨价封杀中海外的因素。我认为,最重要的原因是,中海外对合同的法律风险缺乏必要的把握和控制。很滑稽的是,中海外手里不仅没有中文版合同,英文版合同也没有。这个案例对其他中国企业到波兰开展投资和贸易活动都投上了阴影。

道德风险实际上也是法律风险。例如,我国赴美上市公司的失信问题也很严重。赴美上市公司接受美国SEC调查甚至司法部调查的消息不断传来。此外,中国企业海外投资中面临的反垄断审查和国家安全审查(如美国的CFIUS和澳大利亚的FIRB),以及人权保护方面的法律风险也具有普遍性。总之,在“走出去“战略实施中,法律风险荆棘遍地。

直接设立公司固然有法律风险,但跨国并购的法律风险更大。我国企业跨国并购的成功率不高,有人说不超过37%的,有人说不超过40%。股公司并购失败的原因很多,有的是由于市场风险,尤其是消费品市场市场瞬息万变,但更多的是由于法律风险管理水平的低下所致。

但是,我们的企业家传统上长于务实、成本、创新的商人思维,但是缺乏严谨、合规、风险的法律思维,不注重法律风险的预防,更不注重法律服务的消费,更不愿意听取法学家的意见。美国企业家与中国企业家谈判时,往往左边坐着律师,为企业家算法律账,右边坐着会计师,为企业家算经济账。相比之下,我国企业家左边坐着有权有势的书记或者市长,右边坐着漂亮的女秘书。我觉得,虽然法律不是万能的,但是通过法律风险防范可以把失败降低到最低限度。

就我国企业赴美投资而言,法律风险也有很多。概括起来,包括:(1)中美之间尚无双边投资保护协定;(2)中国企业对美国国家安全审查机制的草木皆兵;(3)企业的尽职调查不够;(4)中国企业往往忽视与地方政府和社区的有效沟通,这个课必须补上;(5)中国企业对美国公司法和公司治理学习不够;(6)商业道德修养薄弱,赴美上市公司财务造假问题普遍;(7)我国政府的支持力度不够,不太给力。我刚才与董安生老师吃饭聊天时,都提到我国政府在审批方面应当更加开放与宽松。总之,赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。

接下来,我就我国企业赴美投资领域的主要法律风险及其防范逐一做一介绍。

第三部分,从容应对投资保护主义的顾虑与恐惧,全面透视美国的国家安全审查机制。

许多中国公司对赴美并购心存余悸并非空穴来风。案例一是2005年中海油收购UNOCAL。虽然中海油斥资185亿美元,没有人比我们出更高的价钱去购买,但中海油还是在美国国会的强大压力下知难而退。这个案例提醒我们,美国人究竟怕什么?他怕的究竟是我们的国有企业的国有属性呢,还是巨大资金的来源?还是背后政府的支持?还是拟进入的能源产业?答案可能不止一个。

第二个案例是华为的第一次失败。2008年,华为和另一家公司来联合收购美国网络设备制造商3Com公司,联合对象是美国当地的一个私募股权基金Bain Capital,但是被CFIUS枪毙掉了。理由是,华为公司有可能有威胁美国国家安全的军事背景,就是华为的掌门人任正非曾经在军队服过役。

华为在去年发动第三次收购,收购3Leaf。3Leaf是一个服务器技术的公司,华为看中的是它的专利与熟练的雇员。但是,这个购并企图也被CFIUS否决了,理由跟前面一样。针对这种情况,华为呼吁美国政府对此展开全面调查,还华为一个清白。但是美国有关部门包括财政部拒绝调查。后来,我问研究中国问题的美国著名专家,也是克林顿总统的前国家安全顾问李侃如。他说,主要原因是因特尔告状,说华为有军事背景,但是美国人又怕调查不出什么东西来,干脆就不调查。但既不调查,也不还华为一个清白,但总是无端地指责华为,华为也很难受,这是第三个案例。

第四个案例,我国的西北矿业国际投资公司在2009年准备斥资2650万美金要收购First Gold corp.51%的股权,从而在在内华达挖金矿。但是美国CFIUS又感到非常紧张。它说,在你这个金矿附近有美国的海军培训设施,所以有可能损害美国的国家安全。但是对这个观点,我难以苟同。因为咱们北京市就有驻军,但是照样有许多外国投资者到北京来注册,甚至离我们中南海都很近。在这点上来讲,中国人比美国人还开放。当然,这里有个有趣的细节,就是目标公司的CEO兼大股东特别愿意被收购,因为那个公司根本就是赔钱的,就盼着中国企业家拿钱去拯救他呢。但是CFIUS就把他的好事给枪毙了。这位CEO就提出来,“能不能让中国的西北投资公司购买我25%的股权何如?你还否决吗?”CFIUS给出来的回应是:“拒绝就此问题给出答复,我只就你现在签订的合同作出结论”。当然,如果是要收购非控制股权会是什么结果,不可得而知。我个人觉得,如果CFIUS像我们这么思想解放的话,应当允许。

第五个案例是唐山的曹飞店投资公司在去年提议要收购Emcore公司60%的股权。但是CFIUS也表达了安全方面的顾虑。于是,曹飞店投资公司也知难而退。

第六个案例是鞍山钢铁公司在去年决定要收购美国的Steel development company,又有50个参议员给美国财政部长盖特纳写信,要求CFIUS全面调查鞍山钢铁公司的购并计划,理由是:这一购并计划有可能威胁到美国的国家安全,因为有可能使鞍钢在并购成功后接触到涉及国家安全的基础设施项目的某些信息。

更让大家感到紧张的是,今年4月12号路透社发表了一篇特别报道,题目是《中美之间又开启了一场M&A的冷战》。不仅仅美国方面对于国家安全表示高度关注,媒体也表示高度的紧张,中国的官员也深表担忧。我注意到今年陈德铭在2011年国际投资论坛上呼吁某些国家放宽产业准入,提高外资审查透明度,以更加积极的姿态对待中国企业投资,而且表示中国要积极推进全球自由化贸易的进程。他说的“某些国家”实际上主要指美国。

在这种背景下,究竟如何看待美国的国家安全审查制度?我个人对这事确实有一些不同看法。有些美国教授跟我说,不管是媒体,还是中国政府官员、中国企业,其实把美国的国家安全审查机制的负面作用放大了。他说,其实没那么可怕,真正提交CFIUS审查的公司购并案例仅占并购案件总数的3%,被否决的又只占审查案件总数大的3%,两个3%相乘的话,实际上1‰都不到。所以,我就希望借这个场合也传给我国企业界传递一个声音,就是国家安全审查方面出现的几个案例还是少数,我们的赴美投资计划还要一往如前。当然,我们还有许多要关注的主要问题。

我们也需要注意到“国家安全”这四个字(National Security)。可以说,在全世界,“国家安全”与“公共利益”这两个词汇都具有很强的模糊性。你不知道它在那儿,但是它到处存在。讲到这里,我想到了一个问题,就是在外资并购中国企业的时候,我国也有一个国家安全审查机制,而且今年国务院办公厅专门发文件,要求建立这种安全审查机制,商务部按照国办的意见也发了一个外资并购国家安全审查方面的制度。李侃如教授美国人说,“我们有国家安全的概念,但是没有“国家经济安全”这个词。但中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》里面,多次提到“国家经济安全”。美看来,国人担心担心我国有关审查机构在解释国家经济安全是随意解释,甚至滥用。美国人对我们有“国家经济安全”的概念是有顾虑的,因为美国企业要到中国来投资。后来,我告诉他,“中国的国家安全审查机制不是跟别人学的,就是跟你们学的,你们对中国企业那么苛刻,所以我们也跟着你们照葫芦画瓢”。他说,“我们没有“国家经济安全”这几个字啊。我们就是有“国家安全”这个词“。我说,这可以研究。那么,如何界定“国家经济安全”确实是一个值得研究的问题。同学们甚至可以写一篇博士论文。

另外,再换一个角度看,美国的国家安全审查机制也不完全是针对中国的,也针对其他一些国家。例如,美国国会众议院拨款委员会2006年3月8日以62票反对2票赞成的压倒性多数通过一项决议,阻止阿联酋的迪拜港口世界公司(DPW),以39亿英镑(68亿美元)的价格收购拥有美国6个港口经营权的航运巨头英国半岛暨东方航运公司(P&O)。然而,布什总统曾表示,他将不惜动用总统特权否决一切反对并购的立法。但阿联酋的迪拜港口世界公司还是无功而返。

要指出的是,除了CFIUS审查,还有些其他的审查机制。关于CFIUS我再多说几句。CFIUS即美国外国投资审查委员会(Committee on Foreign Investment in the United States)是跨部门的委员会,它被总统授权来审查有可能涉及到外国人控制的商事交易的一些项目,目的是确保此种交易后果不对美国国家安全产生影响。CFIUS运作的法律依据主要是1950年的《国防生产法》第721条。2007年又被《外国人投资和国家安全法》进一步修改,后来又经历了2008年的几次修改。财政部部长就是CFIUS的主席。向CFIUS提交的信函一般要送达秘书长,由秘书长接受、处理与协调。秘书长也不是别人,而是财政部所属的投资安全办公室主任。

CFIUS的成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。另外还有一些观察员单位,包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。除此之外,还有一些没有表决权的机构,像中情局局长和劳工部部长。

引起CFIUS国家安全关注的公司购并事项包括两部分,一是美国企业的性质,二是外国投资者的身份。美国企业被分为两种:一种是与政府有政府合同(或者用我们的话说是签有政府采购合同)的企业;一种是和政府没有采购合同的企业。凡是与美国政府签订有这种政府采购合同的企业都要受到CFIUS的审查。这种供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域,而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品)的供应商。

没有政府采购合同的企业有的时候也要经CFIUS审查:一是能源领域的企业;二是有可能影响国家运输系统的企业;三是可能美国金融系统产生重大且直接影响的企业;四是生产特定的先进技术的企业,比如密码技术、互联网安全企业、半导体企业;五是从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业;最后一个是有可能涉及美国重要基础设施(如主要能源资产)的企业。

那么,涉及到取得美国企业控制权的“外国人”怎么来界定?CFIUS主要关注这么几个因素:一个是看一下外国投资者所在国在遵守核辐射补扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何;二要看特定的投资者所从事的行为有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。比如说,并购企业假如为了切断目标企业和美国政府之间就涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同,这被认为纳入国家安全审查程序;三是看这项并购交易是不是由外国政府所控制。由于目前我们很多走到美国去的企业都是国有企业,而且在披露的时候都说是政府控制的企业,包括前面那个准备去美国挖金子的陕西的西北投资公司,人家美国报道也是说陕西省人民政府控制的公司。对于这些国有企业,人家当然要敏感。

前面我列举了一些容易引起CFIUS关注的领域。对此,我们对美国CFOIUS有什么建议呢?我十月十日在密歇根大学做《中国走出去战略和中国公司治理问题》的时候,密歇根大学的迈克尔×巴尔教授为我主持,他2009年至2010年出任美国财政部副部长。当时,我也建议美国财政部和CFIUS应该召开听证会,充分听取中国投资者的意见和观点,及时发布政策解释指引,构建一个投资者友好型的法律环境。

说到这里呢,我再说一个观点,就是对CFIUS的国家安全审查不要过分害怕。有一个例子可以佐证。就是去年,楼继伟先生作为中投公司董事长在CFIUS审批中投公司收购美国爱依斯电力公司(AES Corporation)之前,曾在会议上疾呼美国人要善待中投公司的这笔交易。看得出,楼继伟的内心在当时是很紧张的。中投公司的这笔交易主要内容是,由AES公司向中投增发1.2亿的普通股,每股是12.6美金,总成交额是15.8亿。交易完成后,中投取得15%的持股比例,也是第一大股东了。结果,中投公司成功的并购了AES。那么你说AES是不是能源企业?它属于。中投公司是不是中国政府控制?它是个主权财富基金,当然由政府控制。但是,CFIUS放行了。那是否由于AES在中国有投资呢?也许是一个解释。但是,我想也不全部是。所以,美国的国家安全审查机制有时会掺杂一些政治上的因素,但是你若能把一些并购交易的实质做出清楚的解释,也能够顺利完成交易,这是一个大问题。

第四部分,我来谈一下在“走出去”战略中企业的法律风险对策。

中国企业是走出去的主角,政府最多做个教练员,运动员还是靠企业。像赵本山小品所说的,中国人现在富有了,到各国并购企业都“不差钱”。但是,我要说虽然金钱很重要,但金钱不是万能的。我的核心观点是,我们的企业走出去的时候要入乡随俗,研究当地的法律规则、政治游戏规则和商业游戏规则。有这么一个案例,说一个民营企业家到纽约肯尼迪机场,打开手表一看,再看看人家机场的钟表,说:“只有纽约和北京的时间是正确的,东京和巴黎的时间都不准”。荒唐!时间都有地方性的,是不是?时差使之然也。所以,你虽然有钱,但你老是按自己的老脑筋看问题是有问题的。在英国、香港、日本、新西兰和澳洲,机动车都靠左行驶,方向盘都在汽车的右前方。但是,你不用担心右边没人走。照样有人走。

就政治游戏规则而言,我们中国企业必须深入了解。例如对美国的政治家包括总统、国会议员和州长而言,对他们来说重要的是老百姓的选票。不管是总统还是国会议员,都在乎选民的选票。他们为了保持自己的选票,达到继续留任的政治目的,就会愿意追捧一些老百姓哪怕不理性的看法和观点。所以,中国企业家一定要跟美国老百姓和政治家讲清楚自己的企业并购目的。今天中午,我跟哥伦比亚大学资深的艾德华教授共进午餐时,他说其实美国老百姓也挺笨的。我说,这些国会议员们笨吗?他说,他们不笨,他们这些人很聪明。但他们为了拉选票,必须对选票负责。所以,中国企业家一定要摸准他们的心理。

商业游戏规则也很重要,一定要了解人家的思维方式。比如说中远集团在2000年想并购加州一个港口企业的时候,就遭到了阻挠。最典型的美国媒体报道说,“中远集团是中国的第二海军”。这个观点当然不正确。我们建立社会主义市场经济体制的一个最大的成果就是确立了政企分开的原则。但人家不了解。后来魏家福单刀赴会,与美国媒体做了面对面的专访,核心观点就是:中远的所作所为就是为了追求利润。结果,美国人听明白了,顾虑解消了。后来中远以和美国一个企业合作的方式并购了一个加州的港口。

我们再来反思一下中海油案例,看一看中海油和傅成玉先生有哪些功课没有做好。我个人觉得,傅成玉先生在准备并购优尼科公司时过于高歌猛进,因为这一高调行为不仅仅触动了政治家和美国老百姓敏感的神经,而且与目标公司的之间的内部关系没有完全理顺。因为中海油准备并购优尼科的时候,优尼科目标公司的董事会是不配合的。因为,在之前,美国的雪佛龙公司已经表示要购并优尼科公司。因此,优尼科公司虽然不说名花有主,但是已经有了另外一个有意购买的公司,优尼科董事会也确信其为自己心中的白马王子。那么,在中海油被认为是敌意收购的情况下,上策一定是要和优尼科董事会保持坦诚的、直接的沟通,换取董事会对你的好感和支持。但是在这种情况下,中海油的思维方式似乎是,我钱多,我怕谁?我就是进来,你们谁也挡不住我。

其实还真不是这样。大家知道,美国的公司法采行董事会中心主义。而非股东大会中心主义,董事会在抗御敌意收购方面权力很大。美国的股东们也有天然的爱国心理,人家不愿意把股票卖给一个不了解的、从中国来的国有企业。UNOCAL股东觉得卖给美国公司符合爱国情感。在这种情况下,中海油的高调行为又惹得一些国会议员不高兴。就相当于一个有钱的小伙子想追求一位漂亮姑娘,姑娘还没有对你产生好感,你非要高调地粗俗地纠缠人家,姑娘的父亲也不会给你好脸色。你再继续纠缠,那不就是耍流氓了吗?原因很简单,这桩交易被枪毙掉了。中海油受到国会议员反对后于2005年8月2日自动撤回了收购要约。

我们可以假设一番,如果中海油再低调一些,主动和目标公司董事会、股东和员工保持畅通的交流,坦诚地告诉他们,中海油是谁、从哪里来、来了以后想做什么。因为,好多美国公司并购的常见策略就是新东家进来之后就大幅裁员、以提高企业效益。假设傅成玉告诉他们,“我来了以后不但不裁员,还要创造新的工作岗位。不但不降工资,还要稳步涨工资”。大家对他的感觉就会非常不一样。

另外还有一个现象,我们一些企业家到了美国就想把在中国拉关系、走后门的套路带进来。他们想找人看看能不能到华盛顿找个高级领导见个面,跟总统照个像,到白宫住一晚上,花多少钱都行。这些想法都是歪门左道。但是,美国律师和教授告诉我,其实州政府的作用比华盛顿更重要。

中国企业赴美并购时,还要注重媒体和社区的公关。在这个方面,我个人觉得,傅成玉先生等一些公司做的还不够。中海油想以185亿美元并购优尼科失败了之后的另外一个花絮是,优尼科嫁给了谁?竟然是一个出家179亿美金的雪佛龙公司,比185亿美金要少6亿美金,但是人家也愿意。而且这179亿美金里面不全是现金,还有股权,就是收购公司的股权。因为目标公司的董事会认为,收购人把股权给了我的股东之后,收购公司的发展战略和目标公司是一致的,能够给股东带来更多的投资回报,所以人家就接受了这样一个选择。

那么好多人就不明白,说市场经济凭什么不是贯彻竞价孰高规则的经济?价高者得嘛,天经地义,是不是?谁给的彩礼多,姑娘就嫁给谁?还真不一定。现在姑娘找对象不是非要找富二代,有的愿意嫁给富一代、未来的富一代,他们想培养富一代。也行呀,是不是?基于同样的逻辑,目标公司的选择也是有根有据的。

大家一定要记住,从上个世纪80年代美国的并购浪潮开始以后,在美国的许多法院判决里头,沉淀下来一个公认的规则,就是董事会在选择收购人的目标的时候,有义务选择一个符合目标公司和股东的利益最大化的方案,但这个方案不一定是出价最多的方案。在美国公司Qwest Communications International Inc. 曾出价97.5亿美元出价收购MCI公司的时候,Verizon公司出价是85亿美元。MCI公司的董事会认为,Verizon公司不仅财务能力更好,而且更适合MCI公司的业务发展。所以我说金钱不是万能的,有的时候股票也很重要,行事方式更重要。

第五部分我谈一下双边投资保护协定的问题。

从中美两国的经济现状和双方最大利益的角度来看,我建议中美两国尽快签署双边投资保护协定,以反对投资保护主义,推动投资的自由化政策。我们记得是在08年的时候,我们第四次中美战略经济对话正式启动,宣布的两个具有成效的成果之一就是,中美双方通过磋商,正式宣布启动中美双边投资保护协定的谈判。但是到今天,这个协定还没签字。我们与一百二十多个国家签署了双边投资保护协定,美国只与四十个国家签署了双边投资保护协定,所以我们的协定数量比美国还多。

今年一月份,胡锦涛主席访问华盛顿的时候和奥巴马总统就投资自由化问题达成了一些共识。中美两国于2011年5月10日在华盛顿举行的第三轮中美战略与经济对话期间签署了《中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架》,约定:双方认识到开放的贸易和投资对推动创新、创造就业、增加收入和促进经济增长的重要意义,双方承诺进一步扩大双边贸易与投资,促进更加开放的全球贸易与投资,反对贸易和投资保护主义。双方承诺本着建设性、合作性和互利性的态度积极解决双边贸易和投资争端。双方致力于营造开放、公平的投资环境,并继续为两国投资者增加透明度和可预见性。

我认为,上述共识是签署中美双边投资保护协定最好的指导思想。但是关键得把政治共识转化成为有可操作性的双边条约。这里边就需要解决一些实际性的问题。例如,企业国有化问题。关键是补偿的标准怎么样,是充分的市场化补偿呢,还是合理的补偿、适当的补偿,然后被解释为可以不市场化补偿?由于过去中国主要是资本输入国,所以我们在双边投资保护协定中不愿写市场化充分补偿,现在情况不一样了,中国也成为资本输出国了。经济现实变化了,协定中的国有化补偿标准就要重写。实际上,我国对外国公司的国有化和补偿标准在实践中都是很高的,甚至考虑到了预期利益损失。东方广场在王府井盖起来之前,把角的地方有个麦当劳。麦当劳被强制拆迁的时候,北京市政府悄悄地赔了人家麦当劳很多钱。第二个问题是市场准入的国民待遇问题。哪些领域属于对外开放领域,哪些不属于,都需要慎重考虑。

我个人觉得签好让中美双方都满意的双边投资保护协定,关键是要强调几个原则:一是要互敬、互利、互谅;第二是抓大放小;第三是妥协共赢。另外,我建议我们国内也要召开一些听证会、研讨会,做到开门缔约、民主缔约、科学缔约。我记得商务部条法司在2008年曾经在北京的河南饭店召开过中美双边投资保护协定草稿的论证会。论证会由郭京毅主持。我当时也发表过专家意见。我个人觉得不光要专家讨论,更重要的是让我们投资者也有机会发表意见。企业界可以搞一些民间版本的投资保护协定草稿,交给政府,由政府替企业去争取协定利益。行业协会的作用应当是蛮大的。但过去我们入世谈判的时候,国内的行业协会的声音非常微弱,甚至美国的农场主都有他们的协会替他们争取利益,要求我们开放农产品市场,让美国的农产品进入中国市场。但是我们的农民由谁来代表?咱没有农民协会。农民找哪个协会?虽然《消费者权益保护法》也调整农民购买农业生产资料的问题,但就入世问题找中国消费者协会也解决不了问题。所以我觉得培育、发展和规范行业协会也是一个大问题。

第六部分,国有企业“走出去”战略当中的一个前提条件是深化国有企业公司制改革,进一步完善中国公司治理的问题。

看上去这是一个国内法的问题。但是,这和“走出去”战略也是密切相关的。因为美国民主党的一名参议员Jack Reed 曾公开对媒体表示,他们一方面欢迎中国企业来投资,但是另外一方面让他困惑不已的就是很多中国公司和中国政府密切相关,在什么情况下公司没有了,什么情况下政府冒出来了;反之亦然。他认为,政府和企业在演双簧游戏,一会是企业,一会是政府,他认为没太大区别。但是果真如此吗?

我个人认为还是应当使我们的国企真正成为一个真正的商事企业,别跟政府在法律上错位。实际上我们市场经济体制改革的一个目标就是政企分开、政社分开、政资分开。我认为,美国有些政治家对中国国有企业有些杞人忧天。其实,中国并购或者因投资后的公司归属美国法律管辖,中国企业在美国无法闹翻天。占领华尔街的美国百姓也都无法改变宪法。我们要劝告美国政府和民众不必杞人忧天,草木皆兵。要让他们明白,中国国有企业不是中国政府的道具或者工具(INSTRUMENTALITY)。受国务院国资委和福建省国资委的委托,我今年七月份就希腊某公司在美国地方法院状告我国某造船企业的母子公司、同时也状告中华人民共和国的案件,向美国路易斯安那东区的美国地区法院出具了一份专家证词,核心观点是中国政府与国有企业是不同的法律主体,中华人民共和国不应由于作为国有企业的股东就对国有企业的债务承担连带责任。

我们成功地建立了社会主义市场经济体制。但是我们也得承认,这个体制还不健全,还不完善,比如商业贿赂、商业垄断、商业欺诈这三颗毒瘤依然存在。所以,西欧、北美才在我们假如WTO以后不约而同地不承认我们的市场经济地位。好像一个人入党多年,就转不了正一样。这里面的原因很多。既有我们改革不到位的原因,也有其他国家认识有误区,甚至对中国和平崛起有偏见。但是不管怎么样,我个人觉得的确还是要深化国有企业公司治理改革。

“深化改革”这句话也不是我说的,这是来自国有企业的人说的。比方说广西玉柴机器集团董事会主席晏平就说,玉柴作为中国机械五百强的第十九位,在未来的国际化竞争中,要走向国际,不改制没希望。他说中国企业国际化道路成功者不过华为和联想两家,国企国际化成功者几乎没有,而从玉柴集团既往经验来看,子公司实行股权多元化、员工持有改革是最为基本的一点。那么我也有同感。

怎么清晰地界定国家和国有控股公司?也不是没有办法。我近20来年的一个想法就是建议把国家控股的公司里面的股权改造成国家没有表决权、但在分区红利等财产利益时享有优先权的优先股股东。国家股东在公司分配红利、剩余资产的时候优先分取,在股东会上有参加权、质询权,但没有表决权。可不可以?如果是这样的话,外国人看了就放心了。虽然政府持有大股份,但不是控制股东,他终于可以放心了。对内,咱们中小股东也踏实了,他不用担心国有股一股独大、一股独霸的情况。所以,这个改革措施能不能推出,大家还可以进一步研究。只有当人家把我们的国有企业真正视为一个商业企业的时候,我觉得这种顾虑、误会或者这种偏见可能会从根本上缓解。

第七个问题是关于我们政府该做什么。

我想中国政府也应该进一步改进行政服务水平,积极保护和鼓励中国企业赴美投资。我国目前对中国企业赴外投资采取核准制。按照《境外投资管理办法》第5 条的规定,商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准,第6、7条规定了核准的条件,除了第6、7条之外的境外投资也要提交境外投资申请表,并按照规定办理核准手续。

就这个问题,我首先讲核准究竟是个什么涵义。与核准制相对的一个是登记制,一个是许可制。登记制最宽松,许可制最严格。核准制按说是一个温而不火的选择。究竟是企业来了以后,你就直接放行呢,还是说我得保留一个自由裁量权,就像证监会、发改委,我得审查审查、审核审核。我个人觉得,先是备案,然后审查。不合格的就否决;没有正当理由否决的,尽快放行。既然我们党和国家把“走出去”战略上升为国家战略,政府就应采取与人为善的态度。

让人不可思议的就是腾中收购悍马那件事。在对外表态时,腾中公司说中国政府相关部门,它其实指商务部,不批准我到美国来买悍马。但是商务部负责人说,我们从来没有接到过悍马公司的申请。我在想,这其中必有一方在说谎。至于说谎的人是谁,大家可以发挥自己的想象力。也可能是腾中公司,它不想履行合同了,觉得自己把这么一个高端的品牌买过来,它可能赚不到钱。但是找不到合适的免责理由,于是乎把这个包袱甩给了商务部,让商务部当恶人。也可能是商务部对于赴美投资申请没同意,但是找不到正当理由,于是说自己没收到。但是,我是采取好人推定态度,我说腾中和商务部都是好人,但是有个共同缺点,就是没说清楚真正的事实是什么。

这个案例说明,我们对核准制在理解上还有疑问。我个人觉得,赚钱不赚钱是一个商业判断,由它的股东来判断,商务部就别来判断了。即便是国有企业还是国资委来做判断,也要遵循商法规则。我认为,政府为了彻底采取一个与人为善的态度,要对中国企业赴外投资采取原则登记、例外叫停的态度,废除核准制。

除了核准制要改革,减少行政审批之外,政府还要给予服务政府理念,及时对企业提供相关的促成服务。今年商务部会同发改委和外交部,发布了《对外投资国别产业指引(2011年)》(以下简称《指引》)。该《指引》由三部委组织专家在梳理有关国家经济发展 规划、官方文件及统计数据的基础上编写而成,目前涉及115个国家,重点介绍了这些国家的主要产业发展目标、优先发展产业领域、对外资行业准入规定等内容,并收录了我国签订的对外双边投资保护协定及避免双重征税协定的有关信息。这个信息量非常大,功德无量,应当肯定。

“走出去”战略的实施,还需要深化融资制度改革。究竟怎么改。我们一大堆美金只能卖给中国人民银行,中国人民银行买来后又发人民币,给老百姓带来了财富稀释的效果,这是大家不愿意看到的。要鼓励我国企业尤其是民营企业融资去境外投资,配套政策必须改革,包括外汇体制的改革,还有民间借贷制度的改革。民间借贷制度改革现在被证明是一个刻不容缓的话题了。像温州、鄂尔多斯等地出现的民间借贷危机也再次证明了我们民间融资制度的主要制度框架是失灵的。比如说,现在企业和企业之间借贷,订立合同,依据央行的《贷款规则》,都会被认定为无效。我给企业家讲课的时候,我说现在谁借钱谁沾光,你借了钱,先允诺给他50%的利息,他先把钱借给你;然后让你还钱时你不还,说是无效合同嘛。因为违反了企业之间借贷的规定,借贷合同无效,顶多按照银行的利率赔偿对方的损失。但这样的做法对债权人保护是不利的。北京仲裁委有一个裁决,确认企业之间借贷合同有效,但是被北京二中院裁定裁决书推翻了。为什么呢?因为企业之间的接待活动违反了国家公共利益,损害了金融安全。结果,办案的仲裁员很郁闷,跟我说,“刘老师,能不能写篇文章,建议央行贷款规则赶紧修改呀?”我说,我呼吁了多少年了,银行还是不改。现在看来,必须改了,不改不行了。

我觉得应该鼓励民间融资机构尽快发展。地下钱庄现在已经是一个不容忽视的现象。我的建议是,让它浮出水面,但是要严加监管。你让它在地下存在,在中国也存在,在俄罗斯也存在,这是中国人自己的地下钱庄。我认为,危害比利益更大。但是问题是,让我看不懂的是,人家地下钱庄运转也有一套潜规则,大家按照规则出牌,按照规则借钱,按照规则还本付息。如果我们不依法承认它们的合法地位,一味打击就容易出问题。实际上,我们的典当行就是一个类金融机构,就是一个准金融机构。我们应当对民间借贷机构采取更加宽松的态度,同时保护债权人利益、保护投资者的安全。

第八个问题是关于海外上市公司的诚信问题。

大家看到从2011年的3月到6月份中国概念股的财务问题应该说是层出不穷。短短几个月有二十多家在美上市的公司被停牌或者摘牌。另外,在9月份的时候传出来的消息称,美国的司法部要对某些公司造假的行为开展调查,而且就在上个礼拜的11月16号,美国的SEC专门发布了更加严格的新的企业上市标准。出台的背景就是针对某些我们中国概念股公司造假甚烈的问题。中国公司、中国概念股,包括很多有名的网站的股价纷纷应声倒下,这自然都在逻辑之中。

除了美国政府监管部门的监管力度的加大,另外还有做空投资者顽强而精准地狙击我国造假公司股价的新现象。上半年有个央视记者采访我,说如何看待美国浑水公司之类的投资者做空中国概念股?我们如何依法重拳出击,捍卫我们中国公司的合法权益?我说这个问题提的有问题。为什么呢?你造假,人家打你,你不叫人打,这叫什么逻辑呀!浑水公司,说白了,就是专门盯准财务造假的公司,然后买你的股票,写文章揭发造假事实,把你造假的画皮揭开,让你原形毕露。然后股价进一步下跌,因为是借来的证券,以更低的成本买进来,再还回去,可以赚更大的钱。所以这么一群人虽然自己也赚钱,但我个人把它喻为投资者的开路先锋,也是造假公司的啄木鸟,应当鼓励。这简直是美国版的知假买假的王海。

不光美国需要浑水公司,我看中国也需要浑水公司。因为浑水公司把资本市场的水搅得不是更浑,而是更清澈。我们有必要反思一下造假公司还有它的中介机构该承担什么样的责任。当然,这些做空机构也不是闭门造车,它在中国也有些合作伙伴。浑水公司去找这些合作伙伴,看看中国公司的销售有没有单据可查,要找税收机关看你有没有缴纳那么多税收,等等。我觉得,这种市场化的选择机制应该鼓励。我们应该反思的就是这些中国的上市公司不负责任、不诚信的行为,实际上预支了很多其他中国赴美上市公司的寿命,你把别人的信用都透支了。

还有一个值得我们重视的现象是,有些美国投资者开始对我们的某些造假公司提起了民事诉讼。大家最早的知道的就是去年绿诺公司在美国上市,它在美国圈了大概一亿美金。但是,该公司的高管不但财务造假,而且借用了巨额资金用于在美国橙子县购买私人豪宅之用。后来绿诺公司公开承认合同造假,坦承自己没有那么多业务销售量,承认自己是为了骗美国投资者才虚构业务。绿诺公司后来去年12月9号被摘牌。

要遏制这种现象,我建议中美两国应当尽快建立健全双边证券市场监管合作机制。要以信息共享为核心,把中国赴美上市公司以及美国将来到中国上市公司的信用信息(包括工商登记档案、税务登记档案等)联网。我个人觉得,除非涉及国家机密,都不是不可以提供。

我想起来,前段时间有个律师给我写了个email。他说,他们当前与美国律所合作的一个海外上市可能会遭美SEC起诉案例,经研究发现,如东南融通的程序相似。他向我请教如下问题:1、如境内审计机构(我们的公司因聘请的境内审计机构资格问题而遭证交所疑问)以主权及境内监管问题拒与美证监会及交易所配合提供审计数据,是否有依据?当前我国的国家秘密法及2009年上市保密档案管理的文件,并无特别明确规定。2、如因未及时提交账目文件而停牌导致海外诉讼,后果严重,因此,不知刘教授有无相关经验,海外上市公司如何在收到威尔斯通知后,可以通过合法合规途径向国外提交文件而不被国内监管认为涉及国家主权?

我的建议是要积极配合。不做亏心事,不怕鬼敲门,你怕什么。我回复说:“上市公司与监管部门的沟通基本上是投资领域的法律问题,与主权问题无涉;否则,到外国上市就成了入侵他国主权。建议上市公司和审计机构诚信行事。中国公司在海外形象已经跌到低谷,没有什么信用可言了。”他说,因为做了亏心事,还是怕鬼敲门的。我说,鬼来了怎么办,你开门吗?后来他回email说,我可以不给鬼开门,因为我们证监会和美国之间还没有监管合作协议。就这么一个简单的问题。美国的公共会计监督委员会和中国的财政部也没有合作监管协议。

我一直在想这个问题,如果以双方没有官方的合作监管协议为由,而故意实施不诚信的行为,我觉得如果唯一的法律依据是涉及国家主权的话,那问题是,你为什么圈外国投资者的钱财呢?你圈了人家的钱,人家美国政府作为广大投资者的代理人、启动公权力机关造假公司和缺乏职业道德的中介机构,我觉得换位思考之后应当有正当性。所以我就说为了踏平我们其他公司赴美上市的道路,我建议证监会、财政部的态度再积极一些。我们有了双边的合作监管协议之后,我们对于保护中国的投资者也有好处。因为,中国的国际板迟早要开通,美国公司迟早要来中国上市。所以我说这是一件时不我待的事情。

第二个,我希望所有有志于赴美上市的中国企业家以及其背后的私募股权基金,还有相关的审计机构、律师事务所等相关的服务机构,都能意识到诚信株连的危害。切实遵守诚信规则,诚信为本。因为诚信有价。“诚信有价”有两层含义,第一,诚实守信会创造财富、创造价值,这就是有价。从反面来讲,违背诚信会付出代价,也是价。

另外,我们应当建立投资者维权的合作机制。中国有关的投资者组织也可以在政府的监管之下,为美国投资者维权提供相应的证据支持,等等。

第九个问题是关于VIE模式的法律效力问题。

刚才我提到中国企业赴美上市里面其实隐含着一系列中国互联网公司上市的问题。最近这个问题因为马云的支付宝事件而浮出水面。在今年8月份的时候,商务部不得不表了一个态,这个表态是在《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》的第九条,是这样规定的,“对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”

这个VIE核心就是一个协议控制。它听上去很深奥,实际上很简单。按照规定,外国投资者不得进入互联网产业,但是他们进来了,进来的方式不是直接的控股,而是靠协议来控制,靠订立契约,而不是靠股权的纽带。这套协议包括融资协议、技术支持协议,还有股权质押协议、表决权信托协议,等等。其中有一条是如果你这些创业家不遵守合同约定,我应当把你的行为视为违约行为,就把你的股权直接过到我这个外资企业名下。

真的就有那么一个互联网企业的创业者出现了申请人所说的违约行为了,外商投资企业提起仲裁,要求按照合同的约定把被申请人的股权转让到申请人的名下,因为你违约了。该案由中国国际经济贸易仲裁委员会管辖。我是本案中的仲裁员之一。这个条款是不是有效?经过研究,我们三位仲裁员一致认为这个条款是无效的,因为它违反了社会公共利益,违反了强制性规定里面的效力性规范。如果把股权过渡给申请人,那么我们就等于允许外国投资者直接持有互联网企业的股权。

在这种情况下,出现了一个很有趣的问题。过去人们不提VIE模式,叫新浪模式,因为它们这些一揽子协议如果仔细对照,它们都是源于一个版本。你抄我,我抄你,抄来的。但是,现在68家公司都这么干。商务部和证监会从来不说它合法,也从来不说它违法。但是支付宝这个事出来以后,就使得政府必须要表一个态了。证监会的研究报告建议严格取缔VIE模式。当记者问到商务部发言人的时候,商务部发言人的回答很让人寻味。他说,这个报告不是商务部研究的,是证监会提出来的,这个问题去问证监会吧。所以这个时候商务部还是没有正式表态。但是这个时候,我刚才念的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》已经颁布了。

社会上有人说,即使有了这么一个规定,商务部以后还会继续睁一只眼,闭一只眼,接着糊涂下去。但如果这样的话,中国政府禁止外商进入互联网产业的政策究竟还有什么效力和尊严?

我对商务部的建议是,只要你认为禁止外资进入互联网产业的规定是一个刚性的、强制性的、效力性的规范,这个产业政策就不得违反,规避的方式也是无效的,这是第一个观点。但是,鉴于既成事实尊重主义,为了保护境外投资者的利益,因为中国政府一直不表态说VIE模式违法还是合法,不应该让这些无辜的投资者遭受损害,所以应当实行“老人老办法、新人新办法”的政策。也就是说,从《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》颁布开始,凡是违反规定的VIE模式项下的相关协议的效力都不应该得到承认。

作为治本之策,我建议完善我们的创业板制度,让创业板制成国内互联网企业的成长,让中国投资者分享互联网企业的发展成果。互联网企业在成长初期,虽然财务业绩不佳,虽然还处于烧钱阶段,也能让他们依法合规的在境内上市。建议中国证监会尽快修改创业板IPO管理办法,满足互联网企业在中国境内上市的要求。肥水不流外人田。

我还有一个想法,如果说互联网企业被迫去境外圈钱,因为境内股市不愿意让他圈钱,我建议把境外投资者对互联网企业持有的股权干脆就限定为无表决权的优先股。外国人持股了,但是没有表决权,把表决权给它阉割掉。农村里养猪经常把公猪给阉割掉。阉割后猪长得肥、长得壮。互联网企业的VIE模式是不是也一样啊?我觉得我们可以探索。恰好今年我做一个中国法学会得研究课题,研究股份公司的种类股份制度。我想把无表决权的优先股制度重点推荐到两个领域,一个是国有企业的国有股可以改革成无表决权的优先股;另一个是不让外国人控制的产业也不是不让外国人进来投资。他们可以进来投资,可以让它赚钱,但是他们没有表决权。这样呢,又用他的钱,又不让他控制,但给他合理的回报,也许是一个选择。

第十个问题是海外投资纠纷的ADR化解机制。

在海外投资并购当中会出现很多纠纷。在这个方面,我就想如何快捷高效地化解纠纷。我想ADR很重要,特别是仲裁机制。

一个观点是大力营销中国仲裁条款,把中国国际贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会还有其他仲裁机构在海外投资的合资协议、股东协议和公司章程中推广。因为资本来自中国,在中国化解纠纷有正当性。加上贸仲和北仲的国际公信力不断增强,我觉得这是一个具有可行性的保护措施。

当然,我们的仲裁法本身也需要修改。因为,国外主流的仲裁机构不仅仅有机构仲裁,还有临时仲裁。你可以到大街上随便找一个人大毕业生,你是人大法学院毕业的研究生吗?来做我们案件的仲裁员吧。给你高薪。我觉得临时仲裁可以使仲裁机制可以更灵活一些。

在约定管辖的问题上,如果人家不愿意受中国仲裁机构管辖,也可以找一些口碑比较好的、具有较强公信力的国外仲裁机构,如伦敦商事仲裁院(LCIA)、斯德哥尔摩仲裁院、维也纳国际仲裁中心、吉隆坡区域仲裁中心、澳大利亚国际商事仲裁中心、德国仲裁协会等。

我建议大家在研究实体法的过程中,研究一下仲裁制度。我觉得仲裁制度也是发展前途很广的事业。毕竟,通过仲裁途径解决纠纷省时、省钱、省力,又有私密性,又有民主性,由当事人做主选择自己的仲裁员。

第十一部分,也是最后一部分,我们要加大海外投资制度的研究,改进东道国的法律环境。

中国有没有义务,作为一个负责的大国,推进资本东道国法律制度的改革?这个问题我们过去谈论的很少。主要原因大概是,我们过去对国家主权问题非常敏感。我们不愿别国干涉我国内政,也不愿意干涉他国内政。立法问题属于国内制度问题,我们是外国的投资者,我们怎么能影响人家东道国国内的投资法律环境呢?

实际上,并不是非要侵害人家的国家主权才能达到推动东道国法律改革的目的。前面我们说过,我们有相当一部分资本是在亚非拉地区,而这些国家的法律环境有的确实还比不上中国。比如说我们的竞争伙伴印度。要在印度法院打一场官司,六年算快的,十年拿到一个判决也很正常,还有二十五年的案子还没判呢,都很正常。这是来自印度的一个教授跟我说的,否则我也不相信。十几年前我就听过这个说法。我以为印度会有变化,但是现在还没有根本变化。当然,满也有慢的好处。法院的低效率会迫使当事人尽快自行和解。

我想,为了保护我们投资者的权益,我们应当支持东道国法律环境的改革。因为帮助人家,实际上也基于尊重人家的主权。我的核心观点是,兵马未动,粮草先行;资本未动,法律先行。所以在我们讨论资本走出去的同时,所以我们也需要考虑我们的法律、法学、法学家如何走出去的问题。如果这个问题解决了,我想一是对我们的海外投资战略的实施有好处;二是对资本东道国我们也尽一个大国的社会责任。我们在座的老师们和同学们也可以在援助其他国家立法改革项目当中充分发挥自己的历史性作用。

希望财政部、商务部、外交部和中国法学会在实施“走出去”战略的过程中,积极为中国法学界搭建平台,提供服务,建立专项资金支持制度。

由于时间的关系,我先汇报这么多,然后请点评的老师来批评指教。谢谢大家!

主持人:一如我之前介绍的,我想大家应该还是能感受到刘老师讲的十几个方面关于“走出去”战略当中的这样一些深邃思考。而且我觉得,刘老师您这次讲座是从以前的《公司法》的制度和理念,现在已经上升到战略了。具体的还是交给董老师给我们再进一步地分析一下。

董安生:我就简单讲吧。俊海教授的介绍内容非常丰富,确实介绍了十多个问题,我也没有完全记下来。我觉得他讲的这些内容确实是非常新的,也确实是非常重要的。我把它分成这么五个问题,我简单地点评一下。

首先就是这个“走出去”战略他说的确实是非常对的。可以说是我们21世纪中国政策,我觉得基本上是一个不可逆转的、肯定会变的,也许会变得慢一些,也许会走的有很多反复和曲折,但是迟早是要走出去的。我们大规模的商品输出已经走了非常长的时间,在国际上引发了非常多的摩擦和反响,甚至可能已经酿成了贸易战,可能很多国家都在通过不同的、合法的、甚至不合法的手段,其实是在抵制我们中国的商品输出,问题比较重要。可以说,“走出去”战略是非常对的,我觉得也一定会实现的。前天我们那个经济法年会上也有很多非常精彩的讲演。再一个就是我们中国的资源配置实质上也是需要我们走出去的,已经看的很清楚了,我们中国不是一个资源丰富的国家,为了解决我们中国资源不足的问题,包括石油,甚至铁矿,最近几年看的很清楚,所以我们很多企业出去抢资源。当然啦,它们这些国有企业在国外受到很多抵制。包括在全球化战略的情况下,在知识产权壁垒的情况下,也必须到境外买到这样一些东西,这种情况我自己都碰到过好几次,即使买到有授权的企业也不行,这很过分,确实我们中国有很多短缺。所以说“走出去”战略我是非常支持,双手赞成这样一个政策,确实很对。这是讲第一个。

第二个我把它概括为问题。“走出去”战略目前不管是政策上还是其他方面,我们的问题是很多的。我们中国人习惯把问题指向我们现行的政策和其他的一些政策,其实这很多。那么从今天会上列了十几个,我看了看,有这么几个是十分重要的。一个是本国政府,也就是我们中国政府的审批制度的问题。我们中国目前不允许中国企业随便地走出去,出去的凡是国企的,要经过商务部的批准,基本叫做境外投资全批准。这个批准没取得的话,问题就很大。中国人民说你这个不合法,至于民营企业怎么出去就变得更复杂,没有什么规则,你只能自己看着办。确实,审批制度是不符合“走出去”战略的。或者把它改一改,指导方向就是要鼓励走出去嘛,政府考虑问题比较复杂,可能它走出去之后呢,对于这些企业、资产的控制变弱了,这些肯定的。他可能考虑这个可能比较重。我觉得呢,你还是要看孰轻孰重,如果在大环境下必须走出去的话,你的政策必须改,这是肯定的。这是一个。再一个,就是所在国的法律、政策风险。我们现在叫它为“政治风险”。确实,我们走出去失败的,都是由于对政治风险不了解。我们中国目前投资地区,国际间称为“高风险地区”,像在非洲的投资。这些地区本来风险就很大,但没有办法了,只能到这些地方去。并且从国际上来说,各国都有投资保险机构、投资保险制度。大家都听过这样的方式。我觉得,我们中国好像很难,从现在看这些政策是没有的,这个要花很多钱。如果你投资到风险很大的地区,可以说保险机构不愿意给你做保险的。保险业采取的是“大数定理”。可能投资的有一万个企业,风险比较均衡,一万个人都交保险金,然后只有其中十个人发生问题,我把这钱赔给这十个人。投资到高风险地区可能就不是这么这样了,那可能成本就不一样了,保费收的可能很高,赔偿可能是巨大的。最后,投资保险结构可能也是亏本的。这个我觉得从长远来看,也是应该有的。没有这样的东西的话,就保护不了我们中国的企业。这是第二个。

第三个,也是问题比较大的,就是竞争约束。我们目前中国企业,他们在投资或者收购境外企业的时候,没有考虑到这一条,想得比较简单,这实际上是要靠长期的合法的在内地经营,才能解决竞争优势问题。而且我们中国人算的都是境内成本,国内办这么一个企业,工人(工资)要花多少钱,这个要花多少钱,那个要花多少钱,其实这是不对的。你一定要考虑境外成本,那里的工人工资很高的,运输费用都是要考虑的,不能说是光走过去的(老路子)。再一个,高科技竞争方面的劣势,我们中国人的经营理念是不一样的,也许你收购一些境外企业,但是在竞争劣势下,你就不愿意投那些研发费用,你觉得这跟我的利润不挂钩,干吗要花这些呢。那么最后的后果只能是一个,你收购企业之后可能被其他企业竞争挤垮了,一定是这种情况。所以我觉得呢,竞争约束实际上是非常厉害的,不是一般的。当然,这里面会有其它的非常多的问题,比如说,刚才俊海说的,CIFUS审查问题,这个问题,我确实是赞成他那种说法的,就是境外学者的说法,它实际上很少,是万分之九,连千分之一都不到,这是很少的。而且安全审查只是其中的一个部分,还会有反垄断审查,这都是有的。再一个,我觉得就是我们现在叫的“尽责调查”,我们中国人确实都不是很重视,这里面除了法律问题的调查之外,还有一些其他的,特别是财务分析、报表分析等,这里面还是能看出问题的。在当地原有员工的情况下,有什么短缺呢?成本想减的地方可能都减不了,员工负担,这是由当地法律造成的,能做的大概就是扩大销售,如果能够把产品销售到我们中国来,当然就没有问题了,我们是一个很大的市场。那这个销售受不受当地法律的约束呢?比如说他的产品如果可能涉及到国家安全的,我们中国可能不让出口。所以我觉得尽责调查在投资前确实是要花钱的。从我自己的眼光看,中国人的法律消费观念确实是很成问题的。不愿意为服务付费,就是觉得这个付费是浪费,老觉得通过非法经营也比法律付费要强。这个问题也是非常大的。这是我讲的第三个问题。

第四个问题,就是他这里讲的很多的,包括控股权收购和非控股权收购。如果我们能走向非控股权收购也是不错的。你有很多的钱,如果这又是一个上市公司,退出很便利,也不要紧,我们中投干的就是这个,在境外叫做财务投资,我不会影响你的控股权,也不会影响你原有企业的管理成本稳定性,是财务投资,这个我觉得反对你的理由几乎是没有的。再一个就是刚他提到的,国际法上的一个重要问题,他提到的一个诉讼案,具体记不清楚了。这个问题实际上是我们中国早就存在的,并且我认为已经解决了的问题。国有控股,是不是国家控股人呢,是有责任的,这个问题其实在我们近二十年法律实践中已经解决的。比如说,我们前期通过国际资本市场,是财政部在境外发债。财政部境外发债就有国家责任问题。国家责任问题,你在发债时要放弃国家豁免权。这个由于程序很麻烦,最后我们被迫地改成了由中国银行、中国国际信投投资公司,地方性的国际投资信托公司,由这些地方性的在我们国家没有豁免权,国家对我们也没有什么影响,我们纯粹是金融机构发债,这当然会增加我们的成本。由这些机构发债,再把钱借给我们中国的企业或政府,但是它基本上解决了我们刚才说的这个问题,这个问题,实际上商务部那时老早就跟我们谈过,说你们中国的学者尽搞一些形式主义,不联系中国实际。我说这不是理论脱离实际的问题,是我们传统的观念问题。比如说我们中国过去是坚持“国家绝对豁免主义”,意思是国家豁免的地方很多,不仅仅是国有企业和国家机关,不仅仅公行为,国家也享有财产权和豁免权,这个实际上是非常落伍的,完全落后于国际形势。联合国已经有了国家财产豁免权的一些规则,你现在还不改,而我们在教学中是始终坚持这个的,你们看看你们教材关于这部分的论述,一定是非常非常含糊,还是国家绝对豁免主义。经贸部认为,你们应该研究相对豁免主义,我们国家在这里没有这些权力,这就要向国外说明这一条。但是呢,可能是,我觉得还是保守的,没有这一条确实问题很大。我在境外也做过中国法律声明,实际上英美法国家和大陆法国家不一样,一定是律师所会出这么个意见,熟悉中国法律专家。对英美法国家来说,谁熟悉呀,中国的律师;大陆法国家认为,法学专家不是律师,可能是学者,让学者来做。我当时既是学者又是律师,但是我是以律师身份来证明中国法律的。英美法国家认同这一条,认为你是有责任的,受律师协会管理,是不会乱说的,他比较信这个。确实,这个问题也不是那么容易回答的。我们目前不仅仅是财政部发债,后来对H股上市公司境外都是这么说的,包括当时定了那么一个规则,行政性公司,像我们的纺织品贸易总公司,中石油以前是石油部的,全都变成管理性公司,认为这些公司控股的都不算作国家。可以说,所谓的H股对这一条已经有一个律师的说明,应该是没什么问题。那么诉讼过程中可能这个问题比较尖锐,完全可以请到相关的律师机构出具这么一个东西。这是我说的第四个问题。

第五个问题,是境外上市公司造假的问题。这个也确实是比较重要的。境外上市公司造假问题,其实不是从今天开始的。我们熟悉资本市场的人,能够举出一大串例子,我们已经经过了三次,这是第三波了。有一次是华能国际,十分恶心。华能国际算是很好的企业,当时他们在境外上市的时候,要求国务院给他们下个文,意思是让他们电价提高一毛一还是一毛二,我现在记不住了。提高一毛一一毛二,他们业绩当时就特别好了,当时预测,都是很好的做法。后来实行下去也都挺好的,但是执行不到一年,我们国内,说你提高一毛一导致我们多数省,大多数企业都在亏损,特别是山东省。那么,国务院就立即说,把那文作废。可是他已经是上市公司了,美国人非常愤怒,说你这个中国国务院的文你都可以不算数,那什么可还以算数,于是把中国企业称为“死亡之吻”。对中国企业在美国上市造成了重大的障碍和影响。按说1997年香港发生金融危机,美国是一个很好的上市地,但是不行啊,那时正好是华能国际阴影笼罩的时期,没办法,媒体不愿意说这事。有的愿意说,有的不愿意说,像这么大的事情,他不言声,非常非常成问题。这次又出了大规模的这些问题,中国企业财务造假问题,媒体当时都报道了,影响也是很大,很难解决,应该是一个整体,很虚的,抽象的。这个地方我想简单说一说,中美两国的证劵方面的监管合作非常落伍,我们中国去谈了很多次,非常多的次数,但是没有任何效果。简单地说,矛盾在那里呢,我们中国的监管就是限制企业,基本上主导思想就是说,需要美国证券会接受这么一条:如果中国证监会不下令的话,你美国不能接受我们这些企业到美国去上市,这个和美国的监管是大相径庭的,他说不可以啊,不能这样,美国当时就很清楚你是要实现这么一个目标,这是不行的。所以哪怕新加坡、香港,很多地区都签了备忘录,但是美国是坚决不签的。这实际上对发达国家又很强的示范作用,这说明两国的监管部门在观念上是不一样的,一个是说要监管违规的欺骗性的行为,一个是说要对企业实施管制,两者是不一样的,差别也很大。那么,目前怎么能改变这个呢,我也说不清,这是一个整体诚信的问题,你中国企业都变得诚信起来当然好了。现在,确实是你的法院、工商部门整体上都会对企业有一定的监管,所以商务部在谈到这些事情时,一定会是很虚的,他觉得很难解决这个问题。那么我们能不能不利用美国市场呢,这也不行呀!其实,我觉得,我必须强调一条,我们中国市场是一个初级市场,是不发达市场。在我们目前的情况下,我们还不能解决高科技企业、创新型企业的境内上市问题,创业版不能解决全部问题。我们只能解决已经成功的、已经盈利的,甚至盈利一定是超过两千万以上的这些企业在创业版上市。你那些没盈利的,说我明年后年是盈利的,没戏!这也不是中国的问题,全世界多数国家都不行。就是美国纳斯达克行,所以纳斯达克吸收了大量的大批的、高科技企业,这个其他国家是没有可能,暂时,我说的也是绝对的一些,好像还没有办法去超过它。所以,如果我们境内的高科技企业都不到纳斯达克那里上市的话,就没戏了,在中国呆着吧,我觉得基本上他永远翻不了身。我们可以看一下,不管是网易、新浪全都是在纳斯达克上市的,支持了美国市场,所以这也是一个有技术性的问题,不仅仅是一个政策问题,它有一个技术问题。香港也很想学,但是不行啊。我们都懂啊,你也懂,他也懂,这不是技术问题,股民不认,不认你没办法。这个我想说呀,财务造假确实是一个长期的问题。

最后一个,我讲一下VIE合同控制问题。因为在最近几个月中,媒体也反复地老在采访我这个事,我基本上给推了。对这个问题,我想也简单的说两句吧。这个肯定是有法律风险的。VIE合同有效性,怎么回答呢,很难回答。但是他至少还没有经过诉讼检验,就是这种合同有效性没有经过诉讼检验。那么有两方面要素制约着VIE合同的效力问题。一方面,这种VIE合同确实是规避了公司法的基本原则。不让你持股,他通过合同控制,这肯定是规避了公司法的基本原则,没有问题的。而且他规避了外商投资准入政策的限制,你不让我投资,我通过合同控制。不仅仅规避了外商投资准入政策,而且还规避了税法,肯定的,这些都是我们很容易就挑出的毛病。另一方面,没有经过诉讼检验的问题。我们必须记住有另外一条,另外一条叫做什么呢?就是我们最高法院在涉外经济合同上有一基本原则,叫做“有约必守” 原则。这是经过很长时间磨合才产生的一个原则,按照我们过去合同法,我们对“有约必守”没有那么强的认识,不太重视它。但是在涉外合同中,最高法院已经确认了这样一个规则。这是什么意思呢?就是基本合同上写了你就按照合同来,不能说合同无效。在涉外合同中,判定合同无效可能性也不大,确实要考虑一些。另一方面,媒体方面普遍在说,说中国的大多数都是采取VIE模式出境的,包括我们在纳斯达克上市的,几乎没有一个是例外的。不仅如此,你的律师在律师意见书中也明确地说VIE合同的合法有效是符合中国法律的,确实是这样的。我想说的是,确实也很难回答,而且我也认为他确实是违法公司法原则的。如果我们的立法部门、司法部门有一个明确的说法的话,会使这些企业非常恐慌。我觉得规则明确会使你的交易成本大幅度降低,在目前情况下,交易成本是无限高的,说不清楚的,一定是这种情况。所以,这个问题,我建议我们的同学可以做一个研究,两方面因素确实在制约着它。当然,中国律师出具的所谓意见书是很成问题的,你要是找来一个看看的话,一定会得出我这个结论的。企业给钱了,写什么都可以,确实就是没有诚信,问题很大。我一般地说到这个问题,媒体采访的话,会把你的观点极端化的,我就说法律风险很大,很可能是无效的合同,但是究竟是什么呢,我也说不清楚。VIE合同是挺重要的,俊海老师讲的确实非常多,我简答地点评这么几句吧。好,谢谢大家!

主持人:谢谢董老师,现在我们有请北方工业大学的王教授给我们点评一下。

王 瑞:谈不上点评,我认真地听了刘老师的讲座,然后我谈一下我的体会和感想吧。大家都知道,在历史上来讲,世界企业并购浪潮大概发生了五六次。第一次是在19世纪末20世纪初,一战之前,这次并购浪潮以横向为主。第二次是一战之后到二战之前,这次并购浪潮以纵向为特点。第三次浪潮是在二战后至70年代石油危机之前,横向并购出现规模非常大。第四次并购浪潮是在80年代到90年代,这段时间有一部电影叫做《华尔街》,以第四次并购浪潮为背景。第四次并购浪潮出现了慢鱼吃快鱼,就是小企业发行垃圾债券并购大企业的现象,而且还有一个特有的现象,就是出现了反收购,这是第四次。第五次就是在上世纪90年代。第六次2007、2008年金融危机之后。这两次并购浪潮有一个很突出的特点就是前四次跟中国企业没什么关系,第五次第六次中国企业开始进入国际并购浪潮中。所以说,现在我们有钱了,然后我们要走出去,走出去以后如何提高并购成功率。刚才刘老师讲的十一个问题,这十一个问题可以分两个部分。第一部分刘老师讲了东道国问题。主要是讲了美国,当然不仅指美国,刘老师认为这不是主要问题。主要问题可能是第二块,国内企业。我大概看了一下,从笼统来分,这十一个问题,第4、5、6、7、8、10、11共七个问题都是讲的国内企业,包括国有企业和中国政府应该怎么去做,就是我们自己的问题。我觉得刘老师的重点可能就是给我们提供中国企业应该怎么做,中国政府应该怎么做。比如第四个问题,企业法律风险,刘老师给大家提个建议就是研究东道国的政治商业规则,这个非常重要。这个规则的研究不光是提高并购的成功率,而且,将来并购成功之后将来继续良性发展,研究当地的商业规则非常重要。第五个,推动中美双边的投资保护协定,我们要主动地提出来,要争取尽快签订。第六个问题,就是国有企业市场化的机制,国有企业如何真正要成为市场化主体,深化国有企业改革问题。第七个问题,中国政府应该怎么做,为中国企业走出去提供更好的服务。第八个问题,海外上市,诚信问题。咱们中国一定要讲诚信,实际上,我们应该是最讲诚信的国家,从咱们的中国传统文化来说。为什么到海外去出现这么问题,需要我们认真地思考。第十个问题,如何高效地解决,刘老师刚才提高了商事仲裁问题,我们不仅研究实体法,还要研究程序法,第十一个问题,加大东道国的法律制度改革,这是我们法律学者的主要任务了,包括同学们将来也可以在这方面大有作为。我觉得,十一个问题里面有七个问题主要讲的是中国企业中国政府如何做的问题。我们只有练好内功,自己把自己的事情做好,才能真正地提高走出去的成功率,让咱们的对外投资更有效率,让咱们中国经济能够有一个更好的发展。我就说这么多。

主持人:感谢王副教授的点评!最后一位,我们请杨东副教授进行点评,同时我也预告一下,因为时间方面的关系,后面我们还想安排三位同学发言的机会,向刘老师和各位老师当面请教问题,所以请大家趁着这个难得的机会,也准备几个问题。

杨 东:时间已经快九点了,抓紧时间。我简短地就刚才几位老师点评的时候没有谈到的几个问题请教一下刘老师,也是谈一下我个人的一些看法。“走出去”所代表的问题非常多,我在海外留学的时候也关注到。我记得2005年的时候正是国家提出“走出去”的战略口号,从那个时候开始,大规模地走出去战略布局。“走出去”,跟日本当年走出去有什么相同点、不同点?因为现在好多对走出去有很多批判,有很多失败的,有很多赔钱的不成功的一些案例。我想有三个方面不同。相同点都是钱太多。当年的日本、美国也好,中国现在国企也好,都是钱太多。不同有三个方面,以此来论证我们还是应该走出去。第一,我们走出去主要是为了获得技术类、资源类的,当年日本没有明确这样的目标性,日本房地产收购美国的洛克菲勒中心等等,当时日本走出去没有明确的目的性。第二,从2005年开始,国家实行战略性的,国家整体上的推动,日本政府80年代末的时候,国家没有,只是企业自发性的行。第三,当年日元升值是一个很大的原因,价格很昂贵。我们人民币还没有升值,的确是因为钱多。以上三个原因觉得了我们走出去的原因是跟其他失败的国家的教训是不同的,我们应该坚持我们自己的战略,走出去。那么,从以下几个方面来确保如何走出去,我们走出去的好多都是国企,而国企好多都是国家控股。在这种情况下,怎么能够解决,体制的确是一个大问题。

刚才刘老师已经提出了一个非常好的建议,包括前两天在北京经济法学年会上,国有股快流通了,但还有控股权,能不能改成优先股,以种类股的形式导出来。我觉得这个非常好的。但是可行性,国家不可能那么傻瓜,把控股权都不要了。如果要从种类股的角度来探讨可能性的话,可能还要通过黄金股加以确立。而且国际上也没有这样的先例,恐怕也很难。

在这种情况下,我们要走出去,只能是鼓励民营企业走出去。南汽集团收购罗孚,上海汽车收购韩国的双龙,这些案例说明南汽收购罗孚还是很成功的。一个是国企,一个是民营企业,还是不错的。我觉得,在当前“国进民退”大的国际背景下,中国的体制之下,非常不利于中国的国企走出去,所以我们体制内并不能增加“国退民进”这样的体制,如何去深化,这是一个复杂的问题,这里就不再展开了。

第二个看法就是,“走出去”的方式到底有哪些。刚才刘老师已经提到的主要是收购、合资,包括上市。但是我觉得,当时2005年提出“走出去”的时候,主要是收购,去海外并购。海外并购方式有很多,在这里就不再展开,因为有时候我们在课堂上也提到过,“走出去”的方式,就是并购的方式上还得进一步的研究,包括当地的一些法律问题,特别是反垄断法中的上市公司的要约收购和反垄断法审查之中的矛盾,企业在面对的时候,也是比较重要的问题。

第三个,国家必须有一种支持的战略,这种战略必须有一个机构,援助机构,比如商务部下面设置一个援助机构,这个机构不仅仅是援助中小企业、民营企业、国企走出去。另一方面也是从法律的角度能够帮助这些企业提供一些法律的帮助,另外实际上也是把中国的法律输出到非洲国家和东南亚国家一些不发达国家亚洲国家,国家层面上的的一些支持,提的非常好。而且国家有实力的竞争,通过走出去的战略,主要是中国国家的形象实力,这一点也是我们下一步需要研究和思考的问题。总而言之,还有很多细节问题想请教,由于时间关系就不展开了,把时间留给同学们。

主持人:由于时间关系,请同学们简明扼要地表明自己的问题,有三个机会吧。

学 生:我想问刘老师一个问题,就是刘老师在报告的时候提到国家对境外投资企业进行审批的时候有登记制、批准制,但我们讲的是核准制。我想问的是核准制是广义的还是狭义的?

刘俊海:“核准制”,这几个字其实是蛮新鲜的。最早是在《证券法》里出现,作为证券发行制度改革的一个方向。登记制目前不成熟,但是我们改革的目标。审批制是我们传统计划经济的产物,也不能学习。那怎么办呢?我们就来一个中间状态。实际上,资本市场中的许多人包括中国证监会的工作人员并不这样看。就发审委的核准制度而言,有人认为核准制的意思是“是核准加批准”,比“批准”还严格。我本人倒是倾向于认为,既然我们要打造一个服务型的政府,一个为企业服务型的政府,以企业为目标的政府,那么我们改革的目标就是建立海外投资的登记制。登记机关在登记的时候已经掌握必要信息了,如果涉及到影响国家安全的项目,完全可以否决掉,叫停掉,都来得及。

现在商务部2009年的《境外投资管理办法》既然还没有修改,我们就只能实行核准制。而核准制我个人觉得应该做非常宽松的解释,促成企业、服务企业开展海外投资,而不是限制企业海外投资。我个人觉得还要做一些区分,比如对国有企业审查的时候要要看一看国资委和国有企业股东参与的股东会决议的内容是不是合法,程序是不是严谨。如果是民营企业,我想基本上没有关于国有资产流失的顾虑,应当是更加开明,因为“春江水暖鸭先知”,鞋子合不合脚只有当事人清楚。

你提的问题很好。作为改革目标,我们的核准制要改为登记制。这是我个人的看法。登记只是一个环节。另外,我国驻资本东道国当地的使馆、领馆也可以向我们商务部门提供相关的信息,全程地、动态地把握海外投资信息。在没改革之前,我认为还是服务为本,便捷为本,快捷为本。千万不要导致企业家抱怨说:不是我不想去海外投资,而是我们的政府部门不许可;而且不许可的决定背后又没有让投资者信服的理由。

主持人:第二位同学。

学 生:谢谢刘老师!我是一名律师,今天专门来听您的讲座。你刚才提到律师在收购或境外走出去中的作用,我想请教您一个问题,在走出去的过程中,律师应该做哪些准备,或者律师缺哪些东西?

刘俊海:我觉得,首先,企业走出去的过程离不开相应的法律支持。现在好多企业就要不要走出去的问题,国有企业要得到国资委、大股东批准,民营企业要大股东同意。但这个决策本身有时候可能不科学,因为可能没有相关的科学论证程序。我觉得律师应当有风险提示义务,协助你的客户制定出一个贤明的并购决策。比如悍马收购这事,腾中公司是不是想明白了,媒体报道的事实还不很清楚。在这个问题上,律师可以担当很多义务和责任。

第二个,海外投资的主意一旦打定,在其送并购程序时除了聘请美国当地律师外,我觉得中国企业家还应当雇佣中国自己的律师团队。我不知你是不是来自内资所,还是外资所。如果是来自内资所的话,你了解客户企业的过去,了解企业走出去的目标,完全可以从中国企业家的角度,给他提供风险防范的建议,包括尽职调查建议和缔约谈判建议,甚至起草并购协议文本。现在好多并购协议动不动都是外国律师起草的的版本。中国企业家也看不懂,他也不知这是怎么来的,反正签个字就完了。在这个方面,我觉得中国律师大有可为。

第三,如果需要当地外国律师提供一些专业咨询的,因为你可能没有美国法学院的教育,没有取得美国的律师从业资格,中美律师作为合作伙伴也是必不可缺的。

第四,律师要教会客户既会算经济账,还会算法律账,同时还要算道德账、伦理账。这个法律是律师的长项,但是还要算伦理账、诚信账。律师不应当运用法律技巧,告诉企业去寻求机会主义的致富方法,而告诉他诚信经商的理念,对他也是一个帮助、支持。

在并购企业的公关过程当中,律师所起的作用也应当得到充分的发挥。例如,律师可以帮助企业家审查一下企业家的对外宣传有无欺诈、误导或者不当的内容。因为,企业和企业家在对外陈述时稍不注意就有可能作茧自缚。比如,当年在美国上市的某公司特别高调宣扬说该公司员工如何停下工作,专门强化政治学习。美国投资者就想不明白:我们股民掏的钱,你们不上班,专门学政治。这是个文化差异,也是细节管理问题。

总之,从决策之初到决策执行阶段,不管是企业的是决策力,还是企业的执行力,都离不开律师的法律服务。

董安生:我觉得是这样,律师的业务在中国主要是两块。一个是在诚信上,尽管是跨国的公司的行为,但是在金融项目上都是有惯例的。惯例都是在程序上,必要提醒你所在的公司,应该履行的程序都要履行。这一般是在第一次协调会上,把你的问题作为专业人员全部都提出来,写在方案中。从我们目前的实践看,有很多是企业主导,他老想略过这个程序,略过那个程序,像我们说的反垄断审查。一开始他们就不想走这个程序,不想走这个程序,并购已经、结束,很长时间之后,人家追着不放。我们目前已经有一个教训。在会上,很多学者说都是这么一个问题,你不要想省掉程序,这是肯定的。你作为专业人员必须提醒企业要严格遵循程序。这是第一。事实上我们还有一个很关键的,一般中国企业在寻找专业人员的时候都有没有经验。所谓有经验的就是熟悉程序,所谓没经验的,就是我不知道,走着看吧,程序上是肯定的。所以说一定是这个情况,程序上是肯定的,这是第一个。第二个呢,也是不管是CIFUS审查还是反垄断审查,都需要对买方的身份要作证明。这些证明可能不是由你提的,但是肯定是你写的,哪怕是境外律师去申报的话,也是用你的东西,你要去做一定的证明,因为你了解中国的法律,你自称你是中国法律专家,因此这个实际上也是非常重要的。简单就是这么两点。

主持人:谢谢两位教授!最后一个问题,哪个同学?

学 生:刘老师您好!我想问的问题是,第一,控股在美国的效力如何,在“走出去”战略中,中国企业能否通过控股来规避美国的安全审查?第二,控股能否适用人格否认制度?

刘俊海:实际上,对VIE效力的评价,一是从中国法的角度,二是从美国法的角度来看。由于被控制的实体在中国境内,而且涉及到中国的市场准入政策,现在我还没有看到美国方面说VIE协议无效的,也没有这样的判例,也没有美国投资者提出这样的问题。但这个问题却出现在中国境内,出现在中国这块神奇的土地上。

刚才董老师说了,的确法院还没有明确地就VIE协议特别是股权质押协议,还有违反这些协议的法律后果,包括作为违约责任的股权转让条款的效力如何做出生效判决。但是我可以负责任地说,我在贸仲审理了中国首例VIE协议争议案。这一条款得不到中国仲裁机构的支持。因为我们也反复研究了几个月,如果一方违约了,外方就可以直接把股权拿走,成为名正言顺的、堂堂正正的互联网企业的股东。我们不敢说这样的约定合法,因为外商投资准入目录说的非常清楚。当然,这并不代表中国的法院立场。

董老师刚才也提到VIE潜在的法律风险。因为,这个问题涉及到千家万户,涉及很多投资者。所以,我的建议还是一个中庸之道,就是“老人老办法,新人新办法”。过去的VIE协议我们确认,但未来的我们就不再确认了。因为之前至少在2011年之前,中国政府一直没有表态。既然政府态度明确了,就应该构建一个新颖的利益共享的境外融资模式。

另外,你提到的提到了揭开公司面纱问题。揭开公司面纱的制度是为了保护公司债权人而设计的,让股东为公司的债务承担连带责任。目前互联网公司还没有出现资不抵债要让互联网的众多股东承担连带责任的程度,暂时还没有涉及到揭开公司面纱的问题。但是,如果作为对公司债权人的保护性法律措施,你做这方面的研究,我还是大力支持的。谢谢你的问题!

董老师:我想回答一下这个。对于你说的问题,其实表达还是很成问题的。换句话说,我和境外的很多律师也打过交道,不管是美国、英国或者其他国家的,他们的律师和我们中国的法律专业人员的思维是不一样的。他们是强调意思自治,换句话说他们的律师是非常会动脑筋的,不管是在一个并购案还是重组案中,十分钟他可能画出十个方案或者二十个方案,这些国家强调意思自治,而我们中国不是强调意思自治,跟他们不一样。因此,在这些律师看来VIE肯定是一个合法的,甚至认为规避法律都不一定是无效的,因为规避法律的行为,在我们中国的教材中被认为是无效的行为。但是跨国避税的行为是无效的吗?英美法认为不应存在规避法律的行为,不认可这个东西。比如说跨国避税,在外国合法,没有任何问题的。两者思维完全不一样。第二,这是一个国际私法问题,是股权的话都认同,公司行为地法、注册地法,不会涉及美国法的问题。那么如果是行为的话,又不同了。VIE是一个什么行为呢?解释为跨国合同行为,所以认为也是有争议的。在国际私法,在我们目前的国际经济监管中,国际统一实体法大部分是没有的,特别是涉及公司涉及财产权,基本上认同由国际私法规则确定合理的法律为准据法,然后就适用当地的法律,总体上来说适用中国的法律。所以你们的负担一定会变得非常重。在国际法领域中,很多人老爱讲国际统一实体法,他们认为好像都像国际货物买卖合同法一样都解决了。哪有啊,差得远的很,基本上就靠国际私法和各国法律为准据法的,这是不一样的。再一个,VIE合同确实给我们提出一个非常难回答的问题。我个人呢,认为它有风险,而且倾向于它是无效的,确实是规避的中国的外商投资管理办法,规避了税法。至于善后措施怎么解决,我也没想明白。所以中国政府目前采取的回避态度、暧昧态度恐怕和这个有很大关系,因为这个涉及一大批中国的上市公司都是怎么解决的,确实很难回答。我简单地回答这么些,因为媒体问我,我也是这么说的,没有标准答案,没有。

刘俊海:我补充一下。董老师讲的非常好。还有一个问题,在什么情况下规避法律问题是一种智慧,应当受到法律的尊重;什么情况下规避法律无效,法学界研究的还很不够。比如说我们开车的时候,前面有一个红灯,我右转可不可以?当然可以。接下来,掉头也可以,再右转还可以。交警对于规避交通规则的这种行为,一般不予制止。

但是,也有些行为的确不是法律智慧的体现,而且直接摧毁了或者颠覆了立法追求的法益保护目标性质就有所区别了。除了我们法学家发表意见之外,我也希望有关监管部门明确一下立场和政策。如果相关的管理办法、政策是可以规避的话,干脆就直截了当地告诉公众:“你们可以用法律智慧来规避,我们没有意见”。如果监管部门不容忍法律规避行为,明确表个态度也很好。如果监管部门态度暧昧、闪烁其词,不说行,也不说不行,就像一个小伙子追姑娘的时候,姑娘不说喜欢也不说不喜欢,那就给人产生各种错误的信号。诚实胆小的企业不敢干违法的事,不敢搞VIE模式。胆大的企业再找一个胆大的律师,他就敢于勇往直前、大刀阔斧。对于这些问题,有关部门不能再回避了,要尽快亮明自己的立场,是同意,还是不同意;VIE协议究竟是一种法律智慧,还是无效的民事行为。我想,政府部门和我们的目标是一致的,都是为了我国的企业能够更好更快的走出去,而且走得更稳。

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