刘俊海:论“走出去”战略法律风险和对策——以中国企业赴美上市与并购为中心

选择字号:   本文共阅读 1904 次 更新时间:2011-12-13 22:20:43

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刘俊海  

  

  内容提要: 11月22日,中国人民大学法学院经济法教研室刘俊海教授来到民商法论坛,就中国企业“走出去”战略的法律风险和应对风险的法律对策为同学们做了生动精彩的讲座。中国人民大学法学院董安生教授、杨东副教授,以及北方工业大学法学院的王瑞副教授作为评议人出席了论坛。论坛由中国人民大学法学院姚海放副教授主持。 首先,刘俊海教授介绍了“走出去”提出的原因、背景和现状。刘教授指出,“走出去”和“引进来”是我国经济发展的两个重要方面。从本世纪开始,我国开始加快实施“走出去”战略的步伐,并将其列入了“十二五”规划。为什么我们如此重视“走出去”战略?因为“走出去”不仅是企业层面的战略选择,更是国家整体战略,也是经济全球化必然选择。目前,我国实施的“走出去”战略卓有成效。2011年我国对外投资流量为688亿美金,超过日本和英国位居全球第五,再创新高。不过,我国目前的投资仍集中于亚洲和拉美,占到了总量的85.7%,而对世界第一大经济体美国的投资额却相对比较少。实际上,美国具有完善的资本市场运作和法律体系,我国很多企业都把美国列为第一投资地。因此,如何应对赴美投资的法律风险,拿出相应的法律对策,加大对美国的投资力度就成为了值得研究的问题。 随后,刘俊海教授分析了赴美投资的种种风险。刘教授认为,我国企业赴美投资之所以屡屡遇到CFIUS(美国外国投资委员会)审查乃至驳回,以至于成了“带刺的玫瑰”,除了文化差异以外,更重要的是商业、政治、道德和法律风险。其中,这四种风险的核心为法律风险。前三种风险均可归结为法律风险。具体来说主要存在着如下问题:一是对美国国家安全审查机制草木皆兵;二是中美间没有双边投资协定;三是我们企业对赴美投资环境调查不够;四是企业忽视与当地政府和社区的沟通,热衷于搞一些旁门左道;五是对美国公司法研究不够;六是商业道德,尤其是基本诚信的缺失,导致了中国企业失去信任;七是政府支持力度不足,在审批方面采取核准制,远没有达到登记制的开放要求。 那么,我们应该如何应对这些法律风险?刘教授提出了自己的看法:首先,企业对于CFIUS的国家安全审查不必太过担心。每年被提交CFIUS的并购企业只有总量的3%,否决的更是只有前者的3%,因此这一比率实际上是很低的。而调查一旦展开,CFIUS应当召开听证会,听取中国企业的意见,促进双方的沟通。其次,中美两国应当尽快签订双边投资协定,对双方投资者的利益给予切实的保障。第三,应当继续深化国有企业改革,将国企中的国有股改成没有表决权的“无表决权股”,使国有企业真正成为商业主体;第四,政府应当改进服务水平,促进企业投资,逐步改核准制为登记制。第五,从企业自身来看,企业必须入乡随俗,了解东道国的游戏规则,不仅是法律、经济,更要研究政治、道德、文化等各个方面。第六,企业必须遵守诚信原则,坚决抵制造假行为。事实上,上市公司不诚信的行为,等于是预支了其他上市公司的寿命,危害极大。 此外,刘俊海教授还谈了谈对互联网企业VIE模式的一些看法。刘教授认为,商务部和证监会长期以来对这一模式的合法性不置可否,使得法律风险难以控制。因此,对于VIE模式,应当采取“老人老办法,新人新办法”的政策,过去的VIE模式予以默认,今后的不再确认。 最后,刘俊海教授得出结论,资本未动,法律先行。讨论企业资本“走出去”,之前,更应当探讨法律、法学家、律师应不应当走出去的问题,才能最大限度规避“走出去”带来的法律风险。 随后,董安生教授和杨东副教授对刘教授的报告作出了精彩点评。董教授认为,“走出去”战略是非常正确的,哪怕会中间出现反复,其仍是21世纪不可逆转的趋势。我国战略资源的匮乏也使我们必须“走出去”。但是,实现“走出去”战略,必须做好国内审批、东道国政治风险、竞争约束、企业诚信和VIE模式控制5个方面。杨东副教授认为,与80年代日本海外投资相比,中国目前的海外投资主要以能源技术产业为主,具有国家战略推动的背景,同时没有货币强烈升值的诱因。同时,要强化民营企业“走出去”战略,在国进民退的背景下加强国退民进。 最后的提问环节结束后,讲座在老师和同学们的掌声中圆满结束。 (编辑 苏志梅 余龙祥)

  

  演讲人:

  刘俊海,中国人民大学法学院教授、博士生导师;

  中国人民大学商法研究所所长;

  密西根大学法学院2011年至2012年格老秀斯和休斯访问学者。

  主持人:姚海放(中国人民大学法学院副教授)

  评议人:

  董安生(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

  王瑞(北方工业大学副教授)

  杨东(中国人民大学法学院副教授)

  时 间:2011年11月22日(周二)晚18:30

  地 点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

  主 办:中国人民大学民商事法律科学研究中心 中国人民大学商法研究所

  协 办:德恒律师事务所

  

  主持人:各位老师,各位同学,今天的民商法前沿论坛讲座暨商法前沿论坛系列之六十八现在开始。我们非常荣幸地请到刘俊海老师在回国期间、在繁忙的事务中抽出时间来给我们做一个讲座。讲座的主题是“中国‘走出去’战略实施中的法律风险和法律对策:以中国企业赴美上市与并购为中心”。下面我介绍一下到场的嘉宾:首先是中国人民大学法学院民商法教研室的董安生教授。作为点评人,董老师的睿智大家有目共睹。接下来两位,一位是北方工业大学王瑞副教授。今天突然天气变化,风特别大,王老师从北工大赶过来参与我们的活动,我们表示感谢;另一位是我校法学院经济法教研室的杨东副教授。外边寒风凛冽,咱们屋子里大家齐聚一堂,还是暖意浓浓的。好,接下来,我们把时间交给刘老师。

  

  刘俊海:非常感谢姚海放老师热情洋溢的介绍。今天我非常荣幸,能向董安生教授、王瑞副教授、杨东副教授、姚海放副教授,还有各位亲爱的同学汇报一点中国“走出去”战略实施方面的法律思考。

  在第一部分,我谈一下中国“走出去”战略的由来、极端重要性及其当前的实施情况。

  “走出去”和“引进来”是我国对外开放政策的组成部分。改革开放的30年,我国更多的是注重引进来。从本世纪开始,我们开始确立和实施“走出去”的战略。顾名思义,“走出去”战略是指国家鼓励中国企业到海外投资兴业,既包括设立绿地工厂,也包括公司并购。我国“走出去”战略非常近似于海湾合作理事会(GCC)国家的经济多元化政策、韩国的海外投资政策以及南非的赴外直接投资政策。“走出去”战略的英文可以译成“Going Out Strategy”。但是这个译法太形象,如果用中性点的词,也可译成“Going Global Strategy”(全球化战略)。

  “走出去”战略最早源于邓小平同志的改革开放理论。后来,经过第三代和第四代领导人的继承和发展,“走出去”战略已经上升为一项国家战略。全国人大今年通过的“十二五”规划特别明确提出,要加快实施“走出去”战略。为什么加快实施“走出去”战略?这是因为,我们现在“走出去”步子迈得还不快。因此,胡锦涛主席在今年11月12日在美国檀香山会见美国总统奥巴马时曾指出,“美国应该尽快采取实际措施放宽对华高技术产品出口限制,并为中国企业赴美投资提供便利”。温家宝总理今年11月19日在印尼巴厘岛出席东亚领导人系列会议期间会见美国总统奥巴马时,也敦促美方在放宽对华高技术产品出口限制、中国企业赴美投资准入、为中国企业提供公平竞争环境等方面尽快采取实际行动。

  听到这里,大家可能会问:推行“引进来”战略,吸引外资、输入外资对我国经济发展很好,我国企业为什么要走出去,去输出资本?这是因为,“走出去”战略不仅是一项企业发展战略,也是一项国家发展战略,更是经济全球化、资本全球化的必然选择。就企业发展战略而言,一个企业要做大做强,就不能局限于国内市场。企业的核心竞争力和核心竞争力要经得起国际市场的考验。海外投资的主要好好处在于:(1)帮助企业获取更多的资源尤其是能源;(2)提高提高企业产能;(3)获得对东道国投资的优惠政策,包括比国内更加宽松的市场准入(如企业的营业或产品的行政许可);(4)创建或取得国际化市场营销网络、消费人群,摆脱国内市场饱和的困境;(5)获取国际知名品牌;(6)获得专业化的管理团队和熟练工人;(7)获得世界先进技术包括专利技术和非专利技术;(8)实现企业在全球配置资源的国际发展战略。

  就国家发展战略而言,“走出去”战略是强国和平崛起的物质前提。中华民族是一个爱好和平的民族。我们反对军备竞赛和穷兵黩武。但是,崛起的经济强国必然是一个跨国公司脱颖而出的大国。跨国公司是一国经济体系的核心支柱。发达国家无不拥有一批在全球范围内“攻城略地”的跨国公司。抽去了跨国公司的支柱,发达国家的大厦便会顷刻瓦解。很多西方国家明白一个道理,在当代社会能够通过贸易与投资渠道分享世界资源和经济发展成果的,就无需发动战争。中国要成为经济强国,必须放水养鱼、藏富于民,大力发展各类所有制企业尤其是跨国公司。过去小平同志说过一句话:“贫穷不是社会主义”。大家思考一下,究竟是指“政府贫穷”不是社会主义,还是“百姓贫穷”不是社会主义啊?现在虽然没到12月份,我国政府的财政税收目标已经提前实现了。我认为,国富民穷不是社会主义,民富国强才是社会主义。美国这个国家有很多缺点与问题,但我觉得有一点值得我们借鉴,就是藏富于民、民富国强。虽然大企业和老百姓很富有,但政府很穷。政府打仗都靠借钱,包括借咱们中国的债。在一定意义上,美国打伊拉克、打利比亚的军功章里有美国的一半,也有咱们的一半。中国的和平崛起不仅意味着我们要有一个富裕的政府,我们更要培育一大批富裕的企业和跨国公司。我国常说,中国是个地大物博的国家。但我国人均资源在世界上并不占优势。我们要获取世界资源的方式一靠资本,二靠劳动。靠资本可以雇佣别人为自己打工,靠劳动是为别人打工。我们沿海地区传统的代工厂就像代孕妈妈,附加值不高。代工厂有的是,中国不做,越南做,其他的发展中国家都会做。随着我国国内货币通胀压力的加大,还有劳动合同法实施带来的劳动成本的增加,我个人觉得企业走出去的确是一个战略。企业走出去之后在海外投资兴业,企业依据外国法律在外国注册,依据很多国家的公司法成为外国企业法人,但实际控制人依然是中国的企业和投资者。所以说,推行国家战略离不开企业国际化战略的推行。

  就经济全球化而言,资本全球化和投资自由化已经成为一个必然的历史趋势。鼓励全球资本流动有助于维护世界和平。跨境投资不仅为投资者赚钱,也为东道国创造就业、税收和其他利益(如先进的技术、管理与文化)。鼓励中国企“走出去”不仅符合世贸组织TRIMS协议的要求,而且也是资本逐利属性的要求。“人往高处走,水往低处流”。资本没有国界和国籍而言。哪里善待投资者,投资者在哪里能够获得满意的投资回报,资本就自然流到哪里。现在,公司的重要性在很多情况下超过了国家。我记得我1996年到1997年在挪威做博士后研究时发现一组研究数据,在世界100强经济体里面,有51个是公司,49个是国家。根据最近的世界银行的统计数据,在世界100强经济体中,有53个国家、34个城市与13家跨国公司。在公司的王国里面,中国公司应该占有一席之地。

  既然“走出去”战略这么好,实施情况怎么样呢?

  在引进来方面,中国已经成为第二大国际资本东道国。2010年吸引外资1060亿美元,2009年是950亿美元。美国2010年是2280亿美元,2009年是1530亿美元。与“引进来”相比,“走出去”战略初有成效。据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》披露的数据,我国对外直接投资主要呈现以下特点:

  第一,投资流量再创新高,跃居全球第五。2010年,中国对外直接投资净额(流量)为688.1亿美元,同比增长21.7%, 连续九年保持增长势头,年均增速为49.9%。其中,非金融类601.8亿美元,同比增长25.9%;金融类86.3亿美元。根据联合国贸发会议《2011年世界投资报告》,2010年中国对外直接投资占全球当年流量的5.2%,位居全球第五,首次超过日本(562.6亿美元)、英国(110.2 亿美元)等传统对外投资大国。(点击此处阅读下一页)

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