刘贵祥:社会公共利益与合同效力

选择字号:   本文共阅读 556 次 更新时间:2012-11-06 13:19:31

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刘贵祥  

  

  公共利益几乎充斥于所有的法学领域。在民法上,我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”该条在民法领域具有普遍的适用性,可以适用于所有的民法部门。如在合同法上,违反公共利益的合同将被宣告无效;物权法中国家的征收征用,其合理性仅限于出于公共利益的需要;在知识产权领域,不论是著作权法、专利法还是商标法,均含有权利限制的内容,其正当性即源于公共利益的考量;在侵权法领域,在德国法上,有“故意以背于善良风俗方式加害于他人”的一般侵权类型;在民事主体领域,公益法人与商主体在设立依据、管理机关、责任能力等方面均存在一定的区别;即便是商主体,如公司,现代公司法理论也认为其除了以营利为目的外,还负有社会责任。除实体法外,对公共利益的追求,使得公益诉讼成为当前诉讼法研究的一大热点。本文主要以合同法中的损害社会公共利益无效规则为研究对象,围绕《合同法》第52条第4项的规定展开。

  

  一、社会公共利益对合同效力的影响

  

  (一)社会公共利益的内涵

  我国《合同法》关于社会公共利益的规定基本沿袭了《民法通则》的做法。我国学者普遍认为,我国合同法上的“社会公共利益”相当于法、德、日民法上的“公序良俗”概念。较之于公序良俗,“社会公共利益”概念的不足之处在于,其字面含义很容易使人望文生义地认为国家利益不属于社会公共利益,个人利益与社会公共利益是对立的,不如公序良俗既高度概括又简单明了。为避免社会公共利益观念所带来的不必要的混淆,本文也倾向于认为公序良俗观念更为合理。为行文的方便,后文将“(社会)公共利益”与“公序良俗”同义使用。

  与公序良俗等义使用的社会公共利益包括“公序”、“良俗”两个方面的内容。公序指的是内在于一国法律秩序的原则和精神,法律是国家的意志的体现,同时也是占统治地位的社会共同利益的体现,国家利益与社会公共利益往往具有同一性,因此,公序既代表国家利益,同时也代表社会公共利益。换言之,国家利益和社会公共利益都可以归结为公序。良俗指的是社会一般的道德观念,但不是所有的道德观念都是良俗,只有其中维护社会存在和发展的最低限度的伦理道德标准,才是此处所谓的良俗。[1]当然,法律与道德并不易区分,除了纯粹技术性的法律,绝大多数法律都有其道德基础。只不过,较之于道德规范本身,法律对道德的要求相对较低,所以才有了“法律是最低限度的道德”的提法。以被认为属于典型的善良风俗内容的非法同居协议为例,既可以从其违反了性道德,从而构成违反善良风俗;也可以认为其违反了夫妻双方具有的同居法律义务,从而认为违反了法律义务。正如梅迪库斯所指出的,《德国民法典》第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调,因为该条所称的善良风俗,“只是从道德秩序中裁剪下来的,在很大程度上被烙上法律印记的那部分”。[2]公序是内在于法律秩序的基本原则和精神,是对法律规则的补充,在法制成熟或相对成熟的国家,具有法律意义的道德已被“公序”概念所涵盖,因此,确实没必要也不可能严格区分公序与良俗。事实上,公序和良俗的衡量标准最终都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则,而且在实践中往往也未加区别。但从揭示公序良俗内涵的角度看,二者的区别是客观存在的:一方面,二者与现行法律秩序的关系不同。“公序”来源于现行法律秩序但又高于现行法律秩序,是体现在现行法律秩序中的原则或精神。但公序本身又不同于法律秩序,法律秩序是公序良俗原则的具体化。良俗则是将法外的道德引入到法律体系中来,从而使法律调整与其他社会调整协调起来,共同实现对社会的有效控制。另一方面,二者的着眼点不同。“公序”是以外部的社会秩序为着眼点,而“良俗”则是以内在的社会道德为着眼点。因此,某些不能为公共秩序所涵盖的类型,如违反职业道德、违反最低限度道德的行为可以归入违反善良风俗的行为。

  公序良俗与诚实信用原则作为民法的基本原则,性质上均属于一般条款,具有法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。尽管理论上学者多认为二者是不同的原则,但并未清楚地对二者进行界分,致使实践中很多人对其不加辨别,出现诸如合同违反公平原则无效之类的判断,因此有必要对二者进行区分。笔者认为,对二者的区分,既应着眼于原理,更应注重实践;既应着眼于现状,更应注重其发展趋势。总体来看,二者的区别表现在以下几点:

  首先,从其性质和功能的角度看,社会公共利益系对合同只有的限制,表现为合同不得逾越的界限。从这一意义上说,社会公共利益原则在性质上属于对个人和社会利益冲突的调整。而诚实信用原则则通过赋予当事人“诚信义务”,促使当事正确的行使权利、履行义务。其在性质上属于对个人与个人之间的利益冲突的调整。也就是说,违反社会公共利益的行为因其具有反社会性,因此或应否定法律行为的效力,或因令权利人承担民事责任。而违反诚实信用原则违反则是当事人之间的私益,因此,对其的违反并不影响法律行为效力本身,而且一般也不导致法律责任的承担。

  其次,从法律效果的角度看,社会公共利益作为当事人行为的界限,当事人一旦逾越,即须承担否定性的后果,或是合同无效,或承担民事责任。若违反诚实信用原则,则尽管该次行使权利、履行义务不产生相应的法律后果。但是契约依然有效,以后当事人若变更了行使权利或履行义务的方式,仍有被法律认可的可能。可见,社会公共利益在调整方法上较为刚性,并无缓冲余地,其只能对法律关系做一般、划一的处理。相比之下,诚实信用原则“一事一议”,在处理方法上更具有弹性。

  再次,从适用范围来看,社会公共利益原则作为整个法律秩序的精神,适用于所有的法律领域,自然也包括民法的所有领域,人格权领域、经济社会领域、婚姻家庭领域;法律行为、事实行为领域,莫不有其适用。但诚实信用原则主要调整个人与个人的利益冲突,针对行使权利或履行义务的行为,主要适用于债法尤其是合同法领域,适用范围较窄。

  最后,有学者认为,从发展趋势的角度看,现代民法经历了一个从社会公共利益到诚实信用原则的转变过程。[3]笔者认为,在一定程度上,此种判断是成立的。因为某一行为究竟违反的诚实信用原则还是社会公共利益原则,本身就是一个价值判断问题。在此问题上,总体上确实表现出从社会公共利益到诚实信用原则转变的趋势,即原本属于违反社会公共利益原则的内容,因其存在着后果僵硬的问题,不适应千差万别的交易需要,因而后来法官认为其仅违反诚实信用原则,而使合同继续有效。但也要看到,一方面,社会公共利益原则自身也存在着一个调整问题,即从指导性公序走向保护型公序、从绝对无效到相对无效的调整问题。另一方面,不论是诚实信用还是社会公共利益,都不过是对行为自由的限制,只不过,前者仍在私法自治范围之内,后者则为私法自治设定界限。即便在未来时代,二者都有其存在的必要和空间。从这一意义上说,社会公共利益永远有其存在的必要和空间。

  (二)《合同法》第52条第4项的规范分析

  如前所述,本文主要分析《合同法》第52条第4项规定的损害社会公共利益的合同无效即背俗无效规则。在该规定中,社会公共利益的本质在于对契约自由的限制,其主要通过否定合同的效力来实现对契约自由的限制。因此,要想真正理解其内涵,有必要对背俗无效规则本身进行规范分析,以探究其对合同效力影响的机理。笔者认为,准确理解《合同法》第52条第4项规定,应注意以下几个方面:

  第一,它是一项规则而不是原则。就民法上的社会公共利益制度而言,存在不同的层次,分别是:(1)《民法通则》第7条规定的民法基本原则意义上的社会公共利益原则,它广泛适用于物权法、合同法、知识产权法等所有的民法部门,抽象性最高;(2)《合同法》第7条规定的合同法基本原则,其抽象性尽管不如前者高,但作为基本原则而不是具体规则,只有在穷尽具体规则仍没有找到对应的规则时,才能适用;(3)《合同法》第52条第4项规定的合同不得损害社会公共利益的规则。本文主要探讨的是作为合同无效规则之一的《合同法》第52条第4项,不能将其与作为合同法基本原则的《合同法》第7条规定相混淆。民法规则(或规范)包括行为模式和法律后果两个部分,《合同法》第52条第4项是有关合同不得损害社会公共利益这一行为模式的规定,其与《合同法》第56条、第58条有关无效合同法律后果的规定一起共同构成一个法律规范。尽管在是否损害社会公共利益的判断上仍然存在很大程度的不确定性,但这并不能否定该规范兼具行为规范和审判规范的性质,法院也可以直接根据《合同法》第52条第4项的规定,以损害社会公共利益为由认定合同无效。但作为民法或合同法基本原则的社会公共利益原则,作为立法准则和司法准则,只有在没有具体规范可供适用的情况下,才能适用。换言之,其在适用上具有补充性。因此,在判断合同效力时,如果要以损害社会公共利益认定合同无效,为防止向一般条款的逃避,要援引《合同法》第52条第4项,不能援引《合同法》第7条,更不能援引《民法通则》第7条。例如在所谓“中国公序良俗第一案”的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中,法院经过审理后认为,根据《民法通则》第7条的规定,遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了公序良俗,属于无效行为,对原告张学英的诉求不予支持。笔者认为,遗嘱行为并非合同行为,因此法院根据《民法通则》而非《合同法》对法律行为的效力作出判断是正确的,但问题是,在《民法通则》第54条第3项明确规定法律行为损害社会公共利益无效的情况下,法院不援引该条,却适用《民法通则》第7条有关社会公共利益原则的规定,构成了向一般条款的逃避,属于法律适用错误,应予纠正。

  第二,它是一个效力性规范,其本质在于限制合同自由。在合同法领域,社会公共利益为合同自由设定了不可逾越的界限,违反公序良俗的合同因其具有反社会性,因而归于无效。可见,社会公共利益对合同法的控制落在效力控制这一环节,这与诚实信用原则不同。诚实信用原则对合同的影响几乎及于从合同成立、履行、变更、违约责任的全过程,不仅如此,它还向合同成立之前及解除(或终止)之后延伸,但其并不及于合同效力环节,这是社会公共利益与诚实信用不同的地方。从这一意义上说,有关损害社会公共利益无效的规则属于效力性规范,此其一。其二,只有损害社会公共利益的合同才归于绝对无效,换言之,损害特定当事人或特定第三人利益的合同仅为相对无效或可撤销。违法合同之所以归于无效,就其本质而言,仍在于其违反了社会公共利益。换言之,在判断《合同法》第52条第5项所规定的强制性规范是否属于效力性规范时,最终应诉诸于社会公共利益的考量,考察该违法行为是否损害了社会公共利益,只有损害社会公共利益的合同才归于无效。[4]

  第三,它是一个一般条款,其本质在于授权法官进行价值补充。尽管违法无效的本质在于损害社会公共利益,但应当看到,作为效力性规则,损害社会公共利益无效较之于违法无效更为抽象、更为原则,因此也具有更大的不确定性。正因如此,笔者不同意以是否损害社会公共利益作为确定违法无效的标准,因为如果说违法无效中的“法”还是相对确定的,因而只存在着如何在法律解释时确定其为效力性规范还是管理性规范的话,那么,在适用损害社会公共利益无效规则时,其前提是根本找不到相对应的具体法律法规,反过来说,只要有具体的规则可供适用,就不能适用损害社会公共利益无效规则。从这一意义上说,可以认为背俗无效规则的适用前提就是存在法律漏洞。但也要看到,损害社会公共利益无效本身又是一项独立的合同无效规则,具有直接的可适用性,因而与通常所谓的法律漏洞又有所不同。究其本质而言,损害社会公共利益无效规则属于一般条款,其实质就在于授权法官援引基本原则,并结合个案情形进行价值补充,属于广义的漏洞补充的范畴。为防止向一般条款的逃逸,就合同无效规则的援引而言,应遵循“具体的合同无效规则(《合同法》第52条前三项)——违法无效规则(《合同法》第52第5项)——损害社会公共利益无效(《合同法》第52条第4项)”这一从具体到抽象的顺序,该顺序同时也构成法院适用法律时的请求权基础检索顺序。正是从这一意义上说,笔者认为,有必要将《合同法》第52条第4项与第5项的顺序对调。

  第四,它还是一个引致规范。如前所述,(点击此处阅读下一页)

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