孙传钊:“神话体系”、“操作规则”和“十字军”

——迈克尔·赖斯曼关于贿赂的研究
选择字号:   本文共阅读 495 次 更新时间:2012-07-18 20:46:37

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孙传钊  

  

  耶鲁大学法学家迈克尔·赖斯曼(W.Michael Reisman)因为在香港城市大学兼职,21世纪初他的著作也进入中国读者的视野。2007年法律出版社出版了他的文集《国际法:领悟与构建》(万鄂湘等译)。几年前我曾读过他另一本著作日译本《赠收贿の构造》,那就是他1970年代末研究贿赂的专著:Folded Lies。书名Folded Lies(折叠的谎言?隐蔽的谎言?),不仅要确切翻译成中文真不容易,也很难猜测书中大约谈什么问题。从副标题Bribery, Crusades, and Reforms(贿赂、十字军和改革)可以知道它是一本与贿赂有关的书,但是为何要与“十字军”联系在一起?“十字军”与贿赂有何联系?

  

  “神话体系”与“操作规则”

  

  赖斯曼在前言中明确地说,他的这本书不同于寻常有关贿赂的法学理论研究著作,不是细致地分析法学定义,也不是讨论相关法令和案例,如是说明此书特点:

  

  我将来想写篇涉足国家法领域法学家熟悉的、有关“被作为秘密的法理”(jurisprudence confidentielle)体系的论文。这是少数从事秘密的法律的理论与实践——法律实际事务少数精干法学家懂得的知识。所谓“被作为秘密的法理”,也就是说它们是不公开的。为精英们服务的法律专业的政府高官和私人律师知道他们为之辩解的对象内幕的秘密。法官鉴于诉讼双方当事人的共同要求,对作为私人隐私的诉讼文件的内容都保密而秘而不宣。不仅律师对一些公司提供的法律建议被作为秘密,而且,压倒多数的公共领

  

  域的法律文书都被作为秘密文件。在向一般公众公开的“公诸于众的法理”(jurisprudence publique)的法学家拼命研究的法理世界里,与上述那些法学人士一样,也不公开“被作为秘密的法理”。“公诸于众的法理”在现实中适用于某种事件、某种集团,并非是虚假的理论。“公诸于众的法理”,其实就是由法学家提供的巧妙地活用几乎是独创逻辑的成果,而且都形成一个完整的思想体系。但是它们只是呈现法学家实际经手事实的极小一部分。所以用它们作为说明的工具、或者作为预测的工具来使用是不妥当的。关于法是如何处理贿赂这类事情的研究的大部分,必然是“被作为秘密的法理”研究,是被黑手遮蔽了的法理研究。从事这种研究,需要以与平时不同眼光来解读普通途径入手的资料,往往是只能在不充分的数据条件下进行的。我当然要用我所能得最好的方法来处理手头的资料。用这样的方法来从被隐蔽的公共文件解读事实及其原由的作业,本身也属于经验科学的研究。(日译本《贈収賄の構造》,岩波书店,1983,16-17页;以下同)

  

  书中有两个最主要相反相成的概念——“神话体系”与“操作规则”。前者相当于具有普遍意义的代表正义的人类理想法制;后者也就是他要研究的“被作为秘密的法理”一个重要部分,也是与吴思的“潜规则”有点类同的概念。他说,历史上的法都有半分真实特征,可谓“法的虚构”。因为“被作为秘密的法理”,有其隐蔽的部分,那就是“虚构”。具有权威的法、即使明显是虚伪的,在习惯上却决不暴露出来的。所以他在书中尽量避免“法的虚构”,主要讨论的“神话体系”与“操作规则”。这两个重要概念都不是虚构的,都是在现实中发挥功能的。(10-11页)他在阐释“神话体系”概念前,援引约翰·罗尔斯的话做注释——“这样的理论体制几乎只适合可以称为公正的社会,只是一种假设的特殊的事例”。(19页)所以, “神话体系”里的“虚构”,并不是指一般字面上的说谎、编造、欺骗,而是指人类初涉文明时寄托的美好理想,不仅把神看作超越法存在的至高无上的权威,同时无条件把世俗的王看作神圣的神在世上的代理人,王统治依据的法律中隐含着人类对正义信仰,是一种追求理想而“虚构”(人工制作)的概念。“神话体系”与“操作规则”相分离最古老的典型,是古代巴比伦帝国庞大的汉姆拉比法典。那时制定法典的统治者和执行法典的官员实际都不按照法典行事,都按照自己一套独自“操作规则”处世。但是这决不是说法典毫无意义,法典体现了当时精英理想中的价值观,对他们各自“操作规则”形成发生影响。(20-23页)现代社会使用这种虚构手法的人都知道自己的虚假,虽然他要避免“陈旧”的法规,违法行贿、受贿,但是,他们不一定都认为“神话体系”表达的价值是过时的、陈旧的,有的甚至还以为“神话体系”表达的价值依然是现时最重要的价值体系,所以这种价值还多少影响他们正在实行不道德、违法的“操作规则”。现代社会,无论哪个民主国家,依然或多或少存在“神话体系”与“操作规则”分离的现象。 “神话体系”对不同群体、组织规则发生影响,又通过文化变迁影响到个人人格核心部分。所以,这种制度上分裂实际也是个人、组织、群体目的与其他社会目的冲突、手段与目的的冲突,很多背叛“神话体系”个人并不想要废除“神话体系”的原则。“神话体系”与“操作规则”这种互补、共生关系,导致驱动个人行为的“两重意识”(double-think)。(54-56页)

  

  在第五章《贿赂被道德正当化》中,赖斯曼解释他之所以把追求消灭贿赂实施社会正义的人类理想叫做“神话体系”(所谓“神话”,隐喻现实不可能完全实现)的理由。1,虽然普通情况下,人们虽都把贿赂看作一种恶,但是,在自己实施贿赂时,会以情况特殊的理由,会在经济合理主义(如边沁功利主义)和机会主义驱使下,使贿赂行为在道德上获得正当的说明(特别是不能为谋取钱财违背良心时,可以采用以逃避灾难借口放弃良心的伦理观),在人们内心贿赂正当化过程中有很大作用。比如,向乌干达、前苏联、纳粹政府官员行贿,拯救无辜被害者的生命;南北战争前,向司法机关行贿,解救因逃亡而被关押的奴隶等等。今天我们在日常生活中向医生行贿,往往也可以用挽救家人生命来制造正当理由。所以即使对贿赂深恶痛绝,自己是实施时就会以伦理合理化(moralizing)平息自己的内心不安和罪恶感。(205-208页)2,有人甚至提出贿赂只是实现目的的一种中性手段、一种工具,其是否合法的基准,应该根据其目的。而同质的目的是否正义,涉及价值观的伦理问题,在不同社会中、不同共同体、不同群体,甚至在同一共同体的不同历史阶段会有不同评价。贿赂在不同国家也有不一样的常见形式。如美国国家特征是资本主义的正当的物欲与共和主义市民利他主义有机结合。社会精英不仅把放弃良心的服从作为一种代偿、报酬;而且,选举制度虽然是克服强制服从的一种手段,但是结果这种民主主义服从,往往是付出一种代价的报酬,所谓“个人按照良心投票”的政治体系中就可能暗中隐蔽着贿赂和腐败。(210-212页)而亚洲发展中国家中的贿赂,往往还是传统的对血缘关系和姻亲关系忠诚的重要性超过对组织、共同体、国家的忠诚,这种自我统一性的顽固性是一种病原体,贿赂腐败大量发生,也是政治结构脆弱的标志。(228页)因为只有当社会中众多不同组织、社群成员各自出于对内部的权威忠诚进行贿赂交换时,政治权威过度多元,传统的统治权威就要受到挑战,法制功能丧失,社会稳定就受到威胁。

  

  虽然实际上背离“神话体系”的“操作规则”几乎都是违法的。但是,什么样的“操作规则”及其“正当性”,是由操作者组成的群体约定俗成,其依据不同时间、社会关系、集团、社群所追求(利益、需求)目的形成“规则”。为了隐蔽“操作规则”中违法,一般故意使得规则模糊、带有歧义。比如,政治家的规则多出自政治意识形态意识基准,似乎不是为了私利私欲。又如,故意制作没有实施效率的法规;(8页)或制作法律条文要为背离“神话体系”留有很宽泛、模糊的裁量(违法操作规则)余地,执法时也是如此,尽量表面上使得“操作”不与“神话体系”发生冲突,掩盖“操作规则”的存在(41页)。总之,制定一些不完全的法和模拟的法(lex simulate)(48-53页)。一般的国民深层意识依然迷信“神话体系”,所以即使知道存在伪装的“神话体系”内的规则,还真以为这些规则具有维持社会正常秩序功能。现代社会中,国民委托与政府保护他们身体和经济上的安全、提供优质教育和医疗——各种日常生活上的种种机会,都正成了政府中腐败分子与贿赂犯罪分子勾结起来制定、实践适合他们的“操作规则”现场。

  

  赖斯曼观点与这本书出版之后在欧美流行的新自由主义观念不完全一样。他认为必须把市场与资本主义区别开来。资本主义原则上提倡资本积累、运用资本,价值相对多元,广泛的货币交换是在社会伦理许可范围之内,从这种价值观出发,根本上并不禁止操作价格、垄断、投机甚至贿赂。资本主义生产活动如何在一定社会关系中更有效地追求利润,是资本家应该考虑的问题。但是市场在资本主义发展过程中必须受“神话体系”约束,要按照社会期望的整体效应发展,要受到政治、法律体制的制约。比如今天财富过度集中、操作价格、垄断市场、贿赂等行为。政治过程对市场各种势力的监督,是资本主义发展中一个很重要的变化、修正。(公正)竞争才是市场神话的要素。贿赂是违背价值中立的手段,对于市场人(资本家)来说本来应该诅咒的。滑稽的是,现实中贿赂在商业领域被作为一种准则、惯例来运用。除了金钱外,提供烟酒、饭局、女人、毒品、休假,乃至医疗服务、子女升学,……,发展到无微不至。

  

  赖斯曼的“操作规则”特征是:1,统治机构主要成员都要遵循共有“操作规则”;2, 这种规则背离“神话体系”时,考虑到当时行为人及其对象、行为目的及是否影响到上位社会集团等要素,也要默认“操作规则”,为了维持“神话体系”完美,想方设法保密“操作规则”。3,遵守“操作规则”也是效忠自己组织的规则的一部分。于是,侵犯“神话体系”的操作者结成一个紧密共同犯罪团伙,产生的对组织忠诚,形成一种血的团结(Blutkitt1)(44页)

  

  贿赂毒化社会伦理

  

  赖斯曼根据危害程度把贿赂分成三个等级:一般公务贿赂、明显违法贿赂和完全收买。第一种一般公务贿赂都在法规许可的对市民或顾客服务范围之内,或表示尊敬、谢意、或要求处理时间上优先、或为了免除不必要的刁难。第二种公开违法贿赂,并不只是在法许可范围内求得更快、更好的服务,而明显是违反法律规定,即行贿者希望逃避对自己不利的法律束缚获利,对受贿者来说也是获得利益的好机会。因为明显违反法律规定,与一般公务贿赂相比,受贿金额也大,所以,追查起来,容易暴露。第三种所谓对公务员、政治家、企业组织的职员完全收买,已经不是为了取得某一特定、具体特权而行贿,而是要长期雇佣对某一组织或团体忠诚、为该组织优先提供法规不允许的利益的雇员。赖斯曼对这三个等级贿赂的后果分析很精彩,值得中国读者重视。他说:一般公务贿赂对整个社会体系影响不大;明显违法贿赂,通过有效的权力调整了正式法规,所以实际上改变了社会体系,而且这种贿赂造成社会成员普遍不安全感,利用民众这种不安全感,强化了社会精英阶层地位;更为秘密进行的完全收买则不断侵害社会体系核心部分,在各个领域,与普通明显违法贿赂相比,是一种根本的背叛,不仅应该给与最严厉惩罚,而且从道德角度来做更深层考察的话,可以发现犯罪者道德感上与众不同之处。(163-164页)所以,赖斯曼援引拉努尔夫(S.Ranulf)的话:“‘十字军运动’也算是一种伦理立法。”(190页)我想,今天我们身边发生的变化,也证实赖斯曼这一精辟论述。当一个社会之所以金钱至上价值观成为社会普遍共识之日,就是违法贿赂的普及造成国民对法律本身丧失信任之时,国民会普遍认为解决人生安全、人生忧虑最可靠的东西是金钱,而金钱是行贿所必需的;公务员职业成为全社会追逐的职业,不仅在于其工资、福利优越,也因为贿赂盛行本身强化了其职业精英社会地位;金钱交换是维系所有社会关系的唯一手段,甚至血亲关系的人际感情也必须靠金钱来维持。在第五章专门论述贿赂的伦理问题时,赖斯曼对所谓越是社会上层,贿赂犯罪越少、相反越是社会下层贿赂案发率越高的观点根据自己掌握的数据提出反论:上层的贿赂案只是手段巧妙,涉及人物地位高,难以查获。可是,他认为下层社会贿赂与上层数额巨大相比,虽然涉案金额低,对社会伦理上危害性也是同样的,也不改变其贿赂“恶”的本质。(247-248页)赖斯曼还指出,只有人们感到自己的价值观、普遍社会价值被破坏的时候,(点击此处阅读下一页)

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