强世功 :宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境

选择字号:   本文共阅读 4437 次 更新时间:2005-01-23 10:24:07

进入专题: 宪法司法化  

强世功 (进入专栏)  

  

  内容提要:本文对围绕齐玉玲案件形成的宪法司法化讨论进行了细致的话语分析,从而展现了法律人在公共舆论中就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论。其一,“宪法化司法化”究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程,还是对成文法进行违宪审查的过程。这一悖论其实是法律人的一个特洛伊木马计。其二就是“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是对待具体的宪法文本。由于采用了法律政策学的话语策略,宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家公共知识分子在推进宪政来所面临的困境,一方面变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突,另一方面宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境,作者提倡采用宪法解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧,而且是一种宪政改革应当遵循的政治美德。

  

  一、 问题的提出

  

  2001年,山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案(以下称“齐玉苓案”)中根据最高人民法院的“批复” [1]直接援引《中华人民共和国宪法》(1982)(以下简称《宪法》或宪法)中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉,由此,引发了 “宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面,但是,如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达,而是理解为一种建构性的实践,理解为建构社会事实的力量,理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么,这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解,培养整个社会的宪法意识,而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来,这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构,尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话,该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

  然而,正是在这个背景上,我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张,这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论,这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识,那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去,最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此,对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区,而且使我们意识到宪政进程中面临的难题,同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索,从而进一步推动宪政的发展。 正是基于上述考虑,本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题,还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在,把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是,这里所说的“宪法”是什么?究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢?正是针对这个问题,本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略,整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计,而忽略了对宪法文本的认真解读,使得在讨论宪政问题宪法司法化中,真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难,本文的第四部分就初步展示这种困难,一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语,但是,这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重,这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治,与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面,当我们把宪法当作“法律”来理解的时候,还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解,我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中,我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释,从而走出宪法司法化的话语误区,由此维护宪法的权威,通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化,由此推动宪法在中国的发展。  

  

  二、“违宪审查”还是“司法判断”

  

  “宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的,[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语,被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩,而是从一个法律概念的角度来分析,那么这个概念含义究竟指什么:是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”(judicial judgment)问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”(constitutional review)问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此,我们首先就要廓清这两种不同概念的含义,然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。  

  

  一、“违宪审查”与“司法判断”

  在宪法司法化的讨论中,齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案,该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则,这就是人们所说的“司法审查”(judicial review),其实也就是“违宪审查”。

  司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用,而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题,是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中,由于缺乏严格的法律效力等级体系,法官很难认为宪法比其他的法律(比如普通法)具有更高的效力。因此,马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中,马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此,所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说,而且是政治学说,是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

  如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说,那么,司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”(judicial judgment)在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题,其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中,柯克主张国王不能审理案件,法律案件必须由经过专业训练的法官来审理,因为“陛下并没有学过王国的法律,那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的,而是由技艺理性和法律的判断所决定的,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

  在这段著名的论述中,柯克区分了两个概念,一个就是“自然理性”(natural reason),另一个就是“技艺理性”(artificial reason)或者“法律的判断”(judgment of law)。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力,而后这确实经过长期的学习研究,尤其是社会实践之中获得一种智慧,这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理,而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力,这种特殊能力就是“司法判断”。因此,司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程,在这个过程中,所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素,而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

  在具体的司法判断过程中,法官究竟根据什么样的规则来解决案件,取决于不同的法律制度中对法律渊源(legal sources)的具体规定。这里的关键在于:法院能不能使用宪法作为司法判断的依据,由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律,那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中(比如法国和德国)总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家,即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据,但是,这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面,英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因,尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响,但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候,对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分,而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

  

  二、宪法司法化:宪政的特洛伊木马

  如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系,那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候,究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢?无疑,就“齐玉苓案”而言,该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题,与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系,但是,在这个案件所触发的争论中,司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

  在齐玉苓案件的讨论中,最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发,细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

  这两位法官的论述从一般理论到具体的法理,从原理到技术相互呼应,形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中,并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张,在他看来,“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中,其法理依据就在于“宪法首先是法”,否则,“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此,实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此,问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

  但是,司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定,或者虽有规定但不能适用,而不得不援用宪法作出裁决的情形,我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?”[16]在他看来,所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题,而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

  正是从违宪审查的角度,许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件,这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此,“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套,因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化,也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密,他认为:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看,这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的,他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此,(点击此处阅读下一页)

进入 强世功 的专栏     进入专题: 宪法司法化  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/5543.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网