童之伟:宪法适用应依循宪法本身规定的路径

选择字号:   本文共阅读 2157 次 更新时间:2011-04-11 15:16:28

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童之伟 (进入专栏)  

  

  摘要:我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。宪法适用“司法化”的路径悖离现行宪法,行不通。现行宪法从来没有任何规定曾由司法机关作为裁判依据合法地适用过。如果一定要说我国有“宪法司法化”的案例,那也只能作为个别法院违宪违法的证据,不应成为其他法院效法的榜样。一些法律、法学界人士对“宪法司法化”的渲染是非理性的。应当以现行宪法为基础确立理性的宪法适用观念。鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用,还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升。法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系,而法院审理案件未援引宪法也并不表明其行为一定不具有“宪法司法化”性质。对于法院援引宪法应根据不同情况区别对待。消解“宪法司法化”的关键在于强化宪法立法适用,落实宪法监督适用。

  

  关键词:宪法 宪法遵守 宪法适用 宪法司法化

  

  适用宪法(或宪法适用)是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内,依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。在宪法适用方面,我国法学界长期没有解决好一些基本的认识问题,以致形成了诸如“宪法司法化”(实即宪法的司法适用,下同)之类脱离中国现行宪法文本及相应宪法架构的虚幻议题。一些人士渲染“宪法司法化”现象和议题之用意,或许本意是要促进我国宪法的适用,但由于他们的主张和相应行为在我国毫无宪法文本依据,故他们往往只能用鼓动各级人民法院违宪违法适用宪法的方式来贯彻其主张。所以,他们实际上是想通过在司法实践领域进行盲目冲撞的方式来促成我国宪法适用体制的改变。这种盲目冲撞的做法,从其实际效果看最终必然事违人愿,不仅不能促进宪法的适用,还会误导人们偏离现实可行的宪法适用路径。笔者认为,推进我国宪法适用的最便捷方式,就是依循并逐步完全打通宪法文本已经规划好的路径,在不断强化宪法立法适用的同时,创造条件适时激活宪法本身规定的宪法监督适用机制。

  

  一、如何准确辨识我国宪法本身规定的宪法适用路径

  

  在我国宪法学领域,可以说没有任何问题像宪法适用问题这样,处于理论上争议繁多、实践模式选择莫衷一是的状况。宪法适用方面之所以出现这种状况,不小程度上是因为学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理顺相关的基本概念并合乎逻辑地运用这些概念,是人们解决好面对的重大课题的学理基础。为了解决好我国宪法适用的路径选择问题,本文必须先利用现有知识体系梳理一下我们讨论这个问题必须运用的思维形式。

  首先,我们不妨按照法的实施、法的遵守和法的适用的套路,将宪法在实际生活中的贯彻落实,区分为宪法实施、宪法遵守和宪法适用,并明确它们彼此间的相对位置。我国现有的讨论过法律实施问题的几乎全部法理学论著,彼此间尽管各说各的理,但至少在以下两个问题上有着完全的共识:其一,法律实施(或法的实施、实施法律)包括法律遵守(或守法、法的遵守)和法律适用(或适用法律、法的适用)两种方式,法律遵守与法律适用有区别,不能混为一谈。其二,遵守法律是一切法律关系主体(如国家机关、政党、企事业组织、社会团体和公民等个人)的义务,而适用法律是法律授权的国家专门机关的职责,获得法律授权的国家专门机关之外的任何个人和组织都无权适用法律。这两点认识比较能够反映现实的法律生活中相关现象之间的真实联系。它们不仅是属于法理学的,事实上也是整个中国法学界的主流性的认识,可以说从来没有见法学论文或著作否认这两点认识。这种原理,完全适用于解说宪法实施、宪法遵守和宪法适用及它们三者间的相互关系。

  其次,只有树立宪法适用与宪法遵守的区分意识,把握两者的主要区别和联系,才能辨识我国宪法适用的正确路径。准确辨识宪法遵守与宪法适用不是一件容易的事情,即使是著名宪法学家,在对宪法现象做性质定位时有时也会有偏差。例如,肖蔚云教授曾写道:“从法理上说,宪法是根本法,司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则,以宪法作为根本法律依据的。”“从宪法的规定来说,……全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则,保证宪法的实施。一切机关当然包括法院,法院最主要的活动是审判活动,这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。”[1]肖先生写到这里,实际上将遵守宪法与适用宪法混同了起来,更准确地说,是将宪法关系主体遵守宪法的行为,误判成适用宪法的行为。肖先生下面这段话更直接地表明,他的确是将遵守宪法的行为误判成适用宪法的行为。肖先生说:“从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地,从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。例如,宪法第125条规定:人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。第134条规定:各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理。起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字等。宪法的这些规定表明,在审判工作中必须遵守、适用这些条文的规定,任何法院都不能拒绝使用”。[2]但是,很显然,只要人们将宪法实施进一步区分为宪法遵守和宪法适用,肖先生列举的法院的这些行为,就只能被纳入宪法遵守范畴,不能进入宪法适用范畴。

  遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务,因而遵守宪法的主体具有普遍性;适用宪法的主体有严格资格要求,不仅通常必须是国家机关,而且必须是经宪法授权的国家机关,因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性,较少主动性和可选择性,而适用宪法的行为有较多主动性和可选择性。(3)宪法关系主体遵守宪法时,不运用宪法的具体规定直接处理具体问题或据以裁判争议,但适用宪法一般都会运用宪法具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时,宪法有关规定对有关宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性,往往是无可争议或不证自明的,而适用宪法时情形通常并非如此。

  遵守宪法和适用宪法的联系主要表现为:遵守宪法和适用宪法都是实施宪法的具体形式,两者相辅相成;遵守宪法是实施宪法的基本的和首要的方式,适用宪法只有以遵守宪法为前提和基础,才是合宪和正当的;在宪法实施的过程中,遵守宪法是基础,适用宪法是实施宪法活动在遵守宪法基础上的进一步发展。

  在梳理了这些知识后,按现行宪法确立的国家权力配置模式,就可以较容易说明我国宪法规定的宪法适用路径。

  1.我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及其常委会,最主要的适用方式是制定法律、决定重问题和监督宪法实施。如果考虑到制定法律、决定重大问题属于传统的立法权的范围,那么我们可以将我国最高国家权力机关适用宪法的职权分解为两部分,即立法适用和监督适用。全国人大及其常委会对宪法做立法适用的内容,主要是宪法第58条、第62条和第67条规定的下列职权:修改宪法;行使国家立法权,包括制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,以及基本法律之外的法律;选举或任免中央国家机关的组成人员;决定国家经济、政治和社会发展中的重大事务,等等。全国人大及其常委会对宪法做监督适用的内容,主要是第62条和第67条规定的下列职权:监督宪法的实施;解释宪法;解释法律;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议,等等。

  2.从宪法第81条、第89条和第93条的规定看,国家主席、国务院和中央军委也有一些适用宪法的职权。其中主要是国家主席代表国家进行国事活动,国务院根据宪法规定行政措施、制定行政法规.、发布决定和命令,以及中央军事委员会领导全国武装力量等内容。相对于最高国家权力机关享有适用宪法的广泛职权而言,这些中央国家机关适用宪法的职权种类很少,容量不大。笼统地看,可以称之为宪法的行政适用。

  3.按照宪法,我国司法机关完全没有适用宪法的职权,因此,在我国虽然宪法学上可以有“宪法司法适用”这个名词,但却不可能有合宪合法的“宪法司法适用”的事实。宪法第126条和第131条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。其中“依照法律规定”6个字,实际上已经严格圈定了这两个国家机关的职权范围,具体说来就是有权适用法律,但无权适用宪法。要理解这一点,关键是要了解“依照法律规定”6个字中,“法律”二字是狭义的,不包括宪法在内,对此,我们以人民法院为例,简单考察一下就会明了。首先,现行宪法全文,都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法,我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。其次,《人民法院组织法》第4条对我国法院的具体授权基本上是重申了宪法第126条的相应部分,即“依照法律规定独立行使审判权”。这也印证了宪法第126条中“依照法律”中的“法律”二字是狭义的、不包括宪法在内。另外,普通法院不能直接适用宪法,不仅是社会主义法制史和现代中国法制史的传统,也是大多数欧洲国家的传统和制度现实,[3]我国宪法和法律不可能罔顾这些基本情况,做出让法院适用宪法这类势必严重损害人大制度本身的安排。

  退一步说,如果像有些学者理解的那样,我国各级法院真的享有依照宪法审理案件的职权,那么,在制度实践上将必然造成一个县级基层法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面。在这方面,许崇德教授讲的很透彻。他说,“相对于全国人大及其常委会来说,最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关,当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。”[4]可以说,《宪法》也好,《人民法院组织法》也好,它们中如果包含授权各级人民法院“依照宪法”审理案件的内容,那就无异于自毁现行宪法,自毁人大制度。所以,将宪法中人民法院“依照法律的规定”审理案件的职权解说为包括“依照宪法的规定”审理案件,从学理上看可以说是再离谱、再离奇不过的了。理解这一点的关键,是要了解审判机关适用宪法,不可能没有违宪审查权,这方面的问题,后文将进一步论证。

  从国外学者对中国宪法的理解看,也还未见有学者将中国的宪法纳入可以由法院适用的范围。笔者因多年研究宪法监督适用的关系,曾尽自己所能查阅过一些涉及中国宪法与法院关系的英文宪法著作(种类较少),发现并无作者在论及中国的法院职权时将中国宪法第126条“依照法律”一词中的“法律”二字做包括宪法在内的广义理解。[5]

  要准确把握宪法规定的宪法本身的适用路径和相关问题,还有必要对下面四种情况有深入体悟。

  第一,人民法院在判决文书中援引宪法与适用宪法之间没有必然联系。我国曾有过一些法院在判决文书中援引过宪法的事例,于是不少学者据此认为,这就是人民法院适用宪法的行为或适用宪法的证据。[6]这种认识实际是把法院遵守宪法的行为和适用宪法的行为混同起来。根据宪法第126条的规定,人民法院行使审判权的依据只能是法律。但是,以法律为审案依据行使审判权,并不妨碍人民法院引用各种事实、公理、权威性文献和其他一切能够证明判决合理的材料来进行论证说理。为了论证说理,不仅在必要时可以援引宪法、法律、行政法规,还可以援引论文著作学术报告。在这个问题上,中外都差不多。引用宪法条文,是为最终适用法律处理案件增强说服力,是论证,而不是要以所引用的条文为裁判争议的直接依据。

  第二,审判机关与其他国家机关不同,它是以对各种纠纷做裁判的方式进行工作的;由这种工作方式所决定,如果没有合宪性审查权,审判就不可能排除与之相抵触的法律和其他的次级法文件在有关案件中的适用及其对有关案件的效力。[7]在普通法院适用宪法的国家,法院能够适用宪法与其享有合宪性审查权两者之间的关联性不言而喻。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法学 2008年第12期

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