田飞龙:中国宪法学脉络中的政治宪法学

选择字号:   本文共阅读 674 次 更新时间:2013-04-19 09:58:28

进入专题: 政治宪政主义   宪法司法化   保守自由共和主义   政治宪法结构   行政过程  

田飞龙 (进入专栏)  

  

  [摘要] 近年来兴起的政治宪法理论在学术对话与学术批评视野中遭遇诸多误解,这与其自身的内部张力及学术建构不足有关。面向中国宪政转型的政治宪政主义进路应坚持八二宪法的成文宪法前提,摈除非常政治的政治宪法理论的影响,侧重从成文宪法内部的转型政治和常规政治的脉络中寻求有关的理论与制度方案。政治宪政主义以“保守自由共和主义”为规范基础,并发展出具体的八项制度原则。只有这些原则得到具体制度的和谐融贯的支撑,某个特定政治共同体的“政治宪法结构”在宪法性质上才构成一种“保守自由共和主义”,且其转型政治或常态政治才可能获得共和主义的健康的滋养,从而使得特定政治共同体的基于宪法的政治生活真正获得理性化与结构化。

  

  [关键词] 政治宪政主义 宪法司法化 保守自由共和主义 政治宪法结构 行政过程

  

  引言

  

  国内政治宪法学的兴起并非学术上的“反动”或政治上的“保守”的结果,而恰恰是在中国政治社会经历改革三十年经济建设之后逐渐转入社会、政治领域深度改革的关键时期出现的,是一种侧重从“政治”(political)视角思考中国宪法实施、国家建构与公民成熟等一系列根本性宪法问题的理性主义框架。[1]在价值基础上,政治宪法学明确转向共和主义,与毛泽东时代以“阶级论”为基础的那样一种政治宪法学具有根本的差异。[2]在学术形态上,政治宪法学就目前的发展态势而言,呈现出三种基本形式:(1)陈端洪的“根本法”模式,侧重对中国宪法中的“根本法结构”予以揭示、维护和理性转化;(2)高全喜的“宪制发生学”模式,侧重对西方早期现代的“宪制发生学”进行思想史重构,并将这一重构成果运用于提炼“中国宪制发生学”的原理与路径;(3)翟小波的“公议民主”模式,侧重在既定宪法体制之下强化民主程序建构和公民审议,以“程序”化解实体难题,以“民主”推动中国宪法运转起来。其中陈端洪与翟小波具有明显的共和主义倾向,高全喜则更倾向自由主义,但这种自由主义不是19世纪以来的自由放任主义,而是早期现代的政治自由主义,从而导致他们之间存在着若干非常重要的差异。

  不过,他们之间的共同点也是非常明确的:(1)在问题意识和处境判断上,共同面对中国的转型政治或改革政治这一时代性设定,这种政治类型界于“非常政治”和“日常政治”之间,对“非常政治”的关注和梳理是为了更好地理解这一中介性质的政治类型;(2)在宪政转型的路径思考上,突出“政治”而非“司法”的视角,对“宪法司法化”有着程度不同的保留意见,基本认为这种司法宪政主义不可能直接成为中国宪政转型的主导路径和动力模式;(3)在转型宪政过程中的司法角色认知上,基本认为司法应基于宪法体制和自身能力的约束,在“普通法治”层面强化专业能力建设和共同体培育[3],通过司法实践的长期经验积累获得政治与社会认可,从而获得司法职业本身所必需的理性权威,而不适宜在目前阶段承担“宪法司法化”这样的沉重任务,过早卷入中国宪政转型的“政治宪法”阶段。总之,“转型阶段”、“政治路径”和“普通法治”构成了国内政治宪法学者关于中国宪政转型命题的基本共识。在此共识基础上,内部之价值分歧与路径分野本身就是深化这一共识的必要性所致。

  作为一种新兴的方向性探索,这显然是一个需要更多研究力量关注、参与、辩论和完善的学术空间,是中国宪法学术正面回应中国宪法之“政治宪法结构”的理论过程。笔者这几年跟随国内政治宪法学的理论发展与学术对话的轨迹,对相关情况比较熟悉,而且也在不断的激发之下努力思考政治宪法学的相关问题。

  本文主体拟分为两大部分:第一部分对围绕政治宪法学的学术讨论的特点加以简要归纳;第二部分在国内政治宪法学既有共识和成果的基础上,对政治宪法学的基本理论问题予以初步回答,对作为中国宪政转型进路的政治宪政主义的制度原则予以阐释,构成一种“初步理论”。

  

  一、学术批评视野中的政治宪法学:对话与匡正

  

  关于政治宪法学的学术批评的正式议题化和系统展开则是从2008年下半年开始的,其基本标志就是《论宪法作为国家的根本法与高级法》[4]的发表。这些主题与层次各异的学术对话与学术批评[5]具有如下基本特点:

  (1)学术基础上的不对称性,与有着雄厚的比较宪法基础和研究力量支撑的主流进路(规范宪法学/宪法解释学)相比,国内政治宪法学的研究才刚刚起步,内部之思想资源和理论方向还存在较大差异,为这一学术进路所必需的基本范畴、基础概念、制度解释、实证分析、价值证成、方法统筹等一系列基本环节也尚未具有规模,故相关的学术对话与学术批评呈现出“一边倒”的态势,这里面既有批评者自身知识视野的窄狭和固化的原因,也有政治宪法学自身尚不成熟的原因;

  (2)基本概念上的不兼容性,比如政治宪法学者所接受的宪法概念是戴雪式的“主权规则”模式,将宪法认定为政治法,而主流进路接受的宪法概念则是“基本权利”模式,将宪法认定为权利法(案),由此导致政治宪法学所使用的“制宪权”、“根本法”、“代表”、“人民”甚至“公民”或者被主流进路认为已经“过时”,或者是主流进路仍然使用某些相同概念,但大大弱化了这些概念本身的厚重的政治内涵;

  (3)价值取向上的张力性,政治宪法学明确以共和主义作为规范价值基础,强调国家建构与公民成熟,强调共和国的政治内涵与公共性,因而对通过政治过程实施宪法具有强烈的规范性期待,而主流进路是以自由主义为价值预设的,其自由的概念以消极自由为根据,不强调参与的共和主义义务秉持某种戒备,对通过司法过程保护个体的消极自由权具有强烈的规范性期待;

  (4)文本解释上的差异性,政治宪法学者侧重对宪法文本的整体性和结构性解释,从中析出宪法的“中国性”,以“根本法结构”或“政治宪法结构”命名之,对中国宪法序言和总纲抱持着理论上的重视,对中国宪法文本中的“原则”所储存的政治价值予以理论上的证成和制度上的关怀,同时对狭义宪法解释学“(权利)规则中心主义”可能导致的对中国宪法的“断章取义”或“腰斩”效果保持戒备,而主流进路则从严格的法律规范要件和可司法化的尺度来衡量中国宪法文本,在“基本权利为体、司法审查为用”的司法宪政主义公式之下断然否认或漠视中国宪法序言和总纲中所包含的中国人民的正当政治决断及其制度内涵,断然拒绝对中国宪法中丰富而实在的政治宪法因素予以问题化、学术化和理论化;

  (5)对话心态上的观望性与宽容性,尽管存在上述诸多的学术差异和价值张力,但通过这两三年来的对话实践来看,主流学界对政治宪法学的兴起保持着一种大体宽容的学术心态,在坚持并巩固自身学术立场的同时,能够适度参与并思考政治宪法学讨论中出现的某些新问题,这是中国宪法学术多元化和自由竞争伦理初步形成的表现;

  (6)与政治学界、政治思想史学界的对话经验表明,“法学”与“政治学”都面临着宪政转型时期如何总结和表达中国自身经验与理论的压力,“法政哲学”与“法政学人”开始成为一种试图跨越常态学术建制中专业隔膜的新的学术共同体的时代化诉求[6],这在思想学术趋势上有利于政治宪法学的发展。

  这里面还必须补充一个必要的背景性因素,即强世功的宪法社会学研究对宪法学界主流认知政治宪法学的影响。大致在政治宪法学发挥初步影响的阶段,强世功教授通过宪法社会学的研究得出了中国宪法是“不成文宪法”的结论[7]。由于宪法社会学和政治宪法学都强调对中国宪法“政治内涵”的挖掘,故造成了宪法学界主流的误解,比如林来梵教授在一篇博文中便将陈端洪和强世功并举,通过谐音化命名(“全端轰”与“强势攻”)暗示二者之间的协同性[8],而山东大学法学院李忠夏副教授则干脆将政治宪法学归入法社会学的范畴[9]。对于中国宪法的不成文性,政治宪法学者基本上是予以排除的,陈端洪、翟小波对八二宪法的解释坚持的都是成文宪法的逻辑前提,只是对成文宪法的具体原则与体制模式进行了不同于主流进路的解释而已,而高全喜教授尽管在《立宪时刻》一书中调用了英国的不成文宪法的概念资源,但对于革命党人的成文宪法逻辑以及1982宪法本身的成文性并无异议。成文宪法也可以是“政治宪法”,是政治宪法学者进行解释、论证和建构的严格科学对象。

  总之,在中国宪法学脉络中,尽管“政治宪法学”已经取得了一定的学术地位和学术角色,但其学术与理论建构确实还不成熟,处于未定形之中。而且,要建构真正的中国政治宪法学,还必须对中国的宪法实践有所关照,对中国宪法实践中富有宪法意义的制度因素予以问题化和理论化,以此充实政治宪法学的讨论素材、理论建树和学术竞争力。更重要的是,政治宪法学需要以八二宪法为中心适当收缩自己的理论阵线,克服初期发展中过于宏大和张力频现的特征,提出自身较为融贯的初步理论,为后续发展确立必要的方向性基准。

  

  二、 政治宪法学与政治宪政主义:理论性质与制度原则

  

  (一)宪法学的时间观与政治宪法学的三种形态

  

  政治宪法学的兴起并非国内部分宪法学者的心血来潮,而是在世界范围内关于政治与宪法关系的复杂理论建构的刺激之下结合中国自身的宪政处境而发展出来的一种宪法理论。从国内政治宪法学的代表性学术作品来看,其主要理论资源并不来自于中国传统政治哲学或官方的马克思主义国家理论,而是来自于欧美公法思想脉络——一种有别于主流地位的规范主义法学的、具有显著政治意识和民主价值取向的、体现反思性特征的进路。

  政治宪法学确立自身理论品性的关键在于接受一种不同于规范主义法学的宪法时间观。规范主义法学以凯尔森的纯粹法理论为代表,以新康德主义关于事实与规范、实然与应然的二分为哲学前提,将法律体系发展为一种与“社会事实”(包括政治、道德、文化、习俗等)相平行的规范体系。在这种法学框架内,历史时间具有严格的规范逻辑,政治本身只是规范自主运行的法律过程。这种严格的规范逻辑预设了“常态政治”的前提。然而,人类并不只是生活在“常态政治”中,如果不了解“常态政治”之外的政治经验及其理论状况,就没有能力健全地理解“常态政治”本身,也没有能力形成关于宪法变迁与宪政转型的健全概念,并极其容易受到“常态政治”之经验性要素的诱导与干扰而对宪政转型的动力原理和理性路径产生误判。这一“常态政治”的预设常常被历史变迁所打破,刺激着人类去认知、解释和规范“常态政治”之外的历史时间与政治经验。政治宪法学在某种意义上旨在恢复人类关于历史时间的健全概念,并在这一时间概念基础上补充或矫正规范主义法学在政治上的偏颇。与规范主义法学在宪法时间观上的单一化设定不同,政治宪法学提供了一种关于宪法时间的更加真实与完整的认知框架,即根据人类政治经验中的三种基本类型来思考宪法学的理论体系。何谓人类政治经验中的三种基本类型呢?从历史来看,它包括三种政治类型,即非常政治、转型政治和常态政治。

  第一种类型:非常政治。该种政治来源于人类对战争与和平的历史体验。非常政治在古典时代主要体现为部落战争、内战、叛乱等形式以及伴随这些形式而发生了政体变迁。随着近代启蒙理性主义与进化史观的确立,革命被引入人类的政治经验之中。17世纪以来,革命成为对既定宪法秩序的最主要的威胁,然而又是宪法变迁和政治进步的主要动力,这种历史辩证法一直困扰着人类最主要的政治思想家和政治家,并由此衍生出现代性政治思想中的革命激进主义与保守宪政主义。宪政主义的主要目标就是终结“非常政治”,然而,这种政治类型的终结又必须以安顿新旧价值、协调历史冲突的“非常政治”的方式来完成。尽管宪法的理性逻辑在于终结革命,但却必须以革命成功之后确立的新的制宪权为前提。在现代性政治语境中,战争与和平的问题逐渐演变成革命与宪政的问题。因此,这里的“非常政治”又可细分为革命政治、制宪政治、护宪政治三种具体形式,相应的处理这些具体的“非常政治”形式的政治宪法理论构成了政治宪法学的重要内容。从上述比较考察中我们可以发现,施米特的政治宪法理论的真正意图在于以主权行动打破“宪法律”的形式来担当“护宪政治”,而“革命政治”与“制宪政治”并非其理论重点。高全喜的“战争、革命与宪法”这一线索的研究就建立在这些具体“非常政治”形式的结构逻辑之上。陈端洪关于制宪权的系列研究处理的则主要是“革命政治”和“制宪政治”的问题。陈端洪将宪法学的知识界碑从“宪定权”前移至“制宪权”,(点击此处阅读下一页)

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