劳东燕:论实行的着手与不法的成立根据

选择字号:   本文共阅读 540 次 更新时间:2012-05-21 09:49:25

进入专题: 未遂论   着手   不法   刑事政策刑罚目的  

劳东燕  

  

  【摘要】未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物,受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看,着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此,合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论,可得出如下结论:就实行的着手与危害结果的关系而言,二者之间并非必然存在内在关联;结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题,不应将二者相混;实行的着手所涉问题与因果关系或正犯中的实行行为概念存在本质不同,有必要区分实行的着手与实行行为;有必要在立法论上废除形式预备犯的规定,由此造成的处罚漏洞通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。

  【关键词】未遂论;着手;不法;刑事政策刑罚目的

  

  就未遂犯的成立而言,如何认定实行的着手一直是不容回避的问题。对此,强调行为人主观意思的主观论与注重外在危害结果的客观论各执一端,在长达一个多世纪的时间里争得不亦乐乎。晚近以来,更有各种混合论(或称折中论)的加入,它们以各种不同的方式将未遂的客观要素与主观要素相结合,为这场争执输入新鲜的血液。然而,这些混合论要么偏重于主观论要么偏重于客观论,本质上仍可归入主观论或客观论的阵营,故并未从根本上消解主观论与客观论之间的对决。未遂的可罚性究竟在于对构成要件所保护的行为客体的危害,还是在于行为人主观上对法的敌对意识,始终随着刑法政治语境的变化而处于不断的博弈之中,贯穿于未遂犯的整个领域。在刑法不处罚预备行为或只是极例外地处罚预备行为的情况下,未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯可罚起点的不法的成立条件,或者说故意犯刑事责任成立的最低标准问题。“刑法之所以处罚未遂犯,意义并不在于处罚其未遂,而是在于处罚其着手。”[1]因而,尽管着手本身在刑法学体系中算不得一个重大的命题,却因其与不法理论所具有的内在关联性,而在某种意义上成为不法论发展的风向标或试金石。可以说,着手问题上的任何风吹草动,都预示着或折射的是作为犯罪论根基的不法论的重大转变。本文的主旨便在于通过考察着手理论所经历的变化而揭示当代社会背景下刑事不法成立根据的转变,同时反思这种转变对着手及相关理论所带来的影响。

  

  一、刑罚目的与未遂犯中的着手理论

  

  在德日刑法理论体系中,预备行为一般不具有可罚性,除非分则条款特别表明特定犯罪的预备行为可罚,或者立法通过独立的构成要件规定实质的预备犯。前一种情形是对既有构成要件的修正,如德国刑法第83条叛乱罪的预备。后一种情形指的则是立法者将预备行为作为独立犯罪加以规定的场合,即以既遂形式出现的实质为预备行为的犯罪。如日本刑法第217条规定,以犯伪造货币、行使伪造的货币罪(第212条)为目的,准备器具或者原料,或者实施其他预备行为的,处五年以下惩役。此外,某些持有犯罪与抽象危险犯(包括持有枪支犯罪以及制造或贩卖枪支弹药等犯罪)也可归入实质预备犯的行列。正是由于刑法对预备行为一般不处罚,未遂成为刑事可罚行为的起点。尽管我国刑法有关预备犯的规定与德日刑法的规定有所不同,但对预备犯原则上不予处罚的立场并无本质的不同。一旦肯定这点,便必须承认,未遂涉及的是故意犯可罚起点的问题。因而,实行的着手不仅是作为区分预备与未遂的临界点而存在,更重要的是,它作为不法的成立根据而承担着构建不法的任务。

  在着手问题上,传统刑法理论一直致力于使着手的认定精确化。如学者所言,着手理论试图解决的是如何在刑法学中描述一个数量式的准确“点”,而这个点将成为可罚的实行行为、未遂行为与不可罚的预备行为的分水岭,更是犯罪构成的生命始点。着手理论是刑法学者试图以固定化、公式性的精确数理模式解决刑法学问题的一次尝试,反映了其试图在人文科学中引入数理公式以求科学性的不懈努力。[2]这种对科学性的追求,表现之一是人们相信并企图在预备与着手之间划出清晰的界限。无论是主观论阵营还是客观论阵营,都试图找出预备与着手之间存在的临界点,尽管它们各自的认定方式与标准可能有重大的差异。客观导向的未遂论习惯于从行为对法益侵害的危险性大小或客观上实现构成要件的可能性的大小,去界定预备与实行的着手之间的区别。最为常见的便是,以行为所引起的危险是抽象的危险还是具体的危险,危险是否紧迫、是否现实,危险是轻微还是重大为标准,而将预备区别于未遂。主观论阵营的未遂论则强调必须根据行为人的行为计划或主观构想来确定预备与着手之间的界限。纯粹主观论者要求以行为人主观的想象作为区分预备与着手的全部根据,持混合说的论者同样关注行为人的主观构想。比如,耶塞克与魏根特指出,“区别未遂与预备时,应当以‘行为人对行为的态度’为出发点,因为这一只是片面地实现的外部事件,至少在未实现终了的未遂情况下是这样,只能根据行为人的计划来理解。因此,关于是否应当认定已经开始实现构成要件的问题,取决于行为人如何思考行为过程,何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。”[3]

  就着手问题而言,对科学性追求的表现之二是,人们试图用某个统一的标准来解决所有类型案件中实行着手的判断问题。不管是主观论者抑或客观论者,在批判对方的观点时,都不约而同地对准其理论的适用局限问题开火,将其在某些案件中的适用无效作为批判对方立场的重要依据。比如,形式客观说经常被指责在许多案件中会导致着手的时点过于推迟,实质客观说被认为无法对可罚的不能犯未遂给出合理的解释,主观说则经常面临将幻觉犯与迷信犯也错误地纳入可罚范围的批评。

  不可否认,对科学性的追求对着手理论的发展产生了重要的影响。人们理所当然地认为,实行的着手与预备行为之间事实上存在某种界点,而找出这种界点不仅是必须的,在客观上也是可能的;没有发现它只意味着,既有的分析与思考还不够充分,所以有必要进一步发展新的更完满的理论。晚近以来,在着手问题上,除传统的主观论与客观论之外,形形色色学说的层出不穷,[4]正是这种认知心理驱动之下的产物。然而,当人们陷入众多有关着手与不能犯的理论中时,难免发出当年Arnold曾经有过的疑问:这些一般性的概念究竟是有用的法律工具,抑或它们只是创造了混乱与细枝末节?[5]

  人们终究发现,所有的着手理论都无法一劳永逸地解决未遂犯中着手的判断,更无法在所有的个案中得出让人满意的答案。它们都面临一个共同的困境:任何一种规范学上的描述都无法为“着手”找到一个准确而普适的坐标点,而为了这样一个坐标的建立,学者们又不断诉求语言学上的帮助;于是,在构成要件的最开始即“着手”的认定,刑法理论陷入不断寻求精确但却适得其反的恶性循环。[6]鉴于各式的着手学说对个案的判断往往并无实质性的影响,它甚至给人做文字游戏的感觉。即使是一心追求精确与精细的德国学者,也不得不承认无法为区分预备与未遂提供一个统一的标准。所以,他们或者干脆降低追求的目标,比如,韦塞尔斯指出,“一个能够保证对于每种情况都能完全彻底地解决预备与力图(未遂—作者注)之间划分问题的魔法公式,并不存在。面对犯罪行为的复杂形态和实施方式,司法判决和法学学说都必须满足于能够对一定的种类情况确定出能够尽可能地符合法律意思和目的的指导方针(leitlinien)。”[7]或者指望通过将案件类型化的方式,来弥补其中的缺憾。比如,施特拉腾韦特与库伦认为,“到目前为止所提出的规则都不能真正准确地区分预备与未遂,而只能大约说明两者的界限。这已是一个不断被证实的论断。最好的补救方法可能是,通过案例群来形象地说明应该如何进行区分。”[8]

  在着手理论上,无论是否正视统一标准之不可能的问题,学者们实际上都或明示或暗示地接受其局限性,而将某些类型的案件作为例外或特殊情形来对待。毕竟,着手公式本身针对的原型是未实行终了的作为性质的未遂。耶塞克与魏根特明确指出,在未遂是以其他表现形态出现的场合,着手公式(Ansatzformel)就不适合了,应当进行变更或修改。在不作为犯的情况下,因行为人纯粹是被动行为,欠缺着手的连接点;在其他情况下,着手公式本身虽能够适用,但其范围经常过度扩展,因而会导致对未遂处罚的限制完全相反的结果,间接正犯与原因自由行为涉及的均是此类情况。[9]即使认为着手公式能够适用于所有未遂犯场合的学者,也不得不将此类行为单独列出进行讨论。[10]这实际上等于承认着手公式无法适用于所有类型的未遂案件,也即并不存在判断着手起点问题的统一标准。

  承认不存在统一的标准意味着,着手的判断必须结合个案进行具体的判断。当然,这不等于说个案中着手的判断都是零碎杂乱而无章可循的。早在20世纪20年代,有美国学者就已经敏锐地发现,在预备与未遂之间的界线必定最好取决于每个个案的特定情况:所试图实施的犯罪的严重性与由被告人的行为被觉察到的危险。既然刑法所可能正当侵犯与限制个体的自由与权利的程度会随着社会与公众利益受到威胁的程度而有所不同,随之的结论是,所试图实施的犯罪越严重或者对社会安全的威胁越大,在认定被告人犯有未遂时刑法就应该在导致既遂的行为序列中越往回延伸。[11]在某种意义上,预备与着手之间的区别,正如类推解释与扩大解释一样,虽然无法给出绝对的清晰界线,但勾勒出那些影响着手判断的变量因素则是可能的。

  首先,从宏观层面来看,刑罚目的或机能的设定将为着手的判断奠定基本的判断框架。晚近以来,在德国占据主流的印象理论,甚至直接将刑罚目的当作未遂犯的处罚根据,认为未遂是否应受刑罚处罚,“取决于,未遂是否影响了公众对法律效力的信任。这里说的是印象论。与传统的未遂论不同,这里不再涉及到已经阐述过的,也许从中可以推导出精确结论的不法论,而是突然回到刑罚目的论,也就是回到积极的一般预防的观点上去。”[12]归根到底,主观论与客观论的对立,折射的是刑法机能观的对立:刑法越重视社会防卫与法益保护,便越要求放宽未遂犯的处罚范围,着手的认定标准相应就较宽松;相反,刑法越强调个体的自由保障,越倾向于限制未遂犯的处罚范围,着手的认定标准也越严格。以美国的模范刑法典为例。模范法典明显将社会防卫与法益保护当作自身的首要任务,这一点在该法典第1.02条有关目的的条款中有明白的体现。与此相应,在着手问题上,该法典所采取的实质性步骤(substantialstep)标准要比普通法中所适用的其他标准宽松得多,因而,在普通法上(包括在大陆法国家)通常被认定为是预备行为的行为类型,比如,诱使或设法诱使被害人进入预先设计好的犯罪地,等待、尾随预期的被害人,侦查犯罪地点等,根据该法典的相关规定均成立未遂。[13]

  其次,就微观层面而言,有几个变量影响个案中着手时点的认定:一是受威胁法益的重大程度。法益越重大,着手时点的认定便越可能提前;反之,则越可能推迟。二是与构成要件行为的密接程度。行为人的行为与构成要件的行为越是密接,便越可能被认定为已属于实行的着手。三是与构成要件结果实现之间的距离。行为在客观上与构成要件结果的实现越是靠近,便越易被认为成立着手。四是行为人的主观意图与计划。行为人的犯意越坚定,便可能在较早的行为阶段被评价为成立着手。此外,在有些场合,仅凭行为本身不一定能够做出是否成立着手的判断,行为人的主观构想或计划对于着手的认定起着至关重要的作用。比如,出于强奸的目的而将被害人强行拉进汽车,如果行为人计划在车内实施强奸,则往往认定为强奸罪的着手;反之,如果行为人计划将被害人带至几公里之外的住处后再实施强奸,则将被害人强行拉进汽车的行为一般只视为是预备行为。五是刑事政策方面的考虑。原则上,如果从刑事政策的角度权衡,预防必要性越强,则越可能被认定存在实行的着手。

  宏观层面刑法目的或机能的设定,涉及的是立法决策问题,它决定着手理论的基本立场,起奠定主色调的作用。微观层面的五个变量中,前四个变量与着手的成立与否大体成正相关关系,刑事政策则统摄与协调前四个因素。这些变量更多地与司法者的认定与自由裁量联系在一起,是最终影响个案中对着手成立与否的判断的具体考量因素。就刑罚目的与微观层面五个变量之间的关系而言,应该说前者支配着后五个变量在着手时点判断过程中各自的权重。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 未遂论   着手   不法   刑事政策刑罚目的  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53577.html
文章来源:《中外法学》2011年第6期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网