王申:法官的实践性知识与智慧导向

选择字号:   本文共阅读 998 次 更新时间:2012-05-06 10:06

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王申  

内容提要: 法官智慧是现代知识司法的一种象征。智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处。智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。法官是智慧的知识的天然结合。良好的司法制度应该是美德和智慧的结果。一个优秀的法官必须掌握充分的法律知识以及在此基础上的司法经验。法官智慧以法律知识为基础,并且是对法律知识的升华。法官的智慧以司法审判的经验为补充。法官智慧的获得与其主体及其主观能动性有关。法官的智慧体现的是法官的敏锐观察力与良好的尺度感,能较快地判断出,在特定的场合下,什么样的裁判是最恰当的。法官智慧的综合性体现在法官的司法审判中。

关键词: 法官/知识/智慧/实践/体现

自古希腊以来,哲学就确立了追求智慧的理念。什么是智慧呢?在古希腊人看来,智慧这个词意味着理性哲学而非宗教信仰。我们知道,理性的第一形态就是原初给予的“看”,而看是需要光照的。“爱琴海边的先民们把智慧称之为Sophia,由于它似乎是某种明亮,能让宇宙万物统统明亮起来。而明亮的东西通体透明,闪闪发光。所以明亮的东西Phaos这个词(与chaos相对),从光Phoos引申出来。先民们进一步认为,思想上的东西,虽然就其身而言,本是极清澈明亮,但由于外界的云遮雾障,却是被遮蔽着,处于晦暗之中,智慧通过思维和认识,就可把它们带入光明,所以,它当然应该被称为Sophia。”[1]“智慧”就是这种朗照的光明,在这个意义上,理性就是智慧。以智慧的方式运行为司法为法官的司法理念提供了新思维,开辟了法官认知的新思路,传递着司法能够让人民生活得更安全、更幸福的核心理念。司法重视实践本身的价值和意义,而司法实践又是由司法主体——法官——来实践运作的。良好的充满着实践合理性的司法实践要求具有丰富实践智慧的法官,这是实践法学在司法运作中对司法主体实践智慧的推崇。

一、法官的知识与智慧

在人类早期,哲学家曾评论过法官应有的素质。“苏格拉底说:‘法官应具备四种素质:认真地听、聪明地答、仔细地想和公正地判’。从广义上讲,法官的思维成果不过是其作为人的各项素质的综合反映。这种素质是通过教育来培养的,经验是在学习和总结的基础上建立的。它们反映出一长串法官渴望具有但却很难达到的人的素质:如耐心、勇气、才智、仁慈、决断、理智和常识。也许这一词可以概括它们的全部含义。”[2](P291)显然,法官是追求智慧的人,他不仅应该懂得如何获得和运用法律知识,而且还应该懂得为什么要获得法律知识以及对法律所产生的结果承担责任。

(一)知识与智慧的关系

“据西方学者考察,‘智慧’(索非亚)一词出于伊雄语,它的意思主要有三条:一是指一般的聪明与谨慎;二是指敏于技艺;三是指学问和智慧。后来人们又把‘小巧’和‘大智’作了区分,智慧一词也就专指第三条即学问等大智了。”[3]古希腊人曾对“哲学智慧”与“实践智慧”作了区分:“亚里士多德将哲学智慧等同于形而上学,它是知识的最高级形式,是对万物本质的了解。实践智慧则关乎人类根本利益。古希腊人也将道德、性格与智慧相联系,智者行为是良好道德行为的体现。”[4]因此,“道德行为,就它承认道德的种种考虑而言,是一种文化。就像文化的考虑本身并不构成言论,就像实践本身决不能实行一样,我们可以道德地行动,但没有实际行动可以只用道德术语来说明”。[5](P159)

智慧一开始就与知识不同,而且有很大的不同。在古希腊人那里,智慧和知识便已有了区分。知识强调人所知道、所拥有的学问,而“智慧就是有关某些原理与原因的知识”。亚里士多德认为,“智慧由普遍认识产生,不从个别认识得来”。怀特海强调:“智慧是掌握知识的方式。它涉及知识的处理,确定有关问题时知识的选择,以及运用知识使我们的直觉经验更有价值。这种对知识的掌握便是智慧,是可以获得的最本质的自由。”(注:参见靖国平:《论教育的知识性格和智慧性格》,《教育理论与实践》2003年第10期。)如此而言,人们对知识的掌握固然越多越好,但智慧似乎对人更为重要。因为“智慧表现在人如何正确地运用所掌握的知识。所以人仅仅有知识,还是远远不够的,人有了知识,还应该明白如何正确地将所掌握的知识在实践中应用。知识积存得再多,若没有智慧的加以应用,这些知识就失掉了价值。所以智慧包含了知识和聪明,它是头脑的智能,是洞察人生和实践道德的才能,是丰盛生命美好人生所需要的,成功的人生是在于不断地把拥有的知识,有智慧地应用实际生活中”。[6]

在古代汉语中,“知”与“智”通,《释名·释言语》:“智,知也,无所不知也。”我国著名学者冯契在《智慧》一文中这样阐述智慧与知识、意见的关系:“且把智慧称为认识,让它与知识和意见鼎立。意见是‘以我观之’,知识是‘以物观之’,智慧是‘以道观之’。此三者虽同为认识,却互有分别,而且层次不齐。”[7](P78)在哲学家看来,智慧主要指人们在人生观、世界观和价值观方面的表现和认知。而在社会学家看来,智慧是“Sensibleness”,主要指人在社会生活中的“明智性;判断正确和采取行动可靠的能力,它以知识、经验、理解为基础;判决无误;谨慎;远见卓识”。[8](P1768)冯契在《智慧》一文中提出:“意见是‘以我观之’,知识是‘以物观之’,智慧是‘以道观之’。此三者虽同为认识,却互有分别,而且层次不齐。”[9](P3)我们今天的理解为:虽然智慧与知识密切相关,知识中渗透着智慧,但两者还是有重大区别的。知识是我们人类认识世界、改造世界的工具和手段,它们通常都具有功利性或有用性,而智慧则是人生存于世的能力。知识是这种能力之一——认知能力——的结果。或者说,智慧是存乎于内的,知识是得之于外的。维柯指出:“人的智慧只能是作为人的智慧,而不可能获得神的智慧;人可以从神的智慧中得到启发,但人的智慧始终不可能达到神的智慧高度。因此,人的智慧是有限度的,人类所能认识和把握的真理是有限度的;人类所能认识和把握的只能是人类自身创作的作品。”[10](P128)因此,人类智慧最重要的美德“就是说实话,倾听自由,并依她行动。智慧是对所有人的共通的……那些想明智地言说的人必须谨慎所有共通的(智慧),一切城邦会遵守其法律,甚至更为坚定”。[11](P34)在启蒙时代,人们不会怀疑法官智慧在司法审判中的作用,也不会希望法官智慧的影响力继续增加,就像司法审判会越来越多地受到大众的研究和理解一样。而在今天,司法已经成为一门有关智慧的学问,这种智慧存在于法官的逻辑推演之中。如果法官的智慧和力量得不到正义感和责任感的调节,那么他就不可能用他的智慧能力压倒他人的不合理要求。因此,法官必定需要有高于一般人的智慧,因为司法权从来都是由一个社会中最优秀、最杰出的人来掌管的。我们绝不能让一些道德品德并不优秀,而在智慧和力量上如此强大的人来掌管司法大权。“就像苏格拉底说的:‘优秀的人是不能被伤害的。’美德和思想是唯一真正有价值的东西,而一个人的美德和思想是不能为运气所损害的。换句话说,优秀的人是完全自洽的。这种辩论有时通过稳定性观念和第一种论辩的变体相关。这些哲学家强调,一个良好的法官应该是稳定的人,一个不为时运或风气所动摇的人。”[12](P89)

(二)法官的智慧是现代知识司法的一种象征

什么是有智慧的法官显然没有一个明确的定义,但我认为,智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处,智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。

早在古希腊时代,学者们就开始思考规范和智慧之间的关系。法官应当具有实践上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即实践上很有智慧的人。“我们这里所说的智慧,并非来自精妙的理解力或紧张的思考,而是出自从长期实践的经验和丰富的观察中获得的可靠而周密的判断力。”[13](P584)这种在漫长的法官实践中产生的智慧,从某种意义上说是法官的一种重要的司法美德,甚至是最重要的美德。当然,一个好法官并不只拥有实践智慧,他们还是正义的。传统亚里士多德学者们多把“正义”理解成“守法”,也就是说他们尊重法律。因此,一个具备完备美德的法官,既具有实践智慧,是一个明智者;同时也具有正义“守法”美德,是一个守法者。(注:参见Lawrence Solum、王凌嗥:《美德法理学、新形式主义与法治——Lawrence Solum教授访谈》,《南京大学法学评论》2010年春季卷,第337-338页。)

在中国哲学中,“知”却并非对事务的纯粹认识,而是多少含有“实践”的意思在内。(注:参见张汝伦:《重思智慧》,《杭州师范大学学报》2010年第3期。)因此,在我们的司法制度建设中,有必要把法官的道德与法官的智慧、力量等结合起来思考。法官仅具最优秀、最杰出的道德品质是不够的,法官解决复杂的社会争议需要大智慧。“法官应当具有实践意义上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即一个在实践上很有智慧的人。作为一个具备实践智慧的法官,在某些特定情况下,它会用衡平也就是超越法律的字面意义来追求最好的判决结果。”[14](P337)我们构建和谐司法需要很高的智慧与很深的知识。而智慧与心灵获取知识的能力有关,或者当知识无法达到的话,至少去追求一种有根基的信念。追求智慧和追求知识是两种不同的思路。比如我们求解“什么是司法的公正”、“什么是司法的正义”等问题时,如果以追求智慧的途径来看,意在提高和发挥人们辨明公平之为公平、正义之为正义的各种具体背景和条件的应变能力;而如果以追求知识的途径来看,则直指那一般的公平与正义。正义是什么?罗尔斯认为:“正义是社会制度的首要美德,一如真理是思想的美德一样。”[15](P3)而麦金太尔认为,正义是对人类美德的追寻,“无论‘正义’还指别的什么,它都是一种美德;而无论实践推理还要求别的什么,它都要求在那些能展示它的人身上有某些确定的美德”。[16](P35)

“亚里士多德区别了理论的(认识的)理智和实践的(决定着人的行为的)理智。知晓各种美德也属于理智(范围)。在论述各种实践的美德时,如勇敢,自我克制,深谋远虑,也是对正义的一种经典表述。按照亚里士多德的观点,正义是一种社会美德,它牵涉到我们对我们周围的人的态度”。[17](P11)比如法官,司法审判是法官法律生活中一个重要的实践领域,他首先要面对的是社会纠纷,但处理社会纠纷需要法律知识与审判权威。然而,制定法有时甚至是与美德相对立的。比如,“‘法律’本身却很可能是不公正的,是非理性的,甚至是暴虐的。苏格拉底的哲学不再以‘自然界’为思考对象,而是开始以人的‘心灵正义’为对象。”[10](P149)因此柏拉图坚信,“‘形式’才是事物的‘本性’,才是事物的‘自然’。”[10](P150)“形式法律的目的是要从外部来取代美德和自由的力量。既然形式法律总是与美德和自由的对立面相联系,而且是建立在这个对立面的基础上,那么它们的历史就包含了一个有关人的无能的历史,这是一个我们在这里无法充分思考的问题。”[18]所以,对法官而言,重要的是通过自身的努力来发现处理社会纠纷的能力及运用法律知识的美德。法律知识的美德在法官司法权行使过程中的作用是不言而喻的,尤其在崇尚“法官独立”和“司法至上”的法治国家。因为在法治主义者看来,“宪法是什么应由法官说了算”,[19](P8)这样法官的才智和品德在整个国家的治理结构中显得尤其重要。“在当下的法治进程中,是智慧成就了法官,更是智慧的法官成就了法律的公平和正义。”[20]而成就法官智慧需要一些基本的要素,现代各国的立法对法官的任职资格和品德条件大都作了详尽的规定。应当说,对法官的这种限制对于司法的公正与效率而言无疑是一种保障。前美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在讨论法官人格因素时曾作过这样的论述:法院权力很大,容易被滥用,但又不能在授予权力问题上畏缩不前,因为从长远来看,除了法官的人格之外,没有其他东西可以保证实现正义。(注:参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第6页。)“培根在提醒法官们他们的职责是要去实现正义(jusdicere)而不是去实现法的担当(jus dare)后,很有个性地劝导他们要以‘人民的福利就是最高的法律’这个格言为指导。如果法官们听从了培根的建议,这个格言就会把他们的法院变成那种我们所熟悉的裁判所——‘人民的法院’。”[21](P61)

(三)法官的智慧是司法公正的基本要素之一

说到这里,我们必须记住:司法审判中,是法官在思想,因而也是法官在论证;是法官在想,不是什么东西在法官身上想。“法官本人首先是一个公民,也享受国家和国际法治所赋予的人权和基本自由权。不能要求法官脱离社会、经济和政治生活之外。恰恰是因为法官生活在这样的环境里,他做出的各种决定才能与环境的需求相适应,所做出的判决才能获得广泛的共识。”[22](P546)法官的思想不能脱离法官的人格进行活动。这句话适用于所有法官。那么法官的理想人格应当是什么样的呢?是雷锋式的?不是。是听话?是服从?是组织观念?是会摆平当事人?也不是。法官的理想人格没有别的,就是公正。公正在任何地方——只要有法官的地方——都是法官的理想人格,这一理想人格是社会对法官的要求。在西方,高级法官的名称就叫Justice(公正);在中国古代,最早的法官叫“理官”,“理”即“讲理”也,公正也。西方法律的象征亦即法官人格的象征是天平,再清楚不过地昭示了这一点。中国法官之人格象征是“独角兽”,也是不偏不倚、公正的意思。两河流域法官的人格象征也是独角兽,它是雪白的、展翅翱翔的独角飞马,令人神往。(注:参见周永坤:《法官的理想人格》,《法制日报》2010年10月27日。)从某种意义上说,法官的才智和品格也是影响司法公正的基本要素之一,而且是一个不容忽视的重要因素。追求法官的人格完善本不是一种物质享受,这对法官非常重要。我国古代把“修身正己”作为为政之本、治国之要。王安石说:“修其心治其身,而后可以为政于天下。”[23]社会主义社会的法官就更应该把自我的人格培养作为首要目标。法官得到人们的尊重靠什么?不是靠他的庭长或院长职位、博士头衔,而是法官人格的完美。法官的人格尊严是通过具体执法体现的,法官是用公正的执法来赢得人民群众对其人格力量的尊重。如果法官执法不公或判决有错,那么其人格尊严不仅可能不到保护,甚至人身安全也会面临较大威胁,最根本的是将直接影响人民法院的司法权威。法官人格尊严的历练只有通过国家立法的完善及法官自我承担的社会道义而成就。公正确实是法官的最高美德。

从知识学的角度来看,“一个有良好教养的人不需要人家把美德强加于他——他欲求达成其完美乃本性的使然。但这样说,其实是同义反复;‘有良好教养’在定义上本是如此。在古希腊人的观念中,成为有德之人像稚童长大那样自然而然”。[24](P4)因此,法官需要德性,如同教师需要知识一样,这就是法官的本性。所谓本性就是法官既有之特性,所以,世上没有哪个国家的法律将美德作为法官追求的一个直接目标,这是因为:首先,法官的美德永远不能从司法的外在形式中产生出来,“在许多国家,法官不再仅仅是适用法律的机器和说法的口舌,他们常常被视为博学之士,被授权制造着法律,或者他们的言辞本身就在制造着法律知识。他们从法律的被动接受者和实施者演变成为法律或法的解释者和生产者,乃至法律智慧的持有者”。[25]其次,法官的美德可以被理解为一种特定的激励与能力的结合体:激励是指通过参与致力于明辨是非的审判活动处理争议;而能力指的是和谐完美地处理争议纠纷。如果一名法官缺乏美德,那么就不可能有案结事了的完美结果。显然,法官美德所体现的是法官的一种气质。“政府无法创造善良的人,因为美德既不能被强迫也不能被强化,美德总是自由的产物,而且只是自由的产物。”[18](P323)美国哲学家麦金太尔揭示了美德的多样性,并指出所有的美德都是以“实践”为基础的。实践中的法官的美德首先要做到:“自我控制,自我约束(指受约束于法律条文以及先例的权威),做彻底的法律调研,有逻辑分析能力,有正义的理念,了解外部世界,文风简洁,具有常识,对同事意见能保持开放心态,知识渊博,心态公正,现实主义,努力工作,具有远见,谦虚,具有协调能力,推理能力,正直坦诚。”[26](P220)

法官美德可以被理解为一种特定的激励与能力的结合体:激励是指法官通过审判活动致力于公正解读法律的规定与谨慎处理纠纷;能力指的是法官完美处理这些纠纷。由此,司法的自治实践为法官美德的构建提供了一个舞台,打造一个道德实践的领域。道德实践可以表现为对一个理想角色有条件的反应,甚至可以被简略、概括为一套规则。法官的美德不外乎两大要素:一是理性、二是良知。每一个法官“应当追问理性和良心,从我们内心的天性中发现正义的根本基础”。[27](P45)如果说法官的美德标志着一种法治价值的沉淀的话,那么完美的法官人格则象征着一种司法伦理的成熟和法官道德的高度,它承载并展示了法治社会的价值寄托和人民的希望。

(四)法官是智慧的知识的天然结合

但不可否认,在法官队伍里也有品行拙劣或天性败坏,美德处于匮乏状态的人。对此,亚里士多德的治疗处方是:法律。(注:参见[美]克里斯蒂娜·科尔斯戈德:《规范性的来源》,杨顺利译,上海译文出版社2010年版,第4页。)“法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现,便是法律。因此,他们通常认为,智慧就是法律,其含义是智慧要求人们正确地行为,禁止人们违法……”[17](P15)显然,法官的美德就是自然之事,就是正确的理性。“自然和理性是一回事。正确的理性和普适的自然法——它放之四海而皆准——是另一回事。按照理性的生活,在生活中服从永恒世界的律法。”[28](P20)这就是法官的职业伦理原则。我们确信:法官美德的法则必须领先于社会生活,没有社会生活的美德也就没有法官实践的领域。因此,法官对美德的承诺要求进入司法生活。

显然,在司法活动中,法官法律知识的运用要和司法实践中出现的问题结合起来。这就如同柏拉图所确信的,“洞悉真理的能力应当与该条真理本身极为相似,前者犹如钥匙与锁眼一样切合。”[29](P117)这是法官的一种内在能力与素养。法官的能力和素养不是依靠单纯的学习而得到的,而必须通过实践理性的积累。其实,这就是智慧——一种熟练运用法律知识、司法经验、审判能力与技巧,通过其明智与果断的判断与选择,准确判决、实际有效地解决纷争的本领。在此,一个既定的前提是:法治秩序、司法规则、制度结构是一个不言而喻的东西,接受它并服从它就行了;在这里,法官并不是一个独立的思考对象,把自己同规则现象区别开来,并站在规则对象的对立面对其加以审查。由此,当法官面对一般的社会公平与正义等问题作出回答时,一般都能够运用其掌握的法律知识、司法经验、审判能力与技巧,站在现有制度、规则的基础上进行判断与选择,或予以评判。而问题是,法官依知识和经验所作出的评判是否具有普遍性与共同性呢?如果存在,那它又是怎样存在的呢?存在于哪里?如果不存在,那么人们的评判又是以什么为标准的呢?其实,这种存在于我们可感知的具体事物之外的东西,依照法哲学的观点就是自然法的道德理念。“毕达哥拉斯主义者在他们对‘自然’(形式)的解释中发现了正义的基础(数的原则),赫拉克利特由于意识到‘普遍者’的稳定性而强调了人类法律的最高权威。”[10](P115)可见,良好的司法制度应该是美德和智慧的结果。一个优秀的法官必须掌握充分的法律知识以及在此基础上的司法经验,司法经验会告诉法官,法律知识如何运用,问题怎样解决,这就是法官的智慧。

二、法官的智慧源于知识高于知识

在意大利锡耶那古老的市政厅的一个房间中有一幅“正义女神”的画面,智慧之神位于画面的最上方并对正义之神有指导作用。因此,我们强调法官除了掌握“正义”的司法理念之外,还要具备实践的智慧。只有这样才能真正把握司法审判的奥秘与精髓。

在法官实践中,智慧首先指与法官审判有关的那种明智,如对审判理念的理解、对社会争纷的反思、对案件当事人行为的斟酌、对当值案件的判断和洞察以及对法治价值取向的决断。拥有完备而合理的法律知识体系是对法官的基本要求。依照我国法官法的规定,初任法官必须通过统一司法考试。此时,其外在的知识能力已经被认可了,也就是说其技术知识已经得到了满足。但是,从司法的实践需求来讲,法官不仅要有知识和理论,还要有清晰的逻辑推理能力。因为任何知识都有可能是错的,而我们运用它们时并没有认识到这一点,就此而言,技术知识一般地讲并不代表严格意义上的知识。而逻辑推理则是一种素养和智慧,它不是单纯的知识。在司法实践中,法官更需要的显然是对智慧的追求。

智慧并不仅仅是聪明,在某种程度上,优秀的法官与一般的法官之间的差异就是“聪明”与“智慧”的差异,就像某位西方先哲说过的,智慧需要勇气,而聪明并不需要勇气,有时聪明甚至是怯懦的表现。(注:参见萧翰:《法槌十七声》,法律出版社2008年版,第22页。)以此类比,法官不仅应具有知识性格,而且更应具有智慧性格。总而言之,法官的智慧并非来自精妙的理解力或紧张的思考,而是出自从长期的审判实践和丰富的观察中获得的可靠而周密的司法判断力。从这种法律智慧和漫长的岁月中产生的审判技艺,使得法官视审判如织袜。

第一,法官智慧以法律知识为基础,并且是对法律知识的升华。“法律知识可以被定义为对已有法律原则、证据及程序规则的熟悉性。法律能力是指在具体事实情景下解释和适用法律的思维能力,以及通过口头或文字形式对形成法律结论的法律推理过程的表述能力。……法律知识的能力不是静态的素质,而是从经验中习得和加强,并通过不断的学习及以跟上变化的概念。”[30](P398)法官对法律知识掌握和运用:一是隐含着法官的司法遵从,在法官的心目中即使法律是错误的也必须执行。也就是说,法官有执行错误的权力。霍姆斯就一再强调,法律的智慧对法官来说不是作出判决:“我绝不赞成,超出其字面含义的绝对约束来使用第14条修正案以阻止共同体中重要的一部分人想要进行的社会试验……即使这些试验可能看上去是白费力气,或者甚至就我看来以及就我最为尊敬的那些人的判断看来是有害的。”在给哈罗德·拉斯基(Harold Laski)的一封信中,霍姆斯更为简明地表达了他的司法哲学:“如果我的公民同胞想要去地狱,我也要帮助他们。那是我的责职。”[31](P50)二是表明对司法理念、原则的坚持。当法官在表明他们的判断时,认为有些法律是过分的,不适合于其表面目的的,或是基于他们所不同意的道德观,这些绝不意味着这些法律就是无效的。[31](P52)但是,法官仅仅有知识还是远远不够的,法官掌握了知识还应该学会如何正确地将所掌握的法律知识在司法实践中应用。法官知识积存得再多,若没有智慧地加以应用,这些知识就失掉了价值。所以,法官对知识的把握只是为了达到真正认识的出发点;而法官的智慧就是在知识的基础之上,通过经验的累积而形成的对事物的深刻理解,体现为一种卓越的判断力。所以,法官只有将法律知识转化为智慧才显示出它的价值。也只有在智慧的引导下,法官才有可能实现真正意义上的心智活动。

第二,智慧是法官理智的经验不可或缺的条件。法官审判除了需要法律知识与审判经验之外,还应当具有丰富的社会经验和对社会现象的深刻理解,因为智慧是从无数次经验中得到增长的,广博的社会知识与社会经验是法官智慧得以拓展更广阔空间的依托,因为对于司法审判实践而言,解决纠纷是其主旨,寻找解决纠纷的办法需要智慧,而法官的审判经验正好能直接转化为审判的效率。同时,审判既是一项专业性很强的工作,又是一项综合性非常强的社会活动,因此,良好的认知素养也是法官智慧必不可少的要素,包括认识、判断、逻辑推理等各项认知素养。只有具备这些,法官才能在具体的审判过程中积累更多的智力。智慧是法官理智的(intelligent)经验不可或缺的条件。我们必须认识到:法官对审判理念理解、政策水平的运用、案件管理的能力以及审判方法的掌控都与智慧有关。而由审判实践所形成的知性认识,比如沟通与倾听的技巧、法庭程序的掌控、良好的判断能力等都与经验有关。其中审判方法往往既有智慧又有经验。智慧是经验累积后的升华,也是法官综合素质的最高境界。法官只有从其经验中解读更多的内容,法官智慧内在的内容才能生长(growth)、发展,才能获得更多的意义。

第三,法官智慧的运用是其主观能动性的体现。知识属于认知的范畴,知识的普遍性必然来源于理性,是建立在天赋观念基础上的理性演绎的结果,而理性能力是以精神实体为基础的,主体的自由程度影响着法官智慧的发挥。司法的历史既是法官群体生存延续的历史,也是优秀法官个体智慧发展的历史。优秀的法官是有主体性的人,以其智慧能动地介入司法并在介入的过程中不断把自己丰富和提升为更具有生存意义的人。在实现个别正义与社会正义、法律效果与社会效果、法律事实与客观事实、主观认识与客观必然、客观存在的不确定性与法律自身的恒定性最大化统一的过程中,法官的智慧经受巨大的考验。因此,法官智慧所体现的是法官的领悟力、洞察力和创造力。智慧的法官通过这些能力接近和发现真理。法官的智慧并不是像笛卡尔所希望的那样是脱离俗世的根源,而是有其独特根源的。法官拥有着自己的知识和道德能力:既站立在时代之巅,也站立在了人类文明之巅,法官拥有令一般人惊讶的丰富知识;同时,法官的职业还赋予其一种司法裁判的正义感。而裁判结论无疑是法官用自己的智慧所递交的一份最好的答卷。“法官肩负实现公平与正义的职业使命,其智慧不应当成为一种装饰品,它必须类似正义一样,以一种看得见的方式呈现于社会。裁判文书的制作过程,便是展示法官智慧的过程,法官所要做的就是化全部的司法经验与智慧为裁判文书沉默外表下的灵魂,使裁判文书成为自己智慧的结晶。当法官的智慧通过一份份公正的裁判文书的承载得以传承,当法官的智慧能以一种看得见的方式实现其价值,这无疑是法官之幸、司法之幸。”[32]

第四,法官的智慧不仅关涉其人生的理性发展,而且关涉其对审判工作的态度及对法治的信仰。法官智慧的价值表现为法律的工具性价值和伦理性价值的实现。法律的工具性价值侧重于关注社会秩序,将法律当作达到某种外部目标的手段;虽然它并不否弃法治本身,但总是把法律或法治看作一种实现其他目标的手段。而法律的伦理性价值指的是法律所追求的目标。法官伦理道德价值问题最关键的是要展示司法公正的必然信念,也就是要实现法律的公平、公正与正义。这样,如果审判权掌握在一个崇尚法律工具主义的法官手中,当他在考虑具体个案时,可能会说,法官在判决案件的时候应当考虑案件判决时所要实现的目的。因此,不管是把法治本身当作工具,还是把司法裁判当作纯粹的工具,对这两种工具主义我们都应当毫不保留地拒绝。法治本身的价值和个案中法律的价值都不能被化约为某种工具。因此,对公正司法价值的真诚追求、通过裁判体现社会正义,对法官审判来说不仅仅是一种工具,而且还是一个不可或缺的构成要素。而所有这一切都建立在法官所拥有的对法律恒久不变的公正与正义的信念上。法官没有这样一种对法律公正与公平的忠实信念,则必将使其智慧的天平失去支点。法官对法律公正与公平的信念追求归根到底就是那种人类卓越品质,或者我们可以称之为美德的东西的体现。在这样的品德引导下,法官才能根据法治的精神去解释法律、适用法律,以一种脱俗的智慧,根据法治精神的指引,寻求人类共享的法治精神。

第五,法官的智慧体现的是敏锐观察和独立的思考能力。观察是智慧的最重要的源泉,思考是认识世界的重要方式。可以说,观察与思考是智慧之母。当法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处,最需要的当是保持一份清醒的头脑、一份独立的思考和一份独有的智慧。这样才能在法律自相矛盾或本无明确规定时,运用法的理念与精神,独立行使自由裁量权,从而使每个案件都获得正当、合理地处理,以避免不公平现象的出现。(注:参见彭志新:《实现司法公正需要的法官智慧——素养善心独立及公正》,《法制日报》2006年11月24日。)而所有这一切,都离不开法官的敏锐观察力与良好的尺度感。法官需要用心去体会与感悟案件。法官不但需要获得外界的信息,而且需要挖掘内在知识。法官应该牢记自己是一个最权威的法律知识载体。司法权威要求法官能够在审判事务中不依靠他人的指导、不受强权重压、自信妥善地使用他/她自己的知性。在康德的哲学话语中,知性相当于近代认识论意义上的“理性”。人类的认识是从感观开始而进到知性,最后结束于理性。(注:参见赵明:《实践理性的政治立场》,法律出版社2009年版,第221页。)法官的知性需要培育。法官智慧的任何运用,法官思想的一切修正,法官知识的所有改进,法官能力的真切完善,都是法官智慧与法律知识结合起来的结果。没有这样的结合,法官的智慧就没有真实性,他的司法判断中就没有公正性,他的法律思辨中就缺乏逻辑性;由此,法官的司法理念也就得不到完善。既然公正是全社会的追求,那么给法官一份应有的独立当是社会的一种责任,也是社会的一种智慧。法官独立才是真正培育法官智慧的温床,法官独立思考、独立发表意见既是司法公正的内在要求,也是培育法官智慧的内在规律所需。(注:参见彭志新:《法官的智慧》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=105739,2011年8月1日。)

第六,法官智慧的综合性体现在法官的司法认知中。在苏格拉底那里,一切美德都是智慧。他认为一切美德都离不开知识,知识是美德的基础,知识贯穿于一切美德之中。[33]美德究竟是智慧还是知识直接关系到另一个重大问题的回答,即美德是可教的还是不可教的。如果美德是知识,它当然是可教的;如果美德是智慧,它便是不可教的。智慧不可教,这是因为智慧是每个人接应万物的能力,它是人与生俱来的、内在的能力。这种能力可以通过锻炼得到加强,但却绝不能使原来没有这种能力的人获得它。“实践智慧不同于单纯的知识系统,单纯的知识系统是很容易学习的,只要一个人足够用功,就可以很好地在法律知识方面过关。也就是说,知识是可教的;所以法律知识对于法官而言是个不大重要的问题。法官在司法实践中更多地依赖的是实践智慧,对法律该如何解释绝对不是一个知识论的问题,而是一个实践理性、实践智慧的问题。”[34]苏格拉底主张美德是智能是不可教的,但可以通过锻炼得到改进。如果从法的理念角度来看,法官在审判中的智慧是要通过司法实践的锻炼得到增进的。

法官的智慧还与逻辑推理能力联系在一起。一般而言,法官否能作出正确的判断,不仅取决于法官的经验以及经验带来的智慧,还取决于他的逻辑推理能力。这就是说,法官具备逻辑判断能力不仅需要知识的储备与积累,而且还需要具备很高的实践智慧。在具体的案件面前,“法官必须针对在冲突中所存在的利益来研究案件;他必须自问:立法者当时是如何评价这样一种冲突的。他将会借助法律、各种判例、文献寻求答案。同时他将会从法律的评价即用目的论的观点来理解法律的事实构成”。[17](P221)法官在通过一系列规范性知识传授、司法实践的训练以及司法审判的经验积累后,都有能力建立起自己的判断力,以判断在什么时候某一解释足够适合、从而可以算作一种解释而非杜撰,而他会不自觉地运用这种判断力。(注:参见[美]罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第17页。)显然,一名法官之所以被认为有智慧,并不是因为他有理性,或者说他已经掌握一些关于法律原理的精髓和理念,并能够根据这些精髓和理念演绎出他所面对的纷争的结果,而是因为他能够熟练地运用知识,客观地判断情景发展的可能性并根据这种判断来寻求法律上的对策,而这种能力其实就是智慧。所以,从这个意义上看,智慧是实践的。

三、智慧乃法官行为的优先知识形态

法官到底是应该以追求智慧还是以追求知识为目的?对这个问题的回答与对周遭世界的基本看法或态度有关。如果认为世界是多变的,那么我们就不应拘泥于用抽象一般的概念看世界。尤其是在人们的伦理价值方面,随着情况的变化,其判断尺度也在变化。重要的是要辨明各种变化的情况,这是启动智能的原因。而苏格拉底认为,充满矛盾、变动不居的事物才是合理的。

(一)法官的智慧引领着法官的理性思维

在法官的智慧问题上,专制社会和民主社会形成鲜明的对照。这种对照可提供有力的理由使我们相信,民主社会会激励法官智慧的发展,而专制社会则不会。在专制社会下,司法权并不独立,对大部分法官来说,其智慧的作用只不过是辅助性质的。法官的智慧是其思维的重要工具,但在这种体系结构中,每个法官只是对审判庭长负责,而审判庭长又对法院院长负责。也就是说,他的作用只是帮助完成一个上级交办的任务。所以,把整个法院设计成一个科层官僚管理的体系,是专制体制中司法所要强调的原则,因为它是这种严格的科层等级体系最合适的组织机制。显然,在专制体制下的法官不可能对法律的进步做出任何贡献。

与此相反,民主体制下的法官,作为一个独立的审判个体,其审判职责原则上不能被其它上级或其他个人、团体所代替。法官在司法审判中,更多地是依赖于法官个人的经验智慧,对于法官来说,如何解释法律绝对不是一个知识论的问题,而是一个实践论证、实践智慧的问题。一个拥有良好知识系统的法官未必是一个好法官,因为,所谓的“好”并不存在于法官(被爱者)身上,而是存在于民众(爱者)的眼睛里,也就是说,法官的“好”仅仅是存在于民众心灵的纯粹主观的东西。因此,法官为了要得到民众“好”的评价,就必须要在实践中培养自身的心灵与智慧,这种实践之知乃是内在于法官的心理结构之中。所以,法官智慧的作用对比的背后还存在着这两种制度的更深刻的差异:他们在对法官正当职责的基本概念上存在着差异。

由此可见,无论是民主体制下的司法还是专制体制下的司法,它们所体现的都是不同制度结构下法官的关系属性,而不是法官的固有属性。所谓“固有属性是事物独自具有的属性:一事物无论是自身独处,还是与他物发生关系,都同样具有固有属性。反之,关系属性则是事物固有属性与他物发生关系时所产生的属性。因此,一事物自身不具有关系属性;只有该物与它物发生关系后,才具有关系属性。”[35](P29)专制体制下司法的所有权力结构是围绕专制政权的需要所设置或安排的。在这种结构体制中,法官的独立是被忽视的,法官也必须遵循科层式的对上级的服从义务。司法体制的这种关系属性充分体现了该体制下法官的地位与作用。虽然他们对上级批示、命令的接受可能是正确的,但他们的地位仍然是低下的,他们的职责是服从。而民主体制下的司法,其法官虽然也讲究服从,但它服从的只是法律。法官对诉诸法院的纠纷案件,其职责当然是充分参与,而不仅是服从,因为参与既是手段也是目的。所以,充分提升法官的思考、推理及评价的能力是民主社会司法自然和一贯关心的问题,正所谓“拥有智慧的法官不会沦为体制和政治的工具,他以法律本身的价值合理性在构建着法律世界,塑造着一个颇富魅力的裁判世界”。[34](P20)

(二)法官智慧是法官在其职业活动中亲历的培养、自主塑造的结果

“既然实践智慧是法官行为所必须的,那么法官就自然应该努力去培养自身的实践智慧,但这种智慧必须是亲历的培养,是法官在其审判活动中自主塑造的结果。”[34](P23)过去,我们很少从理性的角度来认识法官,将法官的司法活动孤立地、静态地、机械地理解为一种制度上的分工,将法官简单地当作法律适用的机器,不承认法官职业的特殊性与专业性,不承认法官职业所应具有的各种专门知识、技能、经验与维系其共同认知的伦理道德与行为规则。于是,我们的法官选拔制度其实脱离法官特质。比如,一个对法律知识一无所知的高中学生,在经历四年的大学基础法律教育后,如果运气好些通过统一司法考试,(注:因为目前我国的统一司法考试使得学生和教师都没有方向。没有一些运气在内,确实不容易通过考试。)那么,就有可能步入法官队伍,二年后即可成为审判官。这种选拔法官的方式在其设计的改变意义上难以形成对法官实践智慧的考察。事实上,单纯的考试并无法充分辨认出一个人的人格特质是否足以胜任审判工作。这种对法官本质的误读就是我们以前试图维护司法公正而不得其要领的根源所在。因此,改变我国目前的法官培养机制已经刻不容缓。当然,已经有不少学者提出了法官选拔方式的建议:如从律师群体选拔法官,或由民意代表来参与法官的选拔等。透过公开、透明化的审议程序,强化司法的公信力。

司法裁判的本质就是一种认识结果,是一种主观对客观的反映,而且是一种没有足够的时间和机会进行反复认识并提高的过程,它在法律规定的时间内、依一定的方式(程序)而必须做出判断结果。这一过程体现出的虽然仅是一种法官的知识价值,但是,如果你不了解现实的司法运作机理,缺乏对法律实践理性的深切体会,你就不可能理性地应用这些知识来解读案情文本。法官是根据自己对案件的认识来工作的,不可能是根据别人的看法或者其它任何因素来做出判决的——除非有对审判的不当干预。所以,只有能够影响法官对案件的内心确信的因素,才可以真正发挥促进或阻碍司法公正的作用。而所谓法官的内心确信,其实就是一般意义上的法律的基础。它不可能从实在的制定法中,借助于抽象,作为一般性概念概括出来,相反,它源于深奥的哲学,因为,它就是正确的理性,是普遍有效的,不可改变的,也不可能被废除。(注:参见[德]海因里希·罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第20页。)所以,法官的内心确信不仅可以正确地执行法律,而且可以在法律有缺陷的时候通过对法律的理解来解释法律,弥补法律的漏洞,从而实现法律对社会关系的调整功能,最终强化司法成为社会公正的象征和最后一道防线。

法官是职业化的群体。法官职业化是追求司法公正和提高诉讼效率,最大限度地实现公平、公正和正义的功能机制。由于法官是以行使国家审判权为专门职业,并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位,由此,法官职业化的前提首先就是要求将系统掌握法律知识作为法官的前提条件,由此可以使法官之间具有论辩的共同基础,为此进行统一的司法考试是必要的;其次,法官需要的是对法律知识的准确理解和运用,并要具有一定的知识理性,并将这些知识理性具体地适用于每一个案件中,妥帖地处理好因利益冲突而导致的社会秩序不稳定问题,使法律的维护秩序功能得以实现。因为“法官需要的不是武断和反复无常的标准,需要的是‘能够按照理性实践而形成并检验的标准,而不是一种纯粹的武断行为或意志行为’”。[12](P128)再次,法官群体的职业素养不仅来自知识和逻辑的训练,更重要的是要求以智慧作为其任职的基础,如“对人文状况的了解和经历,善于聆听,虚怀若谷,得出并坚持公平结论的坚强意志。这些都要求极高的素质,只有坚持很高的职业标准的法官才可以做到”。[36](P137)

(三)司法改革之真蒂为引领法官知识之改进与智慧之完善

法官的实践之所以需要有智慧并不是因为其有理性,掌握一些法律的原理并根据这些原理处置案件,而是因为法官能依据情景的可能性并根据案件的实际状况来采取措施。法官的智慧主要表现为遵守规则前提下的创造性能力。既要遵循法律规范又要超越法律规范,在遵循的前提下对法律规范进行灵活运用。(注:参见尚海涛:《法官的审判智慧——以“顶盆继承”一案为例说明》,《当代法官》2007年第5期。)由于法官的智慧是以法官个体的社会生活经验、生活习性为基础,所以,一名称职的职业法官不应只限于法律知识的学习,他必须用智慧(方法)去追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性,注重对规范的合理性涵义的推敲,留心于确认法条背后的理念、原则和习惯民俗。一句话,法官智慧(方法)之改进和智慧之完善成为具有最高价值的事情,这就是为什么说法律是种经验而不是逻辑的真蒂。

我们将法律知识称为实践的理性知识,它是法官行为的优先知识形态,是法律科学发展中的一种产生力,视为我国法学教育中的真理话语以及我国司法发展中的国家资源。美国著名社会学家丹尼尔·贝尔曾说:“一个社会的创伤,就是指不能掌握人们所需要的全部知识。”[37](P191)然而,对于理论资源并不十分丰富的中国司法来讲,寻求法理知识的积累是其成长的重要途径。但是,令人可叹的是,我们今天的某些司法领导者似乎还没有能动地认识到这一点,在我们的司法体系里,法官行政职位的提升似乎更重要。法官如果没有对司法技术和司法审判前见数据的详尽研究,或者说这些数据并不是建立在一种科学知识系统的基础之上,那么在法律共同体中,人们绝对不可能会对法官职业者怀有敬意。然而,在人类司法体制的变革中,出于对现实的肤浅认识,我们却常常局限于对地方性知识的诸种思考,而忽视了司法发展的既有理念。“科学希望祛除并取代地方性知识,‘科学社区’(具有高度的跨国性智识)的理念正表明了科学将自身视为唯一的当代身份价值,它认为,只有依靠这一理念,社区的理想才能繁荣。”[38](P488)

注释:

[1]程志敏.理性本源[J].人文杂志,2001,(4).

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[38][英]博温托·迪·苏萨·桑托斯.迈向新法律常识[M].刘坤轮,叶传星译.北京:中国人民大学出版社,2009.

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