赵秉志:论澳门刑法典中犯罪构成规范的完善

选择字号:   本文共阅读 928 次 更新时间:2011-11-03 13:56:25

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  【摘要】在澳门现行刑法典的改革中,犯罪构成规范居于核心地位,尤为重要。澳门刑法典中关于犯罪构成规范“行为一罪过一主体因素”的顺序可考虑调整为“主体因素一罪过一行为”的排列顺序。关于主体规范的完善,可考虑增设法人犯罪,下调未成年人负刑事责任的最低年龄,增设相对负刑事责任年龄段;关于罪过规范的完善,需探讨删去必然故意的规定,完善犯罪过失的规定,改进关于刑法上认识错误的规定;关于行为规范的改进,宜注意明确规定不作为犯与作为犯的等同性,改变对不作为犯之得减轻处罚的规定。

  【关键词】澳门刑法典;犯罪构成;犯罪主体;罪过;行为

  

  一、前言

  

  现行的澳门刑法典起草于20年前(1991年6月),而通过和颁布于15年前(1995年11月),生效于14年前(1996年1月),系澳门地区享有立法权之后自行制定的第一部法典和第一部基本法律。[1]尽管该部法律是由葡萄牙法律专家起草的,具备较为浓厚的葡萄牙法律色彩,但也兼顾了澳门地区华人生活、生产的文化传统,考虑了澳门地区回归中国、建立澳门特别行政区后维护社会秩序、保障民众权利、促进澳门地区社会持续发展和繁荣的现实需要,因而在十多年来发挥了积极的作用。不过,自其颁布生效尤其是澳门地区回归祖国以来,澳门地区的政治地位以及社会各领域都发生了巨大的变化,加之其所吸纳之葡萄牙法律色彩浓厚,中文译本语言晦涩,某些术语不甚准确,[2]因而澳门刑法典如同澳门特区其他法律一样,面临着一个如何有效地适应并积极促进澳门社会发展的问题。因此,澳门刑法改革遂逐渐受到澳门法律界、法学界的关注而可能不断地被提上澳门法治改革的议程,这也应当成为全国刑法学界予以重视并开展相关理论研究的重要课题。

  本文拟主要从理论视角和技术层面对澳门刑法典中关于犯罪构成的规范进行比较全面的审视,力图发现其中存在的不足和缺陷,并探讨改进和完善的途径,希冀为澳门刑法的改革提供一定的理论参考。笔者之所以探讨该问题,是因为考虑到犯罪构成规范在刑法典总则关于犯罪和刑事责任的规定中居于核心的地位,意义重大。具体而言,危害行为具备法定的犯罪构成共同要素,进而符合犯罪构成,是认定犯罪的唯一标准。世界上制定并颁布刑法典的国家或者地区都在总则中按照一定的模式将犯罪构成的主要要素规定于刑法条文中,确立了关于犯罪构成的刑法规范。犯罪构成规范对于所有犯罪的成立、不同犯罪的区分乃至刑罚的裁量都有基础性的作用。因而刑法改革自然不能绕过对刑法典总则中之犯罪构成规范的审视与分析。澳门刑法典之改革与完善也是如此。而在本文的分析和探讨中,笔者的基本立场是,首先应立足于澳门特区的法律文化传统和社会现实状况,同时也不能忽视刑法理论上关于犯罪构成的基本认识,应注意吸收学者们关于犯罪构成要素相关问题的共识,并且注意研究分析和科学借鉴其他国家与地区在刑法典总则中关于犯罪构成要素的成熟规范,从而合理地改进和完善澳门刑法典总则中的犯罪构成规范。

  

  二、关于犯罪构成规范的顺序

  

  (一)犯罪构成要素规定之概览

  不管是从大陆法系国家刑法理论的角度进行观察,还是立足于我国内地刑法理论予以分析,都可以看到,犯罪构成包含了实行行为、行为主体等客观的要素和故意、过失等主观的要素。[3]这些要素在很多国家或者地区的刑事立法中都被规定于刑法典总则的条文中,成为犯罪构成规范。具体来看,这些国家或者地区在刑法典总则中主要对行为(不作为)、罪过(故意和过失、认识错误)和行为人责任能力因素(精神障碍、生理缺陷、年龄等)以及法人(单位)犯罪作出了规定,且主要表现为如下两种立法模式:

  其一,集中规定模式,即在刑法典总则中将主要犯罪构成要素按照一定的顺序集中规定于同一章节,并确定该章节的标题。如德国现行刑法典将总的标题确定为“处罚的基础或者前提”,[4]我国内地刑法典(1997年)确定为“犯罪和刑事责任”,我国台湾地区现行刑法典确定为“刑事责任”,美国模范刑法典(1962年)确定为“责任”。[5]

  其二,分散规定模式,即在刑法典总则的不同章节中分散地规定主要的犯罪构成共同要素。例如,意大利现行刑法典将因果关系、作为或者不作为、客观责任、犯罪的心理因素、事实错误与受骗错误以及错误推测的犯罪和不能犯等规定于总则第一章“犯罪”的第一节“既遂犯罪和未遂犯罪”中,将责任能力的诸要素规定于第四章“罪犯和犯罪被害人”的第一节“可归罪性”中,与累犯等量刑情节、共同犯罪、被害人等并列规定。[6]再如,西班牙现行刑法典在卷一的第一集“总规定”中将作为和不作为、蓄意和过失、错误规定于第一章“犯罪及过失罪”中(此章还包括既、未遂和共犯的相关规定),将主体的年龄、精神状况规定于第二章“刑事责任免除的情况”中(此章还包括正当防卫、紧急避险等排出犯罪性的事由)。[7]

  澳门刑法典总则关于犯罪构成要素的规定表现为上述第一种模式,即在第二编“事实”的第一章“处罚之前提”中先后规定了行为、自然人和法人、罪过(包括故意、过失及刑法上的认识错误)以及主体年龄和精神状况。

  不过,在上述第一种立法模式中,对犯罪构成要素的排列大体上有两种不同的顺序。第一种是按照“行为——罪过——影响主体刑事责任能力因素”的顺序,采用此种顺序的国家有德国刑法典、奥地利刑法典(1974年)等。[8]第二种是按照“影响主体刑事责任能力的因素——罪过”的顺序,如瑞士现行刑法典总则第二章“可罚性”第二部分规定的是“责任能力”,第三部分规定的是“责任”(包括故意和过失),[9]再如俄罗斯联邦刑法典(1996年)总则第二编“犯罪”第四章规定的是“刑事责任承担者”,第五章规定的是“过错”。[10]总体上来说,按照上述第一种立法模式在总则规定犯罪构成要素的立法例较多,其中按照上述第一种顺序对犯罪构成规范进行排列的立法例也是占多数。澳门刑法典总则中犯罪构成要素规范大体上是按照第一种顺序排列的,但在行为之后罪过之前对犯罪主体资格作了规定。

  (二)澳门刑法典中的犯罪构成规范顺序之调整

  首先,一个国家或者地区的立法者在刑法典总则中是否将规定犯罪构成要素的法律条文集中于一起,与该国或者地区在刑法理论上采取何种犯罪构成理论并无直接的关系。例如,同为大陆法系国家且大体都按照构成要件符合性、违法性和有责性认定犯罪的德国和意大利,却按照前述不同的立法模式对犯罪构成要素做出了规定,即德国采用了集中规定模式,而意大利则是分散规定模式。其次,在上述澳门地区或者其他国家采用的第一种集中规定立法模式中,按照何种顺序排列具体规定犯罪构成要素的条文,与该地区或者国家在刑法理论上采用何种犯罪构成理论也没有内在的联系,如我国内地在刑法理论上虽然采用了“四构成要件”的学说,但刑法典总则关于犯罪构成要素的排列却是按照“行为——罪过——主体因素”的顺序。因此,对澳门刑法典总则中犯罪构成规范之顺序的分析,就不宜从澳门刑法理论中犯罪构成体系学说的角度入手。[11]

  笔者认为,尽管按照先规定主体因素再规定罪过之顺序排列犯罪构成规范的立法例并不居多数,但其更具有合理性。因为这种立法例符合人们对犯罪发生过程的认识,即犯罪是犯罪人在其主观罪过的支配和制约下针对特定社会关系或者法益实施的危害行为。[12]首先,犯罪行为是人的行为,离开了人就谈不上犯罪行为;犯罪行为还必须是符合犯罪主体要件者触犯刑法的行为,不符合犯罪主体要件的人,例如无刑事责任能力的精神病人或者未达刑事责任年龄的人,即使实施了客观上为刑法所禁止的行为,虽然也具有危害性,但却不能认定为犯罪行为。其次,犯罪人实施犯罪行为,是在犯罪人主观心理状态的支配和制约下进行的,缺乏主观罪过的行为,便不能构成犯罪,更不能让行为人承担刑事责任。也正是在这样的主观见之于客观的过程中,会发生刑法上的认识错误。最后,尽管发现犯罪的过程是从受到侵害的社会关系或者法益到危害行为,再到行为人,但是,在定罪时必定会先遇到行为人是否具备犯罪主体资格的问题,接着要处理犯罪人主观上有无罪过以及罪过状况如何的问题,然后再分析危害行为的因果过程,即需遵循危害行为的实施过程来考察犯罪的成立问题。所以,在笔者看来,可以考虑调整澳门刑法典总则中犯罪构成规范的排列顺序,将规定主体因素的条文置于规定罪过及作为和不作为的条文前面。

  

  三、关于主体规范

  

  澳门刑法典总则中的犯罪主体规范分为两类:一是关于犯罪主体资格的规定,即第10条、第11条;二是关于不可归责之年龄和精神失常的规定,即第18条、第19条。

  (一)犯罪主体资格规范之完善

  对于犯罪主体的资格,澳门刑法典第10条规定,“仅自然人方负刑事责任,但另有规定者除外”;第11条规定,“一、作为法人、合伙或仅属无法律人格之社团之机关据位人,或作为他人之法定或意定代理人,因己意作出行为者,处罚之,即使有关罪状要求:a)特定之个人要素,而该等要素仅被代表人本人具备;或b)行为人系为其本身利益而作出事实,但该代表人系为被代表人之利益而作出行为。二、作为代表依据之行为不生效力,不妨碍上款规定之适用。”

  从理论上看,尽管澳门刑法典第10条以但书的形式表明不否定法人构成犯罪的可能性,第11条规定对为法人利益出于法人意志实施危害行为的自然人也予以处罚,但二者都没有明确地表示法人可以构成犯罪。对此,有论者认为,立法者对法人是否构成犯罪既没有肯定,也没有否定。[13]笔者认为,该观点值得商榷。根据罪刑法定原则的要求,刑法典对法人是否构成犯罪必须做出明确的规定。澳门刑法典第10条只是表明法律可以规定不仅仅是自然人才负刑事责任的情况,却没有直接载明法人可以构成犯罪,第11条更是对行为人代表之法人、无法律人格之社会团体是否构成犯罪的问题根本没有涉及。因此说,澳门刑法典总则对法人是否构成犯罪并没有做出明确的规定。但是,澳门特区的特别刑法(如《惩治妨害公共卫生及经济违法行为法》等)却规定了法人犯罪,即以特别刑法的方式确定了犯罪主体的另一个资格——法人、合伙、无法律人格之社会团体,并规定了对法人犯罪的多种刑罚。可以看出,本属于刑法典之必要内容的法人犯罪却由特别刑法做出了规定,这就超出了刑法典总则关于犯罪主体资格的规定。正如有论者所分析指出的,特别刑法关于法人犯罪的规定,脱离了澳门刑法典总则的制约,容易造成刑罚权的滥用。[14]

  其实,澳门刑法典在此规定上仿效了1982年葡萄牙刑法典的相应规定,而葡萄牙立法者后来充分注意到了上述规定方式的不足,并已于2007年9月4日以第59/2007号法律在刑法典中专门规定了法人犯罪,即除国家、其他公法人和公共国际组织之外的法人和类似实体可以成为犯罪主体。这对于消除澳门刑法典关于犯罪主体资格规范的上述缺陷,显然具有重要的参考意义。而且,在考虑法人犯罪日益严重,亟待规范的现实需要的基础上,世界上很多国家或者地区在刑法典中明确地规定了法人的犯罪主体资格。因此,澳门特区立法者仅在特别刑法中规定法人犯罪及其处罚,已经不能适应惩治法人犯罪的现实需要,也不符合当前世界上其他国家或者地区有关法人犯罪的通常立法状况。笔者认为,澳门特区立法者应该改变刑法典总则中关于犯罪主体资格之唯一性规定,增加法人这种犯罪主体资格,即规定“自然人和法人均可成立犯罪;法人实施之危害行为,法律有规定的才追究刑事责任”。同时,与此保持一致,在刑罚体系中也应明确地规定处罚法人犯罪的刑罚种类,在分则中具体规定法人可以构成的犯罪。

  (二)犯罪主体因素规范之完善

  1.关于刑事责任年龄规定之完善

  澳门刑法典第18条对不可归责的年龄做出了规定,即不满16岁的人不承担刑事责任。据此规定,不满16岁的人不管实施任何危害行为,也不论其危害有多么严重,均不构成犯罪。这样的规定存在两个不足:第一,规定的最低刑事责任年龄过高,高于世界上绝大多数国家和地区刑法典所规定的14岁的最低刑事责任年龄;第二,没有规定相对负刑事责任的年龄阶段。

  针对第一个不足,笔者认为,澳门刑法典应当向世界上绝大多数国家刑法典的相关规定看齐,正视已满14岁的人具备基本刑事责任能力的实际情况,将最低刑事责任年龄下调为满14岁。

  关于第二个不足,在笔者看来,尽管有些国家(如德国、日本)和地区(如台湾)没有规定相对负刑事责任年龄,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国刑事法杂志》2010年第9期

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