王利明:关于举证责任问题

选择字号:   本文共阅读 810 次 更新时间:2011-11-01 23:23:53

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王利明 (进入专栏)  

  

  诉讼中的事实都要靠证据来证明的。整个审判的核心应当围绕着证据的举证、认证、鉴别、分析和认定来展开。因此在当前的审判方式改革中,首先需要通过改革,建立和完善一套完备的证据法则和程序,对举证、质证、审查证据、认定证据以及各类证据的证明力等问题作出明确的规定,充分减少当事人在举证方面的盲目性,限制法官在证据认定方面的随意性,从而努力保证裁判的公正。

  

  一、诉讼要以证据证明的事实为根据

  

  以事实为根据、以法律为准绳,是我国司法工作的根本的原则。由于法院的裁判实际上是事实和法律的判断,因此以事实为根据,以法律为准绳的原则最准确地概刮了司法的方针和目的。但是诉讼活动中如何理解以事实为根据的含义,值得探讨。过去我们一直认为,所谓以事实为根据,是指由法官在亲自调查取证的基础上所认定无误的事实,才是裁判所依据的事实。诉讼的目的是要发现客观事实,任何时候只要裁判结果与事实不符,则要按有错必纠的原则,纠正裁判的错误。

  首先我们要认识到,诉讼中的事实都要靠证据来证明的,在绝大多数案件中,由证据所认定的事实都完全是事实的真相。人类的文明史证明,迄今为止,人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法,证据才是发现真实的方法,诉讼中的事实都要靠证据来证明,依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。所以正是从这个意义上,边沁(Jereme Bentham)指出:“证据为正义之基础”(Evidence is the basis of justice)。然而,正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明,因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。一方面,诉讼中认定的事实不可能完全是真实的,因为诉讼中争议的事实都是过去发生的,而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实,而时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中,人们也不可能预知未来将要发生诉讼,而将客观事实情况录制下来,恢复事情发生的真实过程,这就使证据可能是支离破碎的,法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相,而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。另一方面,由于在特定的案件中,法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响,以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验,这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实,与客观的事实不完全相符,为保护民事诉讼中的受害人的利益,只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度,便应当对该证据证明的事实予以认定。正如日本最高法院在一个判决中所指出的:“诉讼上的证明并不是象自然科学所使用的以实验为基础的推理的证明,而是对历史的证明,而历史的证明仅需要达到高度的盖然性便可以,也就是说,该证明要达到一般人可以相信其为真实的程度”。

  我们说,事实是由证据所证明的,因此,以事实为根据也就是要以证据为根据,然而当事人的举证所证明的事实,其真实性达到何种程度,才能够形成定案的根据,则是一个值得研究的问题。在英美法中,常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证,在刑事诉讼中,当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度(beyond reasonable doubt)才能够确定被告有罪,而在民事诉讼中,原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信(prima facie case)的程度,就可以该事实可以认定,因此,在民事诉讼中采取的是优势证据法则(A preponderance of the evidence),根据该法则,只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的相信该事实的存在,该证据克服了怀疑和疑问(overcome doubt or speculation),即可以对该证据所证明的事实予以认定。这一经验是值得我们借鉴的。因为在民事诉讼中,证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的,而不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异,才能被认定。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度,或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度,这不仅是当事人难以作到的,而且因为在稍有疑问的情况下,便驳回原告的请求,便极不利于保护受害人的利益。因此,只要原告的举证证明的事实达到使一般人能合理相信的程度,而被告所提出的反证不能够从根本上动摇其可信程度,这就使原告所作出的举证居于优势地位,该证据所证明的事实是可以作为该裁判的依据的。当然,要采纳优势证据理论,也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。

  正确认识以事实为根据的原则,还需要认识如下问题:

  第一,以事实为根据绝不是说由法官亲自调查所认定的事实,才是可以认定的客观事实。以证据为根据,要求在诉讼中任何当事人要主张一定的权利存在,必须要主张该权利发生的原因、事实,这就是说要承担举证责任。举证是一种义务,这就是说,一方要提出请求,必须使法庭相信其请求的事实是真实的,这就需要举证证明请求的事实的存在,如果不能举出足够的证据,则要承担败诉的危险。法官的主要职责是对当事人举出的证据的予以分析和判断,而不是由自己去亲自调查收集证据,有关事实调查任务应当主要由当事人通过举证来完成。主要由当事人而不是由法官举证,才难更有效的发现真实。

  第二,由于以事实为根据也就是要以证据为根据,那么,依据证据认定的事实与客观真实的事实不符,是否属于错案?按照传统的观点,凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的,都属于错案,并应按照错案追究制追究承办人的责任,但是,简单的认为认定的事实与客观事实不符还不能确定为错案,因为,裁判所认定的事实是依证据所认定的事实,尤其是在民事案件中证据主要由当事人负举证责任,而法官只是根据当事人的举证所认定的事实,只要法官认定证据的程序是合法的,对证据的分析和判断是正确的,则不能说据此所作出的裁判是错误的。即使以后当事人提出了新的证据证明原来裁判的认定与客观事实不符也决不能轻易推翻原有的裁判,否则将会否定程序的公正性,也会损害司法的权威性。在发现新的证据以后,也必须要依循法定的程序决定是否应当改正原有的裁判。

  第三,由于以事实为根据也就是要以证据为根据,公正的诉讼程序应当努力通过促进当事人全面履行举证责任、法官正确地认定证据而发现客观事实,但发现客观事实并不是程序的唯一目的。一方面,公正的程序要求给予双方当事人平等的、参与诉讼的机会以及攻击防御的方法,对当事人的程序利益要实行平等的保护,但是如果仅仅只是要求发现真实,则可能会与公正的程序相矛盾。同时不能平等保护双方利益,例如,法律如果设定了举证时效的规定,一方没有在法定的时效期限内举证,尽管其提出的证据有利于发现真实也不能采纳该证据,否则违背了法定的程序,而且使另一方应案件迟延审理甚至无限制的审理而蒙受损失。另一方面,公正的程序同时也要体现有效率的原则,程序只有及时终结才是有效率的,因此,不能为了追求客观上的真实而允许当事人无期限的进行举证,也不能使法官长期的对案件进行调查,否则也违背了程序的效率原则。

  

  二、限制由法官调查取证的必要性

  

  民事诉讼中的举证责任最早来源与罗马法,罗马法中有“证明之义务,存在于主张之人,而不存在于否定之人”的规定,这是证据最基本的法则。尽管在中世纪,因为教会法庭基于宗教信仰而迷信宣誓的方法,使罗马法的规则难以采用,但自中世纪末期以后,由于文艺复兴运动的兴起,审判的程序也不断公正,因而罗马法的举证规则的价值也被重新发现,并在大陆法国家得到广泛运用。我国法律也采纳了这一规则。民事诉讼法规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”这就是说,当事人应当承担举证责任。然而多年来,由于实行超职权的审判方式,完全由法官包揽证据调查,对当事人的举证并没有引起重视,从而使当事人的负举证责任的规则没有得到真正贯彻。

  为什么必须要由当事人负担举证责任?因为一方面在民事诉讼中,诉讼直接关系到当事人的自身利益,当事人有义务对自己的请求进行举证,他们为了实现自己的权益,理所当然的应当负举证责任。尤其是当事人都亲自参与的事情的发生和发展过程,他们完全有能力进行举证,且各方当事人都为了在诉讼中获胜,也会在诉讼中努力举证。另一方面,由于当事人受利益的驱使,也能够最大限度的收集提供有利于自己的证据,同时也能够向法庭最充分的解释和揭示这些证据的证明力和价值。还要看到,通过双方当事人的充分举证不仅可以获得比法官亲自调查取证要多的多的证据,而且通过双方从不同的方面和角度所举出的证据也可以使法官进一步了解案件的事实,通过当事人的说明和辩论,法官也可以逐渐的了解证据的真实价值,从而在此基础上,对事实的认定作出准确的判断。

  我们要实行对抗制的审判方式,必须要改变由法官包揽调查取证的方式,在民事诉讼中,完全由法官调查取证,是不可能作到裁判的公正的,其原因在于,第一这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。法官在调查取证的过程中,必然要与当事人一方进行单独接触,这就很难避免法官接受当事人的吃请,更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质,难免在与当事人的接触中,发生权钱交易、徇私枉法现象。从实践来看,司法腐败现象的产生和发展,在很大程度上是因为制度不严和不完善。而使法官有许多的机会单独接触当事人及其律师。因此要从根源上治理司法腐败,必须废除由法官包揽调查取证的制度。第二,由于我国法院普遍存在着办案经费紧张、财力不足的问题,由法官包揽调查取证是现有法院的资源所不能保证的。由于办案经费紧张而又要法官包揽调查取证任务,法官只能从当事人身上想办法,实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象,主要原因就在这里。而法官与当事人实行“三同”,也可以从这里找到原因。而这种状况完全损坏了法官的独立和公正形象。不难想象,法官靠一方当事人的资助,所收集调查的证据会是什么样的结果!造错案、收集假证据自然也是不可完全避免的事情。第三,即使法院具有足够的费用为法官调查取证提供足够的费用,因法官不可能投入足够的精力而造成证据的收集不全,在此情况下法官难免形成错误的判断。尤其是法官在调查过程中因先入为主的认识及偏见,使法官的调查出现差错,或因为在调查中所形成的预先判断使法官很难摆脱,从而使法官很难始终作到不偏不倚,或保持独立和中立的地位。第四,法官调查取证会使当事人的调查取证工作变得意义不大,甚至毫无意义。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据,即使当事人对法院的证据提出质疑,只要不是双方否认,则法官便有取舍证据的自由。如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响,则法官的调查取证将会对一方当事人明显不公。第五,法官的调查取证也会影响到二审的判决。因为在一审法官作出对一方的败诉以后,该当事人提起上诉,二审对一审法院所调查收集的证据,有时明知有误也不能轻易的否定,则对败诉一方当事人更为不利。第六,造成诉讼突袭。由法官调查取证,在客观上总会形成对一方有利而对另年一方不利的结果,尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距(例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同),这就会诉讼突袭和突袭性的裁判,从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。且受不利的一方常常难以相信其利益受到了平等保护,也会怀疑法庭的独立和公正。

  还要看到,由法官包揽调查取证,也影响诉讼效率。由于法官投入大量的精力进行证据的收集和调查工作,从而造成案件大量积压,每年都要到年终突击积案,从而影响了诉讼效率。

  我们说,审判方式改革一项重要内容是强调当事人的举证责任,彻底废除完全由法官调查取证的制度。但根据民事诉讼法第64条第2款的规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的客观原因并没有作明确的解释,尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制,从而在实践中被扩大解释,使法官享有了在主动收集调查证据方面享有极大的权限,从而根本不利于裁判的公正。(点击此处阅读下一页)

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