王利明:论履行不能

选择字号:   本文共阅读 1043 次 更新时间:2011-10-29 16:23:29

进入专题: 履行不能   合同法  

王利明 (进入专栏)  

  履行不能(Unmog Lichen)的概念,在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据着重要地位。诚如台湾学者王泽鉴指出:“给付不能是契约法上核心问题之一。”[1]然而,这一概念是否应为我国合同立法和司法所借鉴,值得探讨。

  履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能,自始不能属于债务成立的问题,嗣后不能属于债务履行的问题。[2]这两个问题是合同法中的两大基本问题,有鉴于此,在本文中,我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题,从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。

  

  一、自始履行不能与合同无效

  

  自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯(celsus)曾提出过“给付不能的债务无效(impossibiliumnulla obligationest)”的论断,但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述,履行不能在罗马法中适用的范围极为有限,主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品(如宗教上的圣物)的给付等,对于这些情况也并非一概宣布契约无效,相反却有许多例外的限制,例如,出卖人为恶意而买受人为善意,则买卖合同仍然有效。

  罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森(Mommsen)于1853年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能,则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定:“以不能的给付为标的契约,无效。”德国学者拉伦茨对此解释为:“此项规定系基于事实需要而作出的价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。”[3]这样一来,“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则,本仅适用于少数特定客观之案例,德国民法将此原则加以概括化”,从而扩大了契约无效的范围。[4]

  《德国民法典》第306条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律,如《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第246条仿效德国法规定:“以不能之给付为契约标的者,其契约无效。”第247条第1项补充规定:当事人于订约时,明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者,应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则,台湾学者洪逊欣指出:“法律行为,如欲发生效果,须其标的可能实现。即以不能实现之可能,则纵令以国家法,对当事人之私法自治与以助力,亦无从促其达成目的之故。”[5]

  合同因自始不能而无效,从表面上看是合乎逻辑的选择,因为既然从订约时合同已不能履行,则继续维持合同的效力显然无必要,因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此,“此项规定,并非基于逻辑之必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行之赔偿责任。”[6]《德国民法典》第306条的规定忽略了两个事实:第一,该规定未考虑导致合同无效的原因,一概将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行,他在合同订立后,可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价,而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效,从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求,或许对当事人更为有利。第二,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能,如缺乏支付能力、经济陷于困境等,均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行,可能并非绝对不能履行,而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效,则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以,对各种情况均简单地宣告无效,既可能不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

  为了弥补《德国民法典》第306条的不足,德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为:《德国民法典》第306条提出的“Unmoglichkeit”(不能)一语,专指客观不能,至于主观不能则另以“Unvermogen”一字表示。[7]以自始主观不能的给付为契约标的的,其契约仍然有效,债务人就其给付不能,应负债务不履行的责任,债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为,既然每个人在订约时都担保其要履行合同,如果他订约仅仅只是无能力履行,不论出于何种原因,他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能,如出卖人在订约时就没有货物等,则应使合同无效。然而,何为主观不能和客观不能?如何对两者作出区分?学者对此众说纷纭,在学说上有四种不同的观点。一种观点认为,凡是任何人均不能够履行者,为客观不能,仅为该债务人不能履行者,为主观不能;第二种观点认为,凡不能的原因在于给付本身者为客观不能,基于债务人一人的情事者为主观不能;第三种学说则认为,凡基于债务人个人的原因致不能履行者,为主观不能,否则,为客观不能;第四种观点认为,依事物的原因而不能者,为客观不能,因债务人个人的原因而不能者,为主观不能。正是由于区分标准不明确,因此对判例也无不影响,如德国Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一项判决曾引起争议,该案情是:某大商贾重金聘请一占星家,根据星象变化,以定凶吉,对其公司业务提出建议。Dusseldorf高等法院认为此项约定给付,无论在自然科学方面和法律方面来考察,均属客观不能,根据《德国民法典》第306条规定,应属无效。德国学者对此提出尖锐批评,认为观察天象星座而提出建议,属于一项可能的给付,在科学上是否正确,对当事人是否有利,具有何等价值,可不予考虑,故契约仍为有效。这个案件表明契约主观不能与客观不能的标准本身不清楚。正如德国债法修改委员会认为,“区别各种各样的客观不能与主观不能--什么地方也找不到对这两个概念的定义,或许根本就不可能下定义--常常成为争议的原因。”[8]一些台湾学者也提出:“主观或客观之分,既然属于学说上之分类,其界限又未确定,则所谓自始客观不能,其范围而非确定,自易引起纷扰”,[9]因而不能区分主观不能与客观不能。最近,德国“债法修改委员会”建议“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后,仍然不能履行给付,那么在这种情况下有权拒绝给付,但金钱债务除外。这样,在委员会的草案中,就没有客观不能和主观不能的概念了”。[10]可见,德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。

  按照德国法学界一致的观点,《德国民法典》第306条的规定是失败的,[11]“该条将给付不能的效果规定为无效,以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益(第307条)是不适当的”。[12]如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)规定的模式相比较,就会发现,在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择,各种选择均有其合理性,但比较而言,德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下:

  (1)法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效,但《法国民法典》第1601条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定:“如买卖时,买卖的物品全部毁损,出卖即归无效,如物品仅一部分毁损时,买受人有权选择或放弃此项买卖,或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中,民法典第1302条也规定:作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用,或遗失以至不知其是否存在时,如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失,而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者,将导致债务消灭。在实践中,法院的判例认为,如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实,则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失,而要求赔偿损害,赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。[13]总之,根据法国法,履行不能的适用范围比较狭窄,主要限于特定货物的灭失。

  (2)英美法。英美法认为,在订立合同时,该合同就不可能履行,属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是,如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约,并且任何一方均不承担这一风险,则合同将因共同错误而无效。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定:一项出售特定货物的买卖合同,如在缔约时货物已经灭失,且卖方不知情,该项契约无效。英国《合同法重述》(第二版)第35(1)规定,在没有明文的承担风险的规定的情形下,如果成立出售特定物的买卖合同时,双方都不知道货物从来不存在或不再存在的,合同不成立。对于双方的错误,法律将给予救济。对于单方面的错误,则依具体情况处理。例如,如果卖方在误认为货物存在上有过错,则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。[14]

  (3)《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题,与《德国民法典》第306条的规定截然不同,《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题,按照由出卖人承担风险的原则处理(第36条),如果因为履行不能而致合同不能履行,无论是自始不能还是嗣后不能,除非有法定的免责理由,否则将构成合同不履行的责任(第45条以下、第60条以下)。

  从上述三种模式中可以看出,这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言,《德国民法典》第306条的规定确实过于简单,且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛,这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看,此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效,不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭,使正当的交易得不到鼓励,而且无效带来了十分复杂的后果,即恢复原状和赔偿损失问题,同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易,也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后,藉口合同自始不能履行而要求宣告无效,这对于交易秩序的维护也没有什么好处。

  当然,除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言,我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先,《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题,对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的,除非有正当的免责事由,否则一概按违约处理,这就极为简便易行。其次,《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑,而作为风险责任处理,这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易,种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能,因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效,更何况即使宣告无效,也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以,《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责,而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三,《公约》对自始履行不能情况,也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上,标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起,不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过,《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力,从而使有过错的当事人负违约责任,这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序,但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能,应导致合同被撤销或无效的情况,因此也有失周延。

  我国法律是否应采纳《德国民法典》第306条的规定?我们认为,我国现行民事立法和司法实践,较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理,因此不应采纳德国法的规定,这具体体现在:

  第一,我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销,因合同被撤销,有过错的一方当事人应承担责任(第59条、第61条)。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在,或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物,可按重大误解处理。但发生重大误解以后,应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同,从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过,有些学者对此有不同的看法。(点击此处阅读下一页)

进入 王利明 的专栏     进入专题: 履行不能   合同法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/45764.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网