杨立新:《两岸四地合同法示范法·通则》的编纂及其主要内容

选择字号:   本文共阅读 335 次 更新时间:2015-10-29 20:58:42

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杨立新 (进入专栏)  

  

   摘  要:中国大陆、台湾、香港、澳门的民法学者正在起草《两岸四地合同法示范法·通则》,目前已经完成草案第一稿,正在进行第二稿的整理。在两岸四地的交易中,由于各自法域的合同法规则有所差别,因而在交易发生纠纷的法律适用中,自会发生法律适用的冲突。编纂一部体现当代合同法基本规则、被两岸四地共同认可的合同法示范法,不仅可以在两岸四地合同法的立法中起到示范作用,而且在两岸四地的民事主体签订合同约定仲裁管辖和法律适用条款时,可以直接选择示范法作为准据法。这将对给两岸四地的法制建设起到重要的促进作用,给两岸四地人民带来福祉。《两岸四地合同法示范法·通则(草案)》共十七章,规定了具体的合同法规则。

   关键词:两岸四地; 合同法; 示范法; 通则; 内容

  

   (本文作者特别声明,本文非学术论文,仅仅是介绍示范法通则草案第一稿的基本内容,诸多观点都是集体讨论的意见和第一稿作者的意见。在此,本文作者谨向第一稿的各位作者和参加讨论的专家致以谢意。)

  

   从2013 年9 月开始,我国两岸四地(即我国大陆、台湾、香港、澳门四个地区,以下简称大陆、台湾、香港、澳门)的民法专家开始讨论并起草《两岸四地合同法示范法·通则》(以下简称示范法或者示范法通则)。经过一年的努力,目前已经完成了示范法通则草案第一稿,正在进行第二稿的修改工作。本文介绍有关示范法通则草案第一稿的具体情况及起草中有争论的问题,提供给对此感兴趣的学者参考。

  

   一、示范法通则起草的缘起与具体工作的进展

   (一)示范法起草的建议与响应

   2013 年 9 月,由中国民法学研究会、教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心和台湾东吴大学法学院共同主办的“第十一届两岸民法典研讨会”在黑龙江省牡丹江市举行。会议期间,中国人民大学王利明教授和台湾大学王泽鉴教授提出建议,鉴于两岸四地的经济发展形势越来越好,贸易往来越来越频繁,而两岸四地在调整交易行为的合同法规则上却不统一,致使经常出现法律冲突问题,因而有必要制定一部两岸四地合同法的示范法,以期在两岸四地的交易中发挥调整作用。这一建议得到了两岸民法学者的积极响应和热情支持。香港和澳门的民法学者闻讯,也认为这是一个极好的建议,予以积极响应和支持。

   经过协商,两岸四地的民法专家一致认为,在调整交易行为的法律规范中,大陆有独具特色的《合同法》,台湾和澳门有体现大陆法系民法特点的民法债法编及合同规则的规定,而在香港则完全适用英美法系具有不成文法特点的判例法,在两岸四地频繁发生交易,出现纠纷,需要进行法律调整的时候,却找不到共同的、能够统一参考、适用的合同法规则,是一件非常遗憾的事情。因而,有必要由两岸四地的民法学者出面,编纂一部体现当代合同法基本规则、被两岸四地共同认可的合同法示范法。这样,不仅可以在两岸四地合同法的立法中起到示范作用,而且在两岸四地的民事主体在签订合同约定仲裁管辖和法律适用条款时,直接选择《两岸四地合同法示范法》作为准据法,在仲裁合同纠纷中就可以直接适用示范法,采取相同的规则进行裁判。这是一个特别重要的创意,是两岸四地民法学者面向未来,着眼于服务两岸四地经济繁荣、贸易发达、促进社会发展的大局,着眼于两岸四地合同法调整功能的发挥,着眼于两岸四地人民的共同福祉,所采取的一项重大法律举措,应当认真做好,并且尽快启动两岸四地合同法示范法的起草工作,完成这一民法学研究的盛举,为两岸四地人民服务。

   起草示范法的活动就是这样缘起的,体现了两岸四地诸多民法专家的共同愿望。

   (二)示范法通则的起草工作及具体进展

   在这次会议结束,两岸四地民法专家达成共识之后,中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国民法学研究会组织专家成立工作组,研究示范法的起草准备工作。

   2013 年 11 月,中国人民大学民商事法律科学研究中心负责人及示范法起草专家工作组秘书处负责人前往台北,与辅仁大学法学院共同召开了“两岸四地合同法示范法起草准备工作座谈会”,四地的民法专家在会议上对起草示范法的主要准备工作进行了充分讨论,根据实际情况,决定当前首先起草示范法的通则部分,先不起草过于复杂的分则部分,避免牵扯精力过多。同时,对示范法通则部分的篇章结构和主要内容也进行了充分讨论,达成共识,建议尽快提交专家工作组会议讨论决定。

   2014 年 5 月 2 日,“两岸四地合同法示范法研究项目启动仪式暨第一届理论研讨会”在成都西南财经大学法学院召开[1]。这是一次非常重要的会议,两岸四地的合同法专家都有参加,宣布成立示范法起草专家工作组。会议就示范法研究的意义、进程等进行了讨论,充分肯定这项工作的意义,同意专家工作组秘书处对示范法起草工作的安排,要求在现有基础上,加快起草进度,尽早完成示范法通则的起草工作。会议详细研究了示范法通则的体例和主要内容,提出了最终的章节安排意见。

   随后,为了落实专家工作组确定的准备工作,工作组秘书处组织青年民法学者召开了几次小型会议,组织起草了《〈两岸四地合同法示范法·通则〉起草原则》,形成了几十万字的初稿,完成了会议的前期准备工作。

   2014 年 9 月 17 日,两岸四地民法专家聚集在台北东吴大学法学院,专门讨论示范法通则草案第一稿,与会专家提出了很多意见,既肯定了第一稿的全面性和创新性,也指出了第一稿存在的问题,并且提出了具体的修改意见。

   专家工作组秘书处对提出的意见进行认真整理和讨论,决定由清华大学法学院崔建远教授、台湾东吴大学法学院成永裕教授、中国人民大学法学院杨立新教授和朱岩教授负责,进行草案第二稿的修改工作。目前,修改工作正在进行,预计在2015 年春节期间,完成示范法通则草案第二稿。

  

   二、起草示范法通则的基本思路和具体安排

   (一)示范法通则起草的基本思路

   示范法通则的起草工作究竟应当怎样进行,遵循什么样的思路进行,是2013 年以来直至今天,两岸四地民法学者一直在思考的问题。毫无疑问,这是一个十分重要、特别有价值的民法研究课题,具有深远的影响。存在的问题是,两岸四地的合同法不仅在表现形式上不一致,而且在实体内容上也存在较大的差异。特别是香港的合同法采判例法模式,与大陆法系合同法的理念和制度多有不同,且没有成文法的形式。在这样的情况下,如何才能完成起草工作,撰写出一部既有时代特征,又能够在两岸四地都发挥作用的合同法示范法,对两岸四地民法学者而言,确实是一个非常大的考验。

   经过讨论,两岸四地民法专家一致认为,在民法特别是交易法中,探求交易规则的统一,一直是世界各国法学家以及国际组织所关注的问题,并且在不同的地域、甚至通过国际公约的方式,制定统一的交易规范,协调世界的或者区域的合同法统一规范,促进交易发展,推定经济繁荣。在世界范围内,有《联合国国际货物销售公约》等统一规范,在欧洲、东亚等,有学者起草的该地区的合同法统一规则。这些都是起草示范法应当借鉴的,也是为起草好示范法提供的典型和范例。

   两岸四地民法学者经过讨论一致认为,起草示范法通则的基本思路有以下三点:

   第一,最重要的是要对两岸四地合同法规则进行比较法的研究,将不同地区的合同法制度以及相似合同法制度的主要差异找出来,进行比较分析,寻找统一的基础和方法。

   第二,将国际性的合同法公约、条约,以及地域性的合同法统一规则进行比较研究,借鉴其经验,确定示范法能够采纳的共同性规则。

   第三,对于两岸四地合同法和国际公约、条约等都没有解决的问题,以及两岸四地交易发展中发现的新问题,进行更为深入的研究,创造更为适当的规则,引领合同法的发展。

   (二)示范法通则的体例、结构

   关于示范法通则的体例、结构和章节安排,两岸四地的民法学者进行了充分讨论和反复研究,特别是根据大陆《合同法》和台湾、澳门民法债法编的内容,确定示范法通则的基本内容和章节安排。

   专家工作组确定,示范法通则共设十七章: 第一章“一般规定”,第二章“合同的订立”,第三章“代理”,第四章“合同的内容”,第五章“合同的解释”,第六章“合同的效力”,第七章“合同的履行”,第八章“合同的不履行与救济”,第九章“合同的解除”,第十章“合同的确保”,第十一章“合同的保全”,第十二章“合同内容的变更”,第十三章“合同权利、义务的转让”,第十四章“多数债权人与债务人”,第十五章“合同权利、义务的消灭”,第十六章“电子交易规则的特别规定”,第十七章“法律适用规则”。

   会议决定,共邀请50 名两岸四地民法专家和青年学者参加条文的起草工作,分工合作,由王利明教授和王泽鉴教授作为专家工作组的总负责人,杨立新教授作为专家工作组秘书长,王竹副教授协助杨立新教授做协调工作,组织第一稿的起草工作。

   在专家工作组秘书处的协调下,示范法通则草案第一稿于 2014 年8 月完成,并提交给在台北召开的两岸四地合同法示范法第二次理论研讨会,进行了第一次研讨。

   三、示范法通则草案第一稿的基本内容及讨论的主要意见

   在台北召开的第二次理论研讨会上,两岸四地民法专家对示范法通则草案第一稿的有关具体问题进行了比较深入的探讨,提出了具体的意见。本人对示范法通则草案第一稿的主要内容及讨论的主要意见作以下说明。

   (一)第一章“一般规定”规定的主要问题

   示范法通则草案第一稿第一章“一般规定”主要规定四个问题: 一是,规定示范法的适用范围,主要说明示范法是学者为统一两岸四地交易中合同法规范的冲突而制定的示范性法律规范,属于软法范畴,除了给两岸四地各法域提供示范作用之外,还作为不同法域当事人进行跨境交易时可以选择适用的法律。二是,规定示范法的基本原则,例如合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则和鼓励交易原则等,特别是大陆《合同法》规定的是合同自愿原则而不是合同自由原则,有部分差异,应当统一适用合同自由原则。三是,规定合同消灭时效,两岸四地的合同法对此的规定各不相同,应当统一采用消灭时效的概念; 在时效期间上,规定一个便于共同接受的消灭时效期间,分别规定一般消灭时效、特别消灭时效以及最长消灭时效。四是,对于示范法中使用的主要概念术语,按照两岸四地都能够接受的要求作出解释,特别是对各法域存在歧义或者争议的概念,更要作出解释。

   (二)第二章“合同的订立”规定的主要问题

示范法通则草案第二章“合同的订立”分为三节:第一节规定缔约的一般规则,包括合同的成立要件、缔约意思、充分合意、预约、留有待决条款的协议、并入条款以及合同形式等。第二节首先规定要约和承诺的具体要求及后果,规定要约的具体要求,要约的生效和撤回、要约的撤销、要约的拒绝、要约人或者相对人之死亡或无行为能力;其次规定承诺的要求、承诺的期限、承诺的撤回、承诺的迟到、承诺的变更,以及承诺发生的合同成立的效力及其时间,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南财经政法大学学报》2015 年第1 期

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