罗昆:鼓励交易原则的反思与合理表达

选择字号:   本文共阅读 183 次 更新时间:2017-07-14 10:41:39

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罗昆  

   【中文关键词】 合同法;鼓励交易原则;效率;缔约自由

   【摘要】 鼓励交易原则对于我国《合同法》的制定和近年的司法实践具有极为重要的意义。其实我国学界并未就其相关基础理论形成共识。鼓励交易原则应以社会整体意义上的经济效率为导向,鼓励合法、自愿、可能、效率最大化的交易。鼓励交易原则在作用方式上可以分为积极方式和消极方式,在适用上应满足必要性和充分合理性,尤其需要合理平衡其与消极缔约自由之保护的关系。由此重新检视我国《合同法》中的相关制度可以发现,近年来以司法解释形式创设的必要条款、预约合同、无权处分、一物(地)多卖(租)的实际履行顺序等合同法新制度中,鼓励交易原则的运用分别存在过度、缺位及异化三大问题。在编纂我国《民法典》合同编的过程中,应以鼓励交易原则的合理表达为线索,从立法论和解释论两个角度对这四项制度进行重构和解释,从而为完善相关制度提供新的思路。

   【全文】

  

一、问题的提出

  

   在改革开放以来国家大力发展市场经济的大背景下,不少学者都认为我国《合同法》贯彻了鼓励交易原则,甚至将该原则作为我国《合同法》中的一项标志性原理。[1]从较为直观的逻辑来看,我国《合同法》系通过缓和合同成立的严格要求、减少合同无效特别是绝对无效的事由、限制合同的法定解除等制度措施,从而尽量增加合同成立和有效并得到履行的可能性,并进而达至鼓励交易之价值目标。[2]由于我国《合同法》的上述制度相对于原有的相关制度明显更为合理进步,人们更为确信鼓励交易这一价值目标或指导原则不仅正确而且重要。[3]我国《合同法》颁行后,司法机关更是将“鼓励合同交易,增进社会财富”奉为“现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标”。[4]以此为理论依据,我国司法机关制定了一系列的司法解释甚至创设了若干新的合同法制度,例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称:《合同法解释二》)第1条规定的统一的必要条款制度、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称:《买卖合同解释》)第2条规定的预约合同制度等。[5]鼓励交易原则在我国调整合同关系司法造法实践中俨然已成新的“帝王条款”。

   然而回顾我国制定《合同法》的历史,其与司法实践中对鼓励交易原则的高度认可完全不同,曾经代表官方立场的、正式的立法背景资料甚至未曾直接提及“鼓励交易”或“促进交易”的目标、原则或精神。例如,时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然曾在其编撰的《中华人民共和国合同法讲话》著作中提及制定统一的我国《合同法》共有四项目的和四项原则,其中不包括鼓励交易。[6]在许多具有重要学术影响力的学者如江平教授、李永军教授、韩世远教授等撰写的合同法著述中也未专门就“鼓励交易”或“促进交易”的目标或原则进行介绍或讨论。[7]即便是对将鼓励交易原则引入我国合同法理论中做出开创性贡献的王利明教授,也只是主张将鼓励交易原则作为合同法的基本原则之一,将其与合同自由、诚实信用、合同正义三项原则并列且置于最末的位置。[8]因此,从制定我国《合同法》的背景资料和一些著名学者的相关著述来看,鼓励交易原则是否应成为合同法最为重要的原则和价值目标、甚至是否应成为合同法的原则和价值目标,在目前的我国明显缺乏理论层面的共识,更遑论就鼓励交易原则的作用方式、运用规则形成清晰认识。这也说明以鼓励交易原则为基础理论而创设的若干具体制度亟需反思检讨。

   我国《民法总则》制定后,民法典其余各编的编纂和起草已经开始。那么,在编纂我国民法典合同法编时,鼓励交易原则的理论内涵应该如何正确把握?鼓励交易原则促进经济效率的方式和机理是什么?鼓励交易究竟是“多多益善”还是也可能“过犹不及”?其是否属于合同法最为重要的价值目标?其与合同法的其它原则和目标体系如何平衡?针对基于鼓励交易原则的法律创设和法律解释活动能否构建一种相对确定的规则?近年来司法机关创设的一系列合同法新制度(特别是秉持鼓励交易原则而创设的新制度)是否真的有助于促进经济效率?是否可以将这些制度移入民法典合同法编中?以上问题的回答对于我国当前以制定民法典合同法编为契机来完善合同法具有纲领性的理论和现实意义。

  

二、鼓励交易原则的理论反思

  

   与鼓励交易原则目前在我国《合同法》的有关规定中(以及相应的司法实践中)所具有的重要意义相比,学界有关该原则和理念的理论探讨(包括其基本含义的探讨)整体上显得并不多见。王利明教授20多年前曾撰文系统论述鼓励交易原则的基本理论,具体可以概括为三个方面:第一,在价值渊源上,“鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段”;第二,在表现方式上,鼓励交易“体现在多个方面,诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现等”;第三,在具体内容和要求上,鼓励交易首先是鼓励合法正当的交易,其次是鼓励自愿的交易。[9]就最后一点而言,崔建远教授进一步认为鼓励交易还应包括鼓励能够实际履行的交易。[10]以上观点是我国合同法学理上关于鼓励交易原则的基本认识。[11]有关鼓励交易原则的理论反思和进步应该以此为基础来进行,并着重对鼓励交易原则的正当性、内涵,以及它与其它价值目标的关系、作用方式和它与缔约自由的平衡等问题的省思。

   (一)鼓励交易原则的价值渊源

   一般认为,鼓励交易原则的正当性源自对经济效率的追求。[12]正是在这样的意义上可以认为,自1804年拿破仑法典以来,包括大多数受前者启发于19世纪通过的法典的商业精神都很明显。[13]我国《合同法》虽未直接规定以鼓励交易为立法目标,但立法方案规定的立法指导思想包括了“兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全”。[14]合同法与经济效率之所以具有如此密切的关系,是因为随着社会分工和商品经济的发展,无论是组织生产还是生活消费,社会资源的配置都主要是通过交换或交易行为即缔结合同并履行合同来实现的。按照法经济学的意见,合同本身是有效利用资源、实现资源优化配置,进而实现社会财富最大化的手段,这也是合同法效率价值的典型体现。美国法学家罗斯科•庞德也曾断言:“在商品经济时代,财富主要是由允诺组成的。”[15]这一著名论断更是为我国民法学者反复引用来说明合同法的重要性或者合同法之于促进经济效率的重要意义。[16]笔者认为,就此论断而得出的直接结论应该是,经济效率属于合同法的价值目标之一,而鼓励交易与其说是合同法的价值目标,还不如说是合同法实现效率价值的手段和方式。

   (二)鼓励交易原则的理论内涵

   鼓励交易原则以实现经济效率和社会财富最大化为目标,这就决定了鼓励交易原则的内涵应该包括以下三个方面。

   其一,鼓励交易应该是鼓励合法、自愿和可能履行的交易。如果把鼓励交易简单理解为尽量促成合同的成立、有效,那么确实“只看到了问题的表象”。[17]订立一个无法得到履行,甚至被撤销或宣告无效的合同,比从来没有订立这样的合同更加缺乏效率。因为,一方面,合同本身并未得到履行,交易没有最终达成,另一方面,反倒还需花费大量的成本来处理、矫正这样的交易。因此从效率的角度来看,如果一个合同因为无效、被撤销、自始客观履行不能而注定无法得到履行或即使履行了也要被回复原状,那么这样的缔约或履约活动还不如不要开始,已经开始的则应尽快结束。这样的情况下最终无论是涉及缔约过失责任还是违约责任,损害赔偿均非当事人积极追求的合同目的,而只是一种合同目的无法实现情况下的不得已选择,自然不应成为鼓励交易原则下的鼓励对象。例如,“对已经不能履行的合同,以鼓励交易为名使其有效,目的却在于令债务人负赔偿履行利益的责任,在绝大多数情况下,这不是鼓励交易原则的真义”。[18]鼓励交易必须重视所订立的合同的质量,以真正能够实现资源优化配置、实现效率价值为目标。因此,鼓励交易只能是促进和鼓励合法、自愿、可能履行的有效率的交易。就此而言,自始客观履行不能和大部分无权出卖他人之物的合同最终得到履行的可能性从一开始就完全没有或非常低,履行请求权很可能只能转化为损害赔偿请求权,因而是并非有效率的交易。

   其二,鼓励交易应该是鼓励最有效率的交易。鼓励最有效率的交易本身属于鼓励交易或者效率价值的题中应有之义。受限于既有观察视角,我国有关鼓励交易的制度构建主要聚焦于尽量促成当事人之间的合同成立有效履行、尽量限制合同的解除和违约等。然而,在当事人同时面临多项交易机会时,既有的理论和制度就显得有些力不从心。例如,于一物多卖之情形,根据《合同法解释二》第15条的规定,可能每一个买卖合同都是有效的。如果将鼓励交易简单理解为尽量促成合同成立有效履行,那么无论债务人向哪一个债权人履行,都是符合鼓励交易原则的,但是,如果按照鼓励最有效率的交易之原则,法律所应鼓励的就是最能实现资源优化配置的交易,其它有效合同只能选择违约和损害赔偿,这便是经济分析法学派的效率违约理论。[19]而在债务人主动或非主动违约的各种情形,强制履行责任并未充分考虑效率和能否实现资源的最优配置。[20]

   其三,鼓励交易所追求的经济效率最终是社会整体意义上的效率。“功利主义观点的突出特征是:它不关心——除了间接的——满足的总量怎样在个人之间进行分配”,因而鼓励交易原则必然以追求社会整体意义的效率为最终目标,而非仅仅以单个市场交易主体的效益为目标。[21]按照波斯纳的“财富最大化”理论,正义也是体现为财富总量的最大化,财富的损益如何在交易当事人之间进行分配无关宏旨。[22]当然,使当事人之间的交易变得更加便捷和有效率也能间接地促进社会整体意义上的经济效率,这甚至还是古典自由主义理论认为实现经济效率、社会财富最大化的方法。[23]在《欧洲示范民法典草案》起草过程中,效率原则被认为是许多争论和决策背后的原因,且具有两大相互重叠的方面——为了可能使用这些规则的当事人的效率以及为了更广泛公众的效率。前者具体包括“最少的形式上和程序上的限制”、“减少实质性的限制”、“规定有效的缺省规则”等措施,后者表现为经营者的告知义务、承认约定损害赔偿和纯粹经济损失、时效、预期违约制度等。[24]这两种“相互重叠”的效率都与社会财富在个人之间的分配没有直接关系。

   (三)鼓励交易原则的作用方式

古典自由主义的经济学说认为,依靠市场这只“看不见的手”和充分的自由竞争,资源的优化配置(包括经济效率的最大化)能够自动实现。这样看来,不对市场进行干预便是实现效率最大化的基本途径,人为地、有意识地干预经济运行(包括积极地鼓励交易)不仅不能促进经济效率,相反还可能是有害的。不过,随着凯恩斯主义和新自由主义等新的经济学说开始流行,在坚持自由主义的前提下对市场施加一定程度和方式上的干预被认为是必要的。按照凯恩斯主义,自由放任主义的缺点正是在于供给有余而消费不足,鼓励交易甚至是由国家直接投资和采购来刺激经济便具有了必要性和合理性。[25]当然,无论如何,市场经济模式下实现效率最大化的基础性方式还是市场主体的自由竞争,国家通过制定市场交易的法律规则来鼓励交易甚至直接参与市场交易来干预经济运行只在必要的情况下具有正当性。由此可知,鼓励交易原则的作用方式有积极和消极两种,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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