梁慧星:中国对外国民法的继受

选择字号:   本文共阅读 1683 次 更新时间:2011-10-25 23:41:42

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  一、引言

  

  中国历史上的中华法系,并无法律领域的划分,各种社会关系,均由同一法律调整,即学者所谓“诸法合一”。历代封建统治者虽重视法典编纂,但多为刑法之规定。其中涉及民事关系者,如户、婚、钱债等,也以采用刑罚制裁者为限,实质上仍属于刑法规范。[1]因此,中国民法是从外国民法继受而来。

  中国之继受外国民法,始于20世纪初的清代末期,迄今已百有余年。因继受外国民法,在中国创立了一个崭新的民法体系和一个民法学科,使中国的法律制度可能与国际接轨。[2]改革开放以来的民事立法,正是这一法律继受过程的继续。

  

  二、从20世纪初期至40年代的立法

  

  (一)第一次民法典编纂:《大清民律草案》

  中国之制定民法典,目的在于废除领事裁判权及变法维新。[3]1900年八国联军攻入北京,使朝野上下,达成共识:中国要富强,必须进行法制改革,学习西方法律制度。1902年(光绪二十八年),光绪皇帝下诏:参酌外国法律,改订律例。1908年民法典起草正式开始,至1910年底,民法典起草完成,名为《大清民律草案》[4],包括总则、债权、物权、亲属、继承五编,共计1569条。其中,总则、债权、物权三编,由日本东京控诉院判事松冈义正起草,亲属、继承两编由陈录、高种、朱献文起草。[5]其编制体例及前三编内容,是参考德国民法典和日本民法典。1911年进入审议程序,因10月发生辛亥革命推翻帝制,这一民法典未正式颁行。通过这一民法典草案,大陆法系特别是德国民法的编制体例和概念体系被引入中国,决定了中国近现代民法和民法学的走向。

  (二)第二次民法典编纂:《民国民律草案》

  中华民国成立后,继续进行民法典编纂[6],以《大清民律草案》为基础,予以增删修改,于1925年完成《民国民律草案》,仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编,共1745条。其中债权编改动较多,采用了瑞士债务法一些原则和制度。这部法典草案,最终也未正式颁行。但当时的司法部曾经通令各级法院可以将这一法典草案作为条理引用,可见,这一从外国继受而来的民法已在裁判实务中发挥其效力。

  (三)第三次民法典编纂:《中华民国民法》

  1927年4月国民政府在南京成立,1928年12月设立立法院,负责法典编纂工作。1929年1月,立法院设立民法起草委员会[7],从同年2月1日开始编纂民法典。至1930年12月26日,民法典各编全部完成[8],是中国历史上第一部民法典,名为《中华民国民法》。该法典包括总则、债、物权、亲属、继承五编,共29章,1225条。《中华民国民法》之制定,是以《民国民律草案》为基础,采用了德国民法的编制体例和概念体系,并参考了日本民法、瑞士民法、苏俄民法和泰国民法。

  (四)小结

  第一,中国之继受外国民法,采大陆法系特别是德国民法,是受日本的影响。其所以不采英美法,纯粹由于技术上的理由,并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系,并无优劣之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式继受。其所以不采法国民法而采德国民法,是因为德国民法制定在后,其立法技术及法典内容,被认为较1804年的法国民法典进步。[9]

  第二,《大清民律草案》和《民国民律草案》本采民商分立,于民法典之外,将另行制定商法典。但因意大利学者摩坦利尼(motanelli)首倡民商合一主义,得到各国学者赞同,瑞士民法、泰国民法和苏俄民法均采民商合一主义。因此,国民党中央政治会议第183次会议通过立法院院长胡汉民等的提案,决定起草民商合一的民法典。[10]但《中华民国民法典》之所谓民商合一,重点在于不另行制定商法典,而将属于商人通则之经理人、代办商,及属于商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等契约,订入民法典。在民法典外,尚有公司法、票据法、海商法及保险法等民事特别法。[11]因此,与现今意大利民法典和新荷兰民法典之彻底的民商合一,有程度上的差别。

  第三,对中国继受外国法的效果,有不同的看法。一些学者认为“继受的民法在总体上没有取得实际效果”。[12]这是因为《中华民国民法》颁布不久,即发生日本帝国主义侵略中国的事变,中国历经八年抗日战争和四年解放战争,长期处于战争状态,致使这一民法典不能发挥其作用,不是法律继受本身或者这一继受的民法典本身有什么问题。[13]1949年中华人民共和国成立,这一民法典被中央人民政府明令废除,现仅在台湾地区有效(以下称为中国台湾民法)。

  

  三、20世纪50和60年代的立法

  

  (一)50年代的民法草案

  中华人民共和国建立后,从1954年开始起草民法典,至1956年12月完成新中国的第一部《民法草案》,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。由于此后发生“整风”、“反右”等政治运动,致民法起草工作被迫中断。这一民法典草案,其编制体例和基本制度均参考1922年的苏俄民法典,标志着中国对苏联民法的继受。[14]值得注意的是,虽然这一草案是以苏俄民法典为蓝本,但由于该苏俄民法典本身是参考德国民法典制定的,这就决定了现今中国民法仍未脱离大陆法系中的德国法系。[15]

  (二)60年代的民法草案

  1962年,中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后,重新强调发展商品生产和商品交换,在此背景之下开始了第二次民法起草,至1964年7月完成《民法草案(试拟稿)》。该草案集中反映当时计划经济体制的特征和经济思想上的错误倾向,并受国际国内政治斗争的影响,企图既摆脱苏联民法模式又与资本主义国家民法彻底划清界限。起草者设计了一个全新的编制体例,仅分三编:第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。一方面将亲属、继承、侵权行为排除在法典之外,另一方面又不适当地将预算、税收等关系纳入法典,且整个法典草案一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等概念。这次民法起草工作因1964年开始的“四清运动”而中断。[16]这一民法典草案所留下的深刻教训是:在民法立法上,拒绝对外国民法的继受,盲目追求所谓中国特色,即使不是不可能的,也是不可取的。

  (三)小结

  第一,这一时期的两次民法典起草均因发生政治运动而中断。但深层的原因是当时中国实行单一的公有制和计划经济体制,整个社会经济生活的运行,依赖于行政手段和指令性计划,缺乏民法存在的社会条件。

  第二,这一时期正式颁布的民事法律唯有《婚姻法》(1950年)一部。各级人民法院审理的民事案件,主要是离婚案件和人身伤害赔偿案件,裁判的依据是《婚姻法》和“民事政策”。所谓“民事政策”,是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”。[17]例如,政务院《新区农村债务纠纷处理办法》(1950年10月20日),及最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年8月28日)。

  第三,因废除国民政府时期的全部法律(包括《中华民国民法》),国民政府时期的全部民法教材均被废弃,大学法律系直接采用苏联民法教材,请苏联专家授课。直到1957年才出版了第一部民法教材,也是改革开放之前中国唯一正式出版的民法教材。[18]这一民法教材,是在参考苏联民法理论的基础上编写的,表明中国对苏联民法理论的全面继受。

  第四,中国对苏联民法的继受,因1959年中国共产党对苏联共产党修正主义路线的批判而告终结。于是,苏联的法律和理论与资本主义国家的法律和理论一样,成为革命批判的对象,导致1964年的《民法草案(试拟稿)》拒绝继受一切外国法律。

  

  四、改革开放以来(1978年――)的立法

  

  (一)1982年的《民法草案(第四稿)》

  中国在经历“十年文化大革命”之后实行“改革开放”政策,从计划经济转向市场经济,民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月成立民法起草小组,至1982年5月起草了新中国第三部《民法草案(一至四稿)》。[19]《民法草案(第四稿)》,包括8编:第一编民法的任务和基本原则;第二编民事主体;第三编财产所有权;第四编合同;第五编智力成果权;第六编财产继承权;第七编民事责任;第八编其他规定。其编制体例和主要内容,主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。

  (二)1981年的《经济合同法》

  《经济合同法》包括7章:第一章总则;第二章经济合同的订立和履行;第三章经济合同的变更与解除;第四章违反经济合同的责任;第五章经济合同纠纷的调解和仲裁;第六章经济合同的管理;第七章附则。共47条。虽说是在《民法草案(第四稿)》合同编的基础上制定的,但受到苏联经济法学派的理论的强烈影响。[20]

  (三)1985年的《涉外经济合同法》

  为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要,1985年制定了《涉外经济合同法》。包括7章43条:第一章总则;第二章合同的订立;第三章合同的履行和违反合同的责任;第四章合同的转让;第五章合同的变更、解除和终止;第六争议的解决;第七附则。该法除法律名称保留了“经济合同”概念,留有一点苏联法律和理论的痕迹外,结构和内容主要是参考英美法契约法和《联合国国际货物销售合同公约》。是中国民事立法继受英美法和国际公约的开始。

  (四)1986年的《民法通则》

  《民法通则》是在《民法草案(第四稿)》第一编总则的基础上制定的,包括9章,156条:第一章基本原则;第二章公民(法人);第三章法人;第四章民事法律行为和代理;第五章民事权利;第六章民事责任;第七章诉讼时效;第八章涉外民事关系的法律适用;第九章附则。由于是以《民法草案(第四稿)》的总则编为基础,因此主要受1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典的影响。

  (五)1999年的新《合同法》

  为了适应发展现代化市场经济的要求,实现交易规则的统一和与国际接轨,1993年开始起草新合同法,于1999年3月15日通过。新《合同法》包括总则8章、分则15章共23章428条。该法采用了德国民法的概念体系,许多原则、制度和条文,可以从德国民法、日本民法和中国台湾民法上找到它们的原型。其总则和买卖合同部分,参考了《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。

  (六)小结

  改革开放初期的民事立法,所参考的是苏联和东欧社会主义国家的立法。以《民法草案(第四稿)》的合同编为基础颁布的《经济合同法》(1981年),及以《民法草案(第四稿)》的总则编为基础制定的《民法通则》(1986),均显现出1962年苏联民事立法纲要、1964年苏俄民法典、1978年匈牙利民法典和苏联民法理论、经济法理论的浓重色彩。1985年颁布的《涉外经济合同法》比较接近于英美法契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。1993年制定《合同法立法方案》时,起草人明确提出了“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区成功的立法经验和判例学说,并与国际公约和国际惯例协调一致”的指导思想。这一指导思想,在新《合同法》中得到了切实贯彻,我们看到这部法律采用了典型的德国民法的概念体系,许多原则和制度直接采自德国民法、日本民法和中国台湾民法,一些重要的制度直接采自英美法和《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)和英美契约法。从这一时期的立法,我们可以发现中国在继受外国民法的进程中,发生了所继受目标的转换:从继受苏联和东欧社会主义国家民法,转向继受发达的资本主义国家和地区的民法;从继受目标比较“单一”,转向继受目标的“多元”。

  

  五、目前民法典编纂中的主要争论

  

  1998年3月全国人大常委会委托9位学者专家成立民法起草工作小组,负责民法典草案的准备工作,原计划在2010年完成民法典编纂。由于中国之加入WTO,全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程,要求2002年完成民法典草案并进入审议程序。目前分别委托学者专家起草的各编草案[21]已经完成,2002年4月19日的专家讨论会着重讨论了民法典编纂的结构体例[22],(点击此处阅读下一页)

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