何勤华:中国近代民商法学的诞生与成长

选择字号:   本文共阅读 1174 次 更新时间:2010-12-22 11:19:59

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何勤华 (进入专栏)  

  

  摘要:在中国古代,既没有独立的民法部门,也没有独立的民法学科。近代,随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。民法的著作、教材、资料汇编和民商法教学都有初步的发展,出现了一批具有重要影响的民法学者和民商法学研究成果。经过法学界的共同努力,中国近代民商法学的框架体系已经确立,民商法学的风格也已经形成。但由于民法典及各单行民商法律颁行时间不长,学术研究总体上还停留在初级阶段,各领域的深入挖掘、研究还不够。

  关键字: 民商法学 民商分立 民商合一 大陆法系

  

  一

  

  鸦片战争以后,西方近代民法开始传入中国。1880年,在北京同文馆担任教习的法国人毕利干 (Billequin, Anatole Adrien,1837-1894)翻译出版了《法国律例》一书,其中近一半篇幅是民律部分。这可以说是西方资产阶级民法第一次正式传入中国。

  随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。1902年,由基督教会所设立之上海广学会出版了《泰西民法志》(英国人甘格士著,胡贻 翻译,上海蔡尔康删订),这是中国正式引入的第一部西方民法学专著。之后,在沈家本主持下,修订法律馆开始大量地翻译引进西方尤其是日本的民法学著作,如富井政章的《民法原论》、梅谦次郎的《民法讲义》、志田钾太郎的《民法总则》等。至1949年,中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种。

  除了著作、教材和资料汇编之外,民国时期我国学术界还发表了众多民商法学的论文,总数约有2500余篇。

  在民商法学成果出版发表的同时,中国的民商法学教育活动也开始勃兴。在1905年创办的京师法律学堂,民法学、商法学、与法学通论、宪法学、刑法学等一起, 分别是第一学年和第二学年的主干课程。之后,至1949年民国政府解体,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程。

  在上述背景之下,中国近代民商法学开始形成并日渐壮大。

  

  二

  

  在中国近代民商法学形成和发展的过程中,严献章、熊元楷、梅谦次郎、黄右昌、李祖荫、李宜琛、胡长清、曹杰、李谟、梅仲协、余 昌、王效文、王孝通、史尚宽等人的成果具有重要的意义,因此有必要对其中几部经典作品作一些比较详细的介绍与评述。

  (一)严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》

  《民法总则》一书,是中国最早一批从国外引入的民法学著作之一。原著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910)。编译者严献章、匡一、王运震生平不详,估计系赴日本留学法律者。严献章除了翻译本书之外,还翻译了日本国际法学家有贺长雄的《战时国际公法》(东京清国留学生会馆1907年版)一书。

  《民法总则》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为"法政丛编"第四种出版发行。

  本书作为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。下面略作评述。

  1.民法概述民法的性质可从六个方面来理解:一是民法是制定法,而非性法(自然法、习惯法);二是民法是国内法而非国际法;三是民法为私法而非公法;四是民法为实体法而非程序法;五是民法为普通法而非特别法;六是民法为随意法而非命令法。

  2.私权之主体私权之主体,讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本民法上,主体就是自然人与法人。民法上的自然人,首先必须具有权利能力,它因人的出生而产生,因人的死亡而消失。外国人的权利能力,以国际法为准。民法上的人,还必须具有行为能力,不具有者又分为下述四种情况:绝对的无能力(幼儿、白痴等)、限定的无能力(某些禁治产者如心神耗弱者等)、特别的无能力(已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子)、一般的无能力(年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力)。

  在私权之主体中,除自然人之外,就是法人。法人是一种拟制的人,因法律赋予它一种人格,从而能够享受权利和承担义务。法人之设立,必须符合法律之规定,要有官厅许可或符合设立准则以及法人成立之行为。法人的管理机关,一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而归于解散。法人解散时,对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。

  3.私权之客体关于私权之客体,学者的观点是有分歧的,有谓权利之目的为客体者的,有谓物是权利之客体者的。原著者认为,理解客体应从四个方面来把握:一是物权以其所有物为客体;二是债权以债务者履行之行为为客体;三是亲族权以他人或他人之行为为客体(如父亲惩戒儿子时,儿子就是客体;父亲让儿子履行某项义务时,儿子的行为就是客体);四是无形财产权以权利者之行为为客体(如著作权人、商标权人之行为等)。

  4.私权之得丧私权之得丧,主要有三方面的原因:一是法律行为,如因继承而取得遗产权、因订立契约买卖货物而取得所有权或转让所有权等;二是时效,如因先占满时效而取得土地及其他物品权,或因在时效期间内不行使权利而丧失所有权等;三是以上两者之外的法律上的原因,如著作权、专利权、商标权等无形财产权的获得或丧失,适用一些民法之外的特别的法律。

  原著者在阐述上述三个原因时,对法律行为、意思表示、契约、代理等作了详尽的论述。由于这些内容眼下学习法律者均都熟悉,故笔者不再展开。

  由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此,民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的, 故本书作为最早进入中国的日本民法著作(且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者),对中国近代民事立法和民法学的影响十分巨大,是中国近代民法学的奠基之作。

  (二)熊元楷编辑《商法总则》

  熊元楷,安徽宿松人,曾任民初直隶高等审判厅推事,除本书外,还编辑有《民法总则》、《民法债权总论》、《商法第四编有价证券法》等著作。

  《商法总则》一书,原是日本学者志田钾太郎(1868-1951)在京师法律学堂所作的讲义,经编辑者记录整理后,结合志田的商法著作一起编辑,由安徽法学社于1911年作为"法律丛书"第11册公开出版。志田商法全书由绪论和五编正文组成。五编正文的目次为:第一编总则,涉及总论、商行为、商业等三章;第二编会社(即公司),包括总论、合名会社、合资会社、株式会社、株式合资会社、外国会社、罚则等七章;第三编商行为,分总论、仲立(经纪)营业、取次(代销)营业、运送契约、寄托契约、保险契约等六章;第四编有价证券;第五编船舶。本册是第一编总则部分。

  1.商法之意义

  欲明商法之意义,必先解"商"之含义。对此,学术界有各种观点。志田钾太郎认为,所谓商,就是以得利益之目的,而有偿地取得货物且以之让渡于他人之营业。而商法,就是以商法典所决定之适用范围为标准之国内私法,与民法是私法领域中的基本法不同,商法是私法中的特别法,商法中未规定或未触及的事项,适用民法的规定。

  对民商合一和民商分立的利弊,学术界一直存在着争议,但最后中国还是采取了民商合一的模式,没有制定商法典,而仅仅在民法典之外,颁布了一些商事上的单行法律如公司法、票据法等。

  2.商行为

  商行为是商法上特定的法律行为,它决定了商事之范围以及商人之概念,故是商法上的核心内容之一,一般分为基础的商行为与附属的商行为两种。在基础的商行为中,又分为绝对的商行为与相对的商行为两种。前者依行为之性质而定,如交易所之交易、关于票据及其他商业证券之行为等;后者指于行为之性质外,还需要以此为营业,始得成为商行为的行为,具体包括为他人制造或加工、供给电气或瓦斯、运送、作业或劳务之承包、出版印刷或摄影等13种行为。附属的商行为,是指商人因营业所为之行为。商人之非营业之行为,如收养、婚姻等,则不算。这里的核心是要把握住必须是与营业相关者,才算商行为。

  3.商业

  商业,是指商行为的营业。它与事业有别,与一般营业也有别。从事实上观之,商业是事业之一种,如读书非商业,但也可以谓之事业;从行为上观之,商业是营业之一种,如矿业、渔业非商业,但也都可以称之为营业。

  商业之主体,称商人。各国商法,对商人都有定义。日本商法的定义为:用自己之名,以商行为为业者,称商人。商人除了自己劳动外,还使用一些辅助者。一般而言,辅助者有三类:(1)为商业主体之代理人而为商业活动的辅助者,主要在主体是未成年人、禁治产者或法人的情况下。此时,辅助者一般都是主体的监护人或法人的代表等。(2)以自己之名,因商业主体而为商业的活动的辅助者,主要是批发商、承运人等。(3)因商业主体而为媒介、传达及其他劳务的辅助者,如经纪人、经理、海员等。

  商人于其营业上因表彰自己所用之名称,曰商号。它在登记之前,仅是一种名称权;一旦登记之后,就化为一种专用权,他人不得再用同一或类似之名称。因此,商号属于财产权之一种,受法律保护。为使商业正常运行,必须要有营业所。如有多个营业所时,必须以一处为主营业所,其他各处为从营业所(分店)。商业的运行,还需要商业账簿、商业信书(信件、电报等)。这些,商法都有详细的规定。

  《商法总则》一书,是中国最早引入的外国商法学作品。原著者志田钾太郎,是日本著名商法学家。该书作为京师法律学堂的讲课笔记,虽然简略,但也融入了志田毕生研究商法的心得以及其从事商法实践的经验。概括地说,本书有两个特点:

  第一,本书以日本现行商法为经,以日本商法修正案为纬,与其他专据旧商法或新商法的著作不同,具有更为系统、更为综合之优点。即使与志田以往的著作相比,也给人以耳目一新的感觉。

  第二,本书的形式虽出自日本商法,但其精神则以最新学理为依据。它不以条文来诠释学理,而是以学理为原则自成体系,在体系的展开之中,结合立法的实践,结合商法典的相关条文。这是其区别于当时的其他同类作品的地方。

  (三)李宜琛著《民法总则》

  李宜琛是民国时期一位著名的民法学家,其作品除了本书之外,还有《现代物权法论》(北平好望书店1933年版)、《日耳曼法概说》(重庆商务印书馆1943 年版)、《现行亲属法论》(重庆商务印书馆1944年版)、《婚姻法与婚姻问题》(重庆正中书局1944年版)等。

  《民法总则》系当时教育部部定大学用书,由国立编译馆1944年出版,正中书局印行。全书分为绪论和本论两个部分。绪论涉及民法之意义、形式、编制,民法法规之种类,民法之解释适用以及范围,民法理论之变革,民法之研究方法等八章;本论部分涉及权利与义务、权利主体、权利客体、权利之得丧变更、权利之行使及保护等五章。

  1.民法之意义、形式和编制

  作者指出,在法律之中,又有公法与私法之别,两者的指导原理不同。前者为命令服从关系,后者为平等对立关系。民法属于私法,其规定者如亲子、夫妇之身分关系以及借贷、所有之财产关系等,都属于狭义上的社会生活,即市民个人生活关系。在文明社会,私法之中包括普通法即民法和特别法即商法两类。中华民国民法虽然采取民商合一主义,但有些商法内容如公司、保险、海商和票据等,仍然以单行法规的形式存在。因此,本书所述主要指以普通法形式存在的私法,即民法的基本原理。

  关于民法的形式,讲的是民法以何种形式存在,用法律术语来说,就是法律渊源问题。在中国,民法的形式除了民法典之外,还包括实质意义上的民法,如特别民法法规(土地法等)、民间习惯、法院之判例以及法律之原理(法理)等。

  在民法的编制之部分,作者对民法在西方的历史、中国清末民初历次起草修订民法的经过以及1931年完成的中华民国民法作了概述。

  2.民法之解释适用

  作者指出,以抽象之法律规范,应用于具体的生活现象,就是法律的适用。如"债务人应偿还其所负之债务"为一法律规范,某甲负有若干债务为一事实,这一事实就适用上述法规。因此,法律之适用首为认定事实,然后就所应适用之法律规范研讨解释,以明了确定其内容,从而获得一解决问题之结论。

  在中国,由于民法规范主要是从国外移植而来,国人所不熟悉、不习惯的法律用语随处可见。因此,对民法作出解释就是非常必要的了。作者指出,民法之适用范围主要在三个方面:一是关于"时"之效力,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2004年第1期

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