罗文燕:服务型政府与行政法转型——基于“善治”理念的行政法

选择字号:   本文共阅读 998 次 更新时间:2010-03-18 11:19:45

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罗文燕  

  

  【内容提要】服务型政府无论是从理念还是从制度上都向行政法提出了挑战。服务型政府之服务的内涵包括作为服务之核心的“生存照顾”、基于生存前提下的个人发展和借用私法的方式履行服务职能三个层次。我们可以通过对“依法行政”原则之重新解释来为服务方式的多样性提供合法性依据。全面建设服务型政府,行政法需要从给付行政、参与行政和透明行政等三个方面实现观念和制度之转型,以确保政府能够在提供服务的过程中实现“善治”

  

  【关键词】服务型政府 给付行政 参与行政 透明行政

  

  一、一个实践性的话题

  

  对服务型政府所达成的共识——无论来自于知识界还是实务界,在一定程度上都是源于对当下公共治理中时隐时现的危机所作的反思。然而,共识的达成仅仅是解决问题的第一步,且还是未迈出的一步,与此相关的林林总总的问题堆积在一起,总是让人对下一步应当如何起步不知所措。尽管如此,我们必须坚定地走出这一步。

  “依法行政”是政府维持自身合法性的基本原则。服务型政府的兴起虽然会使政府放弃某些行为,但也会拓展出新的领域。在这样的背景下“依法行政”原则需要重新诠释,进而,当下的行政法也应当回应,从而推进行政法的转型。无论行政法如何转型,权利永远必须置于行政法之中心地位。权力必须臣服于权利,并为权利的实现“鞠躬尽瘁”。正如有学者所说:“从公民权利实践角度,国家权力不仅要保持理性的克制态度从而减少自身侵害公民权利的可能性,同时还需积极提供保护,以使公民权利免受国家权力的不正当侵害。”①

  既然我们已将建设法治国家作为一个国家和社会稳定发展的战略目标,那么服务型政府的建设不仅是一种法理的建构,更是一种实践理性。因为,“我国建设服务型政府,初级目标是达到全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居五个方面,涉及教育、医疗、劳动分配、城乡建设和社会保障领域”。②

  在这个过程中,行政法理论与规则体系必须尽快完成自我革命,在政府职能转变过程中实现自己应负的历史使命。

  

  二、服务型政府之服务的展开

  

  在传统的宪政理论框架中,政府的活动被严格限制在代议制机构给出的法律规则之内,消极地扮演着“守夜人”的角色。因为自由主义的奉行者深信,市场可以解决“私域”中的所有问题,无须政府到市场中去“指点江山”。然而,“市场失灵”所产生的社会问题迫使自由主义者们放下了原有的自负,政府适度干预市场是理所当然的。与西方国家相比,我国的情形则截然相反。1978年之前我们拥有一个无所不能的“全能政府”,国家居高临下地全面管制个人的一切活动,结果是窒息了社会的活力。改革开放之后,因经济发展的需要,政府必须从原有的治理领域全面后撤,将“地盘”让与市场机制来调控。而政府的职能重心应当转移到为社会提供服务。“政府不仅是执法者与管理者,也是一种货物与服务的提供者,它既非万能的强者,也非绝对地代表理性。”③服务型政府的理念由此形成。

  我国没有发达的市场经济历史,但有着悠久的、以民为本的儒家思想传统。正如杜维明教授所言:“在东亚社会,包括受到儒家文化影响的社会,有个基本的信念,我最近强调地提出这一点,即政府不仅可以扮演积极的角色,而且政府有责任要为这个社会进行合理的分配。”④在这里,政府“积极的角色”、“合理的分配”职责,均为服务之题中应有之义。由此观之,当下我国政府履行服务职责,即便没有“市场失灵”的理由,也具有浓厚的传统政治文化的正当性。

  政府提供的服务并非没有边界。“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的,市场竞争机制能够调节的,行政组织或者中介机构能够解决的事项,除法律另有规定的外,行政机关不要通过行政管理去解决。”⑤“有困难找警察”虽然具有政治上的正当性,但它当然并不都是服务的具体内容。⑥笔者认为,服务的内涵应当次第展开如下。

  (一)作为服务之核心的“生存照顾”

  市场机制给个人带来了获得财富的公平机会,但也同时伴随着个人丧失生存基础的危险,这是所谓“市场失灵”所产生的后果之一。政府既然从个人的市场活动过程中收取了用于确保其自身正常运转的“费用”(税收与规费),就当然负有了保障市场竞争中的“失败者”、“弱势者”基本生存的义务;没有这样的“生存照顾”,也就不可能形成健康的市场机制。“服务行政就是强调政府必须提供各种不同的服务措施,给公民和组织以‘生存照顾’。例如建立妥善的公用事业、社会救济、文化事业、社会保险等制度,使国民在生活、工作、教育等方面得到国家最多的服务和最大的照顾。”⑦因此,“生存照顾”必须置于服务型政府服务的核心地位,并以此为中心匹配相关的制度。

  (二)基于生存前提下的个人发展

  政府的服务不能止步于仅为个人提供“生存照顾”亦即解决温饱问题,而应当以宪法层面上社会基本权利的实现为宗旨,为个人在确保其生存的前提下实现人格上的全面发展提供方便。“所谓的社会基本权,即是每一个人均有的通过经济安全保障措施,维持个人独立自主以及人格尊严价值的权利总和,涉及到社会安全、普遍生活标准、社会保障和健康权。”⑧如有的地方政府规定,零就业家庭一旦提出就业申请,受理部门必须在7天之内,提供岗位。⑨这是服务型政府的当然职责。当然,对于政府的职责而言,它只要公平地提供这样的一种就业机会,即已满足了服务型政府的基本要求。至于那些挑三拣四的就业申请者没有“就业”,就不能归咎于政府的“无能”与“失职”了。

  (三)借用私法的方式履行服务职能

  在传统的行政法理论上,政府实现行政法任务的基本手段是行政行为,即“命令—服从”的行为模式。这与行政法的任务主要限于公共管理有关,如“秩序行政”。在服务型政府之下,公共管理依然是政府不得不完成的行政法任务,尤其在我国这样行政秩序发展极不平衡的社会中,政府更是需要关注基本社会秩序的维持。“与秩序行政不同,服务行政不承担框定社会基本秩序的职能,它以造福公民为目标,在性质上属于形成性的授益行为,因而在行为方式上,行政机关既可以采取传统的公权力行政方式,也可以采取行政私法行为方式。”⑩但是,当提供服务也成为政府的行政法任务之后,基于服务内容所引发的实现行政法任务之方式转变,同样成为行政法的一个独特现象。“公法功能定位从公共管理的桎梏上解放出来,在保留必要的公共管理功能的同时,强化和优化公共服务。”(11)从西方国家行政法发展的经验看,一方面政府原有的职能不断地收缩;另一方面,借用私法的方式履行服务职能已成为一种趋势,如公用事业中的水、电供给“民营化”。“当代发达国家行政改革的一个重要经验,是一方面将公共服务部门从对行政组织的依附中剥离出来并给予充分的业务活动自主权,另一方面又通过一系列制度安排强化对其业务活动的监督和约束。”(12)正如有学者所说:“在这种政府职能的缩减过程中,政府仍然可能采取传统的行政控制手段对民营福利机构进行控制,其中以行政许可最为重要。”(13)

  在现代经济学看来,“现代政府最本质的特征在于对其角色的基本设定,即按照公众的意愿和偏好提供公共物品和服务”。(14)我国自20世纪90年代尤其是21世纪初以来,建设服务型政府的理念已逐渐深入人心。2008年3月5日,温家宝总理在《政府工作报告》中指出:“加快建设服务型政府。进一步转变政府职能,健全政府职责体系,在加强和改善经济调节、市场监管的同时,更加注重履行社会管理和公共服务职能,着力改善民生和加强社会建设。”(15)比如,农村义务教育阶段的学生全部免除学杂费、对艾滋病等重大传染病患者免费救治、城镇职工基本医疗等保险制度覆盖面显著提高以及廉租住房、经济适用住房的供给等,均为服务型政府的具体实践。同时,在方便民众办事方面的制度建设上,政府也有良好的表现。目前,全国大多数县级以上地方政府和部分中央国家机关建立了行政服务中心,全国已建立综合服务中心2100多个。(16)例如,广东省广州市建立了市政府政务服务中心,审批部门集中办公,审批事项统一受理,程序简化、流程优化、公开透明,规范监督行政许可行为,提高了行政效能。(17)与此同时,随着《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)的实施,中央和地方政府开始分期分批对行政许可项目和非行政许可项目进行清理,旨在实现政府职能的转变,满足服务型政府的需要。“据统计,国务院这两三年来共分三批取消和调整了1806项行政许可项目和非许可项目。31个省、自治区、直辖市政府和58个国务院部门,共清理行政许可项目25797项,取消8666项,调整1841项;清理行政许可依据25554项,废止3981件,修改2493件;清理行政许可实施主体2389个,保留1932个,取消302个,调整71个。”(18)当然,简单地清理行政许可项目并非可以保证服务型政府的实现,也就是说,服务型政府从某种意义上说需要政府经历一次“脱胎换骨”的磨难,尤其是在利益多元化的社会背景下,政府如何运用行政权实现社会财富的公正分配是其所面临的一项重要任务。“服务型政府强调政府的作用集中在公共产品和公共服务的提供上,它的管理哲学是实现社会正义,它的主要职责是实现和保障社会公正,其基本任务是实现城乡、地区和各个阶层的均衡、协调发展。它在进行社会管理时必须严格遵守法律,认真履行公共服务的职能,接受权力机关和社会公众的监督。”(19)因此,服务型政府之服务并非仅仅是对行政相对人的一种利益给付,更是一种理念和职能的转变。

  

  三、面向服务型政府的行政法之回应

  

  服务型政府的理念与实践虽然没有彻底解构行政法体系,但也在相当程度上冲击了以行政行为为中心的行政法体系。“服务型政府首先要求政府从‘全能政府’转变为‘有限政府’,改变政府直接控制生产、交换、分配的每一个环节,几乎垄断资源配置、收入分配等所有职能的状况,将政府职能定位在政策制定、秩序维持、体制创新、社会整合等方面,坚持弥补‘市场失灵’和补充性原则,从而实现市场职能与政府职能的协调。”(20)由于政府在提供服务过程中的许多活动无法纳入行政行为规范体系进行调整,势必要求行政法进行必要的自我革新,从而适应服务型政府的需要。“‘权利’更多的是感受到法律的温情,而‘权力’则更多的是感受到法律的掣肘。”(21)从这个意义上说,行政法的转型势在必行。

  (一)给付行政

  与“干预行政”不同的是,“所谓给付行政,又可称为服务行政或福利行政,系指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。(22)这种行政活动在原有的行政法体系中几乎是不存在的,即使有的行政行为也具有给付行政相对人利益的性质,如行政许可,但它往往不是该行政行为的宗旨与目的所指向的,甚至可以看做仅仅是一种反射效果。由此观之,现有的行政法学理论体系已经不能适应具体的给付行政实践。

  现代行政法意义上的给付行政主要是供给行政、社会保障行政和资助行政。(23)政府在实施给付行政过程中,需要获得更多的裁量空间,对“依法行政”之原则必须基于具体的行政实践给予重新解释。因为在以干预行政为核心的行政法体系下,政府对外进行的行政活动必须具有法的依据,它必须严格受制于法律保留原则。之所以如此,是因为行政活动或多或少会对行政相对人的合法权益产生不利影响。“此种定位,使行政权背后的国家强制力所形成的支配效果,得到了无限放大。”(24)因此,对行政权加以严格控制便成了行政法的基本功能。然而,在给付行政下,政府的行政活动是给予行政相对人利益,“即给付行政的内涵,狭义上说就是政府对公民提供物质帮助的职能”。(25)这与干预行政的法律效果完全不同。在这样的情形下,原有的行政法理论体系,诸如“依法行政”原则等,是否必然适用于给付行政领域,显然不能作出简单的“是”或者“不是”的回答。

  正因为如此,行政法体系必须从原来的以干预行政为中心的单线结构,发展出与之平行的以给付行政为中心的双线结构。也就是说,在保留现有的干预行政理论框架的基础上,构建出另一个给付行政的理论框架。

  (二)参与行政

  行政是一个过程。在传统行政法理论体系中,行政相对人处于被动接受行政行为的消极地位,在相当程度上成为行政权所支配的客体。行政相对人只有在行政过程结束之后才知道行政结果并可据此提起行政救济,而对于此前行政过程中发生的事情,行政机关没有告知的义务,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:法商研究2009年2期

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