杨建顺:论给付行政裁量的规制完善

选择字号:   本文共阅读 448 次 更新时间:2015-03-04 23:04:33

进入专题: 给付行政   裁量   准则   功能性责任   组织内裁量   相对性  

杨建顺  

   摘要:  讨论法治思维、法治政府评价的问题,就离不开对行政裁量的考察。考察行政裁量的本质论,就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法的再认识。探讨自由(便宜)裁量和羁束(法规)裁量的区别问题,不仅有助于把握行政裁量司法统制的界限和基准,而且有助于促进法规范的制定和解释之完善。结合给付行政的增大和裁量权的扩展这种世界性发展趋势,在给付行政领域建构符合该领域特点和规律性的行政责任论,裁量规制和裁量机制本身的完善必不可少。在具有较强裁量性的给付行政领域,宜进行功能性、程序法性的合目的性裁量,而运用和“羁束裁量行为”相对应意义以外的“自由裁量行为”观念,则是不适宜的。在给付行政领域,需要根据每个受给者的具体情形展开具有针对性的、各种各样的灵活应对,这种特点决定了该领域的裁量需要更广阔的空间,同时也需要完善相应的程序和准则,确立基层工作人员状况判断的优位等独具特色的权力运用规则,重视和强调规制手段的活用。

   关键词:  给付行政 裁量 准则 功能性责任 组织内裁量 相对性

  

引言

   中共十八大报告要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。①这里所说的“法治思维和法治方式”,恰是法治行政原理的核心价值。对于推进法治政府建设来说,提倡“法治思维和法治方式”,亦即强调程序法治和实质法治的有机结合,重视过程论和利益均衡论的视角。唯有运用法治思维和法治方式,才能依法、合理地行使权力,充分、及时地实现权利。而行使权力和实现权利,皆须“依照法律规定”确立相应的秩序,以法规范为基础,以明确的标准规定、完善的操作规程为支撑;当法规范、标准和规程不足之时,则辅之以理以情。而相应的变通之举,其自身应当成为既有法规范、标准和规程的重要组成部分。

   行政主体行使国家的行政权,一方面须受法规范的羁束,另一方面须适应社会千变万化的复杂事态。由于行政事项繁琐,而客观情况和形势变动不居,所以,法规范的规定往往难以避免滞后,难以做到绝对周延,对各种不同情形很难规范无遗,不同规范之间难免存在不一致性。法规范的这些特点决定了,如果完全拘泥于法规范的具体条款,有时候将难以达到便民、利民和实现公共利益的行政目标。因此,法规范对某些事务允许行政主体行使职权时,在进行相应授权或者委托的同时,亦应设定相应的裁量空间,允许行政主体在行使职权的过程中对相应事务进行(自由)判断。这种“行政裁量”权即便在个别情况下可称之为“自由裁量权”,也并非完全的放任自流。

   关于行政裁量的问题,我曾经连续两年先后写过两篇文章 [1]63-72 [2]3-17,并在后来的拙著中对前面写下的文字进行了收录,对相关内容加以整合,也提出了“行政裁量的运作及其监督是一个永恒的研究课题”之命题 [3]501-526。不过,对于这个“永恒的研究课题”,我在之后的数年并没有继续进行专门研究,而是将研究重点置于了给付行政方面。近年来,在研究给付行政的过程中,尤其是在思考给付行政的法原理 [4]11-21,探究法律保留原则等法治行政原则在给付行政领域的适用问题的过程中,伴随着不断明晰化的问题意识和渐次累积的研究素材的增多,使我更确切地认识到裁量权对于给付行政的深入展开具有远比在其他行政领域重要的意义。切实了解和把握这种不同领域、不同阶段的差异性,对于法治政府评价体系的科学建构来说,具有重要的方法论支撑意义。

   2009年11月14日,西北政法大学行政法学院举办“现代政府与行政裁量”研讨会,为我就行政裁量问题展开再度思考提供了重要的契机。我为参加该研讨会撰写并提交了《论给付行政中的裁量权》。②2010年春,我承担了中国人民大学法学院重点标志性研究课题“行政过程中的权利形成与纷争解决机制”,其中设两章,分别是“行政裁量与权利形成”和“行政裁量与纷争解决机制”。在该课题相关研究的过程中,痛感给付行政裁量的总论性课题亟需深入研究。此外,2010年以“论给付行政中的裁量权”为中国人民大学法学院博士生授课,在和学生们互动的过程中进一步斟酌,进而冷处理了一个学期之后,为参加比较行政法研究所2010年年会而再度打磨 [5]。此后的两年半,该问题一直在研究中。2013年8月16~19日,以“法治中国背景下的行政法治”为主题的中国行政法学研究会2013年年会在哈尔滨举行,又一次为我提供了完善该研究成果的契机。本文是在对笔者当时提交的同名参会论文进行修改的基础上完成的。

   在本文的最初构思阶段,我曾试图将行政裁量置于给付行政的各个领域分别进行考察,在分别厘清给付行政各个领域中行政运作特点的基础上,深入探讨该领域的裁量权与其他行政领域的裁量权之异同,以为相关制度和机制的建构和完善提供一定的参考或者借鉴。但是,写作过程中,随着相关资料积累的增加,我认识到给付行政裁量的各论性课题还需要大量基础性研究成果的积累,宜于作为一项长期性的任务,于是,各论性课题的研究也只好留待他日。我抓住研讨会、授课和年会所提供的契机和动力,对行政裁量研究展开了持续性再检讨,结合自己延续了数年并决意继续致力于其研究的给付行政领域,将题目确定为能够把给付行政和行政裁量结合起来研究的《论给付行政裁量的规制完善》。

   自从参加中国行政法学研究会2013年年会后,我对拙稿的打磨工作一直处于进行时,却也因为诸多原因而进展缓慢。沉淀近一年来,除了补充相应注释,使其更具论据充分性和内容现代性外,还对部分表述进行了调整、润色,使其尽量褪去“翻译”色彩,尽可能结合中国实践状况和理论界的相关研究成果,从总体上进行了再度审视和确认。

   本文将在探讨行政裁量相关问题的基础上,结合以满足和保障人民的生存权与受益权为崇高使命的现代国家主要职能的变迁和发展,重点对给付行政领域中行政裁量的课题进行探讨,适应一系列机制和制度的转换尤其是给付行政法律制度的转换,为给付行政领域中的裁量权及相关制度建设提供相应的理论支撑。在这层意义上,可以说本文的目的和任务主要在于揭示给付行政裁量的总论性课题,运用行政法学、行政学和社会福祉学的方法,为将来展开各论性研究奠定基础,为准确而全面地把握给付行政中的裁量权提供一定的参考,凸现行政法建设和行政法学研究的发展方向,同时,通过对给付行政裁量的多层性、多样性、发展变动性和利益均衡性等规律的揭示和探究,对中国推进法治政府和法治政府评价体系的科学建构提供一定的参考和借鉴。

  

   一、一般行政裁量的理论构成

   在现代国家,对行政主体的判断过程本身进行统制的手段在不断地延伸着,尤其是通过“程序性侧面”进行统制越来越受到各国的重视,并得以广泛运用 [3]255,766。这是值得充分肯定的,也是值得认真研究的。考察行政裁量理论本身的形成和发展历程 [6],对于准确把握行政裁量权、推进实务层面的制度建设和理论层面的深入研究,都具有重要意义。从一般行政裁量的理论构成来看,各国具有较强的一致性,多由概念、特征和基本原则、基本制度的考察以及对现有理论和制度的反思所构成,相关研究成果亦可谓汗牛充栋。本文不进行如此体系性考察,而是选择其中围绕行政裁量本质论的相关讨论,进行梳理和评析,以为准确把握行政裁量和给付行政裁量提供准确的向度性支持。

   (一)行政裁量的本质论

   考察行政裁量的本质论,就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法③的再认识。这是因为,正是围绕着要件裁量说和效果裁量说的探讨,才形成了“行政裁量的本质论”。在日本,有人将要件裁量和效果裁量的讨论本身作为“自由裁量的本质论”来理解 [7],而在德国,这种分类本身并不是作为自由裁量本质论的唯一构成要素来展开的,而是只将其作为“自由裁量的本质(Das Wesen des freien Ermessens)”问题的要素之一。随着人们对行政裁量认识的加深,区分要件裁量说和效果裁量说的命题受到了诸多挑战,时间裁量说、程序裁量说以及事实认定裁量说等受到重视 [8]286-287。尤其是针对从前较多使用的“自由裁量”(freien Ermessen,freies Ermessen)这个概念,形成了诸多不同的观点,呈现出众说纷呈的局面。虽然人们的表述各有不同,但是,对于被视为行政法精髓之所在的行政裁量的本质 [3]序1,只要是对行政裁量问题有过真正深入研究的人,都不会否认其在于“选择”和“判断取舍”的空间、幅度或者余地。伴随着行政法规范的发达和完善,有人试图否定要件裁量说和效果裁量说的二分法,甚至对这种区分的意义予以全面否定,主张只要按照法规范去做就可以了,没有必要对裁量处于何种阶段或者方位加以区分。这是由于对人类有限理性的制约缺乏足够深刻的认识所致之武断。

   如果说法构造上只能对法律问题范围内的裁量问题进行一元性把握和考虑的话,那么,从前将法律问题和裁量问题理解为不同领域的二元存在,并以此为前提进行要件裁量说和效果裁量说的分类,其方法论是值得商榷的。并且,要件裁量说和效果裁量说所探讨的所谓“行政裁量的本质论”,其实是围绕裁量存在于何处的问题而展开的讨论,很难揭示裁量的“本质”。在这一点上,其实时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说也都相同。要件裁量说认为,行政裁量的本质在于对属于法律要件的事实认定乃至将事实适用于法律要件的过程(尽管也有人认为这种观点中的“事实认定”只是单纯的事实问题,而并非裁量问题);效果裁量说则认为,行政裁量的本质在于对何时采取何种行为进行行为选择 [9]。可见,将该分类方法作为行政裁量的本质论来把握,在方法论上是值得商榷的。

   不过,需要强调的是,就如同公法、私法二元论 [10]168并不会因为近来一元论的主张变得有力而失去其自身独特的学术指引价值乃至立法政策指导意义一样,要件裁量说和效果裁量说这种分类方法并未因为其方法论上的不足而完全失去其存在的意义,故而不仅不宜一概而论地予以否定,而且有必要充分认识其在法规范结构论和立法政策论层面的重要意义,并进一步展开深入研究。

   伴随着法治行政的展开,各种行政裁量统制论得以形成并不断完善,与裁量相关的各种法规范得以逐步建立和完善。在这种背景下,依然拘泥于裁量存在于要件还是存在于效果的问题,似乎没有必要了,正如同“有法必依”所揭示的那样,只要法规范做出了规定,行政活动的推行者依法采取行动就可以了。然而,这种理解具有将法规范适用过程简单化的危险,因而在运用中需十分谨慎,它只适合于作为执法层面的法规范适用一般论来把握,并不适合于作为具体执法中的准则,更不能将其作为否定要件裁量说和效果裁量说这种分类在立法政策层面的意义。换言之,在立法政策层面,基于对要件裁量说、效果裁量说乃至前面提到的时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说等所阐述的裁量所在之深刻认识,才能为相关制度的建构和完善提供相应的支撑和保障。

   从理论上说,要件裁量说和效果裁量说这种分类,其本身也存在与一元性把握相结合的可能性,而且在立法政策层面充分运用这种分类方法,更有助于准确把握行政权的本质,有助于准确认识和掌握行政裁量的构成和分布情况,进而有的放矢地制定或者完善相关法规范。在行政执法层面准确掌握这种分类方法,有助于指导执法者准确理解法规范并将其运用于个案之中,构成选择判断的重要支撑,从而实现个案正义,彰显行政裁量在目标价值和手段价值均衡上的至关重要性。

总之,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《哈尔滨工业大学学报:社会科学版》

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