撤销工信部软[2009]226号文件的建议书

选择字号:   本文共阅读 2464 次 更新时间:2009-06-14 11:19

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魏永征   周泽  

国务院负责同志:

我们分别是关心国家法治建设,关注并致力于促进国家机关依法行政的中华人民共和国公民魏永征(香港树仁大学教授)、周泽(中国青年政治学院副教授、北京问天律师事务所律师)。

我们发现,工业与信息化部6月9日发布的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(工信部软[2009]226号),违反《反垄断法》等法律,且根本缺乏科学性与合理性,特建议国务院予以撤销。

一、关于工业和信息化部推广“绿坝-花季护航”软件的事实

6 月9日,工业和信息化部以工信部软[2009]226号文件发布了落款日期为2009年5月19日的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》,明确要求,在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本;进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。通知对安装软件的时限也作了要求:计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作,2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。通知还要求“绿坝-花季护航”软件提供者应采取积极措施,支持计算机生产企业开展预装相关工作;计算机生产者和 “绿坝-花季护航”软件提供者在2009年内应按月向工业和信息化部软件服务业司报送上月计算机销售数量、过滤软件预装数量及工作建议,自2010年起于每年2月底之前上报上一年度数据。

据工业和信息化部的通知称,工业和信息化部、中央文明办、财政部按《政府采购法》有关要求,使用中央财政资金买断“绿坝-花季护航”绿色上网过滤软件(以下简称“‘绿坝-花季护航’软件”)产品一年使用权及相关服务,供全社会免费使用,目的是为构建绿色、健康、和谐的网络环境,避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害。

二、工业和信息化部推广“绿坝-花季护航”软件的行为性质

工业和信息化部要求计算机销售前预装“绿坝-花季护航”软件的行为,是严重违法的,也缺乏科学性和合理性,应该予以撤销。

首先,工业和信息化部的行为是违法的。

1、工业和信息化部的行为,系变相限定他人购买其指定的经营者的商品,违反了《反不正当竞争法》的规定。

《反不正当竞争法》第七条规定,“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动”。

工业与信息化部发布通知要求计算机厂家在计算机出厂前预装由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司提供的“绿坝-花季护航”软件,虽然无需计算机厂家支付软件使用费,但因软件使用费系由国家支付,而且只能使用一年(“通知”不提一年之后继续使用,用户是否还得交钱),实际上是变相限定他人购买其指定经营者的商品。这明显违背了《反不正当竞争法》第七条的规定。

2、工业和信息化部的行为系滥用行政权力,排除和限制竞争,违反了《反垄断法》的规定。

《反垄断法》第八条规定、第三十二条、第三十七条分别规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”;“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”;“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”。

过滤不良信息的软件,是一类产品。同类产品的不同生产商之间无疑存在竞争关系。开发、生产与“绿坝-花季护航”软件类似的软件产品的企业之间,相互享有公平竞争的权利。

据媒体报道,目前市场上大多数家用电脑,不分品牌、型号几乎都预装了与工业与信息化部推广的“绿坝-花季护航”软件功能类似的软件,只不过名称和界面不同。目前金山等安全软件都可以提供类似功能,甚至微软vista系统也预置了相关功能。

工业与信息化部要求计算机预装“绿坝-花季护航”软件的行为,实际上是限制和排除其他同类软件经营者与“绿坝-花季护航”软件经营者的竞争。这明显违背《反垄断法》第八条、第三十二条、第三十七条的规定。

3,工业与信息化部的行为,违反了《产品质量法》的规定。

计算机作为一类产品,对其产品质量,国家有着具体的标准。在计算机产品质量标准中,并无安装“绿坝-花季护航”软件的规定。工业与信息化部要求计算机预装“ 绿坝-花季护航”软件的行为,实际上是在计算机质量国家标准之外,另行提出了新的标准,对生产者强加了《产品质量法》之外的产品责任和义务,是没有法律依据的,是一种违法行为。

4、工业与信息化部的行为,违背了《消费者权益保护法》的规定

《消费者权益保护法》第九条规定,“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”,“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”,“消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选”。

“绿坝-花季护航”软件作为商品,是否使用,消费者有选择的权利。工业与信息化部要求计算机预装“绿坝-花季护航”软件的行为,实际上剥夺了消费者(包括直接的消费者计算机厂家及间接的消费者计算机用户)对类似软件商品的选择权,违背了《消费者权益保护法》第九条的规定。

5、工业与信息化部的行为,违背了《民法通则》和《合同法》的原则。

《民法通则》第三条、第四条分别规定,“当事人在民事活动中的地位平等”;“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《合同法》第三条、第四条分别规定,“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”;“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。

“ 绿坝-花季护航”软件的提供者与计算机厂家及电脑用户之间,完全是平等的民事主体。彼此之间有交易的自由,相互缔结合同应遵循平等、自愿的原则。工业和信息化部要求在计算机厂家计算机出厂前预装由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司提供的“绿坝-花季护航”,实际上是工业与信息化部强行为计算机厂家与“绿坝-花季护航”软件提供者设定权利义务,违背了订立合同的自愿原则。同时,也使作为合同当事人的“绿坝-花季护航”软件提供者与计算机厂家之间,处于完全不平等的地位。这显然违背了《民法通则》和《合同法》的规定。

作为“绿坝-花季护航”软件提供者的金惠公司总经理张晨民接受媒体采访时说:“电脑厂商必须提供这一软件,但用户完全可以随意卸载。”在此,我们看到,软件提供者俨然已经把自己当成计算机厂商的“领导”,而对计算机厂商发号施令了。这正是《民法通则》与《合同法》基本原则被工业与信息化部破坏的结果!

其次,工业与信息化部的行为,违背了《联合国人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的规定,造成了不良国际影响。

《联合国人权宣言》第十九条规定,“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。

《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定,“人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。对该权利的限制“只应由法律规定”并为“尊重他人的权利或名誉”以及“保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德”所必需。

我国业已在《宪法》中规定“国家尊重和保障人权”。最近又在《国家人权行动计划》中鲜明提出保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权,体现了对上述国际原则的认同。

工业与信息化部的行为,实际效果是限制电脑用户通过互联网络获取某些信息,但这个通知显然不属《立法法》规定范围之内的有效法律文件,无权作此等限制。而且名为保护青少年,实际上对所有计算机用户都予以限制,显然大大超出了为“尊重他人的权利或名誉”以及“保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德”所“必需”的范围。

工业与信息化部的行为,已经受到了国际舆论的批评,值得重视。

再次,工业与信息化部的行为缺乏科学性与合理性。

工业与信息化部发布通知宣称,要求计算机厂家在计算机出厂前预装“绿坝-花季护航”软件,目的是“避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害”。然而,对什么信息是“不良信息”,具体包括哪些内容,目前法律均无明确界定,相应软件的推广使用是否会将计算机用户真正需要的非“不良消息”一并过滤掉,令人忧虑。而且,“避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害”只需要在青少年使用或可能使用的电脑上安装就可以了,完全没有必要对所有计算机上安装“过滤不良信息”的软件。需知,青少年都是有监护人的,没有监护人会不对青少年负责任,有可以过滤“不良信息”的软件而不考虑使用!

据媒体报道,一些杀毒软件也有工业与信息化部推广的“绿坝—花季护航”软件类似功能。其中目前国内杀毒软件市场上前两名金山毒霸和瑞星杀毒软件都在其个人防火墙软件中内置了“家长保护”的操作模块除杀毒软件之外,类似天网等防火墙软件也提供类似功能。与绿坝提供类似保护功能的第三方软件从2007年已开始在互联网上出现,通过各软件下载平台均能下载到以共享或免费形式出现的类似软件。比较知名的有网络爸爸、紫电无忧家长等。上述软件的功能与“绿坝”和法国的 “家长监督器”大同小异。记者在测试时发现,如果使用者具备一定程度的电脑常识,很容易通过类似更换用户名登录等简单方式绕过屏蔽。除上述共享或免费软件之外,来自国内外三大PC厂商联想、戴尔和惠普相关负责人表示,在自有品牌的家用电脑中,之前也有大部分预装了类似功能的软件。

如果有关计算机厂商生产的计算机已经安装了其他功能与“绿坝-花季护航”软件类似的软件,难道还得要求这些厂家删除原来的软件,重新安装“绿坝-花季护航” 软件吗?为什么不允许厂家选择自认为功能更好的软件进行安装并提供给消费?难道仅仅因为工业与信息化部与“绿坝-花季护航”软件提供者之间存在政府采购协议吗?如果这样,岂不成了纯粹推广“绿坝-花季护航”软件以维护该软件经营者的商业利益?

与 “绿坝-花季护航”软件生产商之一的金惠公司总经理张晨民关于“电脑厂商必须提供这一软件,但用户完全可以随意卸载”的说法相似,工业和信息化部软件服务业司副司长陈英接受记者采访时也表示,“这款软件可以选择是否安装,可以自由关闭,可以卸载”,既然用户可以随时卸载,还可自由关闭,那为什么不根据最终用户的需要来确定是否安装,而要由政府买单而强制计算机厂家全面预装呢?如果每一台电脑上都安装上“绿坝-花季护航”软件,然后却一一被最终用户卸载了,或者大量地被卸载了,或者每个最终用户都关闭不用,那岂不意味着国家购买软件使用权的大量资金用来打水漂了?用国家大量的资金来打水漂,工业与信息化部的行为岂不是作践纳税人?!

特别需要指出的是,工业与信息化部发通知要求计算机厂家对计算机预装“绿坝-花季护航”软件,实际上充当了软件提供者的促销人员。软件商抢先把“通知”扫描件贴上其商业网页的行为,就完全表明这一政府行为的效果。这显然严重违背了一个政府机关的职责。

“ 绿坝-花季护航”软件虽然是由计算机厂家免费安装,但免费使用的期限是一年,至于一年后是否继续收费,金惠公司总经理张晨民接受采访时称:“目前还不清楚,需要等待相关部门进一步的意向。”一年后如果继续收费,将由谁来交费呢?无论是由国家继续买单还是由消费者自己买单,软件提供者都是坐地收银,而且使后来者更无法与之竞争,终而形成垄断!虽然,工业和信息化部软件服务业司副司长陈英已经通过媒体表示,工信部正计划以后每年都以政府采购的方式购买绿色上网软件,凡是技术先进、过滤不良网站效果好的软件都可以参与竞争,但是,在“绿坝-花季护航”软件已经先行一年在所有计算机中装载,“绿坝”已经变成“绿霸”的情况下,其他软件要与之竞争并确保得以使用,几乎是不可能的事!

鉴于上述情由,我们建议国务院,根据宪法和《立法法》的有关规定,撤销工业与信息化部《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》(工信部软[2009]226号)。

特此建议。

中华人民共和国公民(身份证号:: 310104194107232816):

魏永征(香港树仁大学教授)

中华人民共和国公民(身份证号:522522196903156214):

周 泽(中国青年政治学院副教授、北京问天律师事务所律师)

2009年6月10日

听证申请书

申请人:李方平,男,35岁,北京市瑞风律师事务所律师,通讯地址:北京市海淀区北蜂窝路2号中盛大厦2105A室,联系电话:13901360413

被申请人:中华人民共和国工业和信息化部,部长:李毅中,地址:北京市西长安街13号 工业和信息化部办公厅,邮政编码:100804,联系电话:010-66014249

听证申请:

申请在二00九年七月一日之前对工信部软[2009]22号文件“要求计算机预装绿色上网过滤软件”之行政行为的合法性与合理性进行听政。

事实和理由:

2009年6月9日,被申请人发布了工信部软[2009]22号《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》。该通知要求:在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本;进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本,且计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作,2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。

申请人认为:被申请人上述要求计算机预装绿色上网过滤软件的行政行为涉及重大公共利益且与人民群众切身利益密切相关但整个过程缺乏法律依据与公开辩论:首先,该行政行为缺乏法律依据,指定所有电脑安装同一种软件,影响公民选择权的行使,且此举涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》第三十二条和第三十七条。其次,政府部门并未公布软件界定不良信息和黄色信息的界定标准且并未解释该软件的功能,而且可能对公民的个人隐私和信息安全造成了极大的安全隐患。第三,购买该软件所需4170万财政且政府只支付一年,此后的年度使用费是继续由财政负担还是转嫁给消费者均未有任何说明。第四,即使实行了该规定,由于市面上其他杀毒软件同样具有屏蔽不良信息的功能以及该软件声称用户可随意卸载,故是否有必要花费巨资做此种效果可能不明显之事存有争议。

根据行政法治的基本原则以及国务院办公厅2008年10月21日发布的《关于深入推进行政审批制度改革的意见》中“研究建立专家咨询和民意征集机制,对涉及重大公共利益或与人民群众切身利益密切相关的审批事项,要进行听证”的规定,特此提出听政申请。请贵部依法办理!

此致

中华人民共和国工业和信息化部

申请人:李方平

年 月 日

工信部这次有点玩大了,没有考虑到的五大麻烦

——呼吁反贪局、纪委公开调查工信部“绿坝—花季护航”软件采购案

让所有计算机都安装自己的软件,这是无数软件工程师的梦想。年轻时的比尔•盖茨就曾这样幻想过——在每一台PC上都装有微软的操作系统。微软的梦想最终变成了现实。实现这个梦想的过程中有着令人叹为观止的天才、智慧、汗水、机遇和协作。这是计算机发展史上最振奋人心的奋斗历程之一。如今,工信部想凭两页自己弄出来的文件就美梦成真,做到同样的事情,这不是发飙是什么?

这个“绿坝—花季护航”软件是一个过滤软件,据文件说,可以过滤“互联网不良文字和图像内容”。工信部冠冕堂皇的理由是保护青少年,但地球人都知道,他们真正想要过滤的是成年人的头脑。道理很明显,如果真的想要保护青少年,那此软件只应该向家长推介,而不必向所有使用计算机的人强行推广。难道所有计算机使用者的年轻都尚处花季?再说,真正关心青少年身心健康的人当然是他们的家长,而不是某些坐在北京某办公楼内悠闲工作的公务员。为什么要由这些行为可疑、动辄发飙的公务员来代替家长决定如何教育孩子呢?

想要过滤成年人的头脑,这在当下的中国,并不稀奇。许多人都想做这件事。工信部也试图做这件事,这不是奇闻,也不算发飙,但工信部以如此笨拙荒唐的方式做这件事,就完全是奇闻了,不但是标准的发飙,简直可以称作没事找抽了。

发飙者的特征之一就是:做事不考虑后果。官方要求所有新生产销售的计算机都安装某种软件,这可不同于一般的商业软件上市。工信部考虑了这件事的所有后果吗?正常不发飙的人稍微一想就可以想出一大堆麻烦事:

首先,据说,该软件已经“综合测试和试点应用”,意思是,这个软件非常可靠,毫无问题。但稍知计算机的人都明白,新软件总会有问题,这是任何软件都无法彻底解决的问题。既然是强制安装,那消费者自然应该得到全额赔偿。具体来说,这个软件的安全性有保证吗?和系统软件和其他软件的兼容性如何?侵犯计算机使用者的隐私吗?如果有计算机因为这个软件而速度变慢,甚至系统崩溃,谁来负责维修和赔偿?由此而给财政造成的支出由谁来负责?工信部部长吗?

其次,既然是过滤软件,当然就会有过滤清单。工信部保证清单上的被过滤者都确实应该被过滤吗?这些被过滤者是经过什么程序,由哪些权威部门认定的?如果有冤假错案怎么办?如果某个网站其实很好,但被错误地列入过滤清单,由此导致其经济利益受损,工信部准备怎么赔偿?工信部部长个人的收入因此受影响吗?在工信部的文件中,我并没有找到被过滤者如何申辩的规定。死刑犯都可以上诉,但这些网站看来却毫无申辩的机会。或许,工信部假设自己绝不会犯错。这种假设不是发飙是什么?

第三,工信部花了4000万,只买断了一年的软件使用权。那么,一年以后怎么办?如果一年以后该软件企业利用这种行政垄断地位任意抬价,谁来负责?如果该软件企业日后未能及时升级,导致效用下降,谁来负责?如果该软件企业日后经营不善,破产倒闭,广大用户的权益谁来保护,由此造成的损失,谁来负责?

第四,类似的软件早就有了,这种东西的技术含量很低,弄几个软件人员就能搞出来。那么,请问,工信部为何偏偏选择“绿坝—花季护航”软件?这家软件公司并没有什么市场知名度,他们为什么这么幸运,一下子得到这样一个大单?此前召开过公开招标或者听证会吗?如果舆论质询,工信部部长准备怎么回答?

第五,工信部并不是执法机关,却发布这种带有强制性的文件。如果别人不遵守,你们怎么办?抓人?罚款?吊销营业执照?恐怕工信部都没有这种权力。那你们打算怎么办?发动公安工商城管联合执法吗?

中国的计算机行业是个高度灵活的行业,政府干预的力度并不大。这是一件好事,正因为这样,中国的计算机行业才发展迅速,商品品质不断提升,同时价格一降再降,消费者得到了非常大的利益。在这样一个高度灵活的行业中,某个笨拙的政府部门想要耍一把威风,基本上只能是自取其辱。他们会看到那些聪明的经营者是怎么像耍猴儿一样耍他们的。坐在办公室里悠哉游哉的公务员想和那些天天在市场中摸爬滚打的人比较智力和精力,胜算不会比面对美军的萨达姆更高。

当然,还有另一种解释,工信部的人并不是那么飙,他们也知道自己面临的种种困境,那他们为什么还要发布这种no three no four的文件呢?答案就在于那4000万的采购合同。现在的中国软件产业,凭着一个小软件,一年就可以得到4000万收入,这种好买卖,如果不是绝对没有,也是十分罕见的。工信部确定的这个明显过高的价格,其中大有可疑之处。

既有可疑之处,当然不希望人们大加关注。因此,工信部在文件中精心措辞,把强制性的措施架空成一纸空文。这样就可以把社会的关注或者反对降到最低程度。整篇通知都在用“应”,而不是“必须”。了解法律用语的人都知道,在法条中,“应该”和“必须”代表着两种执法力度。如果仅仅是“应该”,根本没有“必须”,那基本上等于没说。果然,在通知的最后,工信部也不得不承认,如果经营者对他们的这个通知不予理睬,当作废纸,不去装什么花季软件,工信部只能“责令改正”。也就是说,经营者即使被当面抓住,也不过是补装了事。工信部才不会傻乎乎去制定严厉的罚则。那种罚则不但无从执行,还会激起从业者的反抗。

对于工信部来说,最好的结果就是,发一个貌似强制的文件,给自己的4000万采购提供一个理由——全国都要强制安装,这么大的数量,自然需要花大笔钱买断软件。然后,由于只是“应该”,而不是“必须”,并且没有罚则,因此,所有人都不会认真执行这个文件,并很快忘掉这件事。这样一来,钱理由充分地花出去了,还不会真正触怒任何人。他们想“闷声发大财”。

但消息毕竟公布出去了。工信部的人还是蠢。你们以为自己真的能控制舆论、蒙混过关吗?那可是一项高难度的技术。许多专业人士都不见得能成功应付舆论。看,你们都成了网站头条了!没想到吧。因此,严重建议反应迟缓、未经过专业训练的公务员最好远离舆论,不要在刀口上舔血吃。

请问,那家软件公司的背景禁得住调查吗?工信部部长难道不知道人肉搜索这回事?这样在众目睽睽之下做事,如果一旦被人家查出不堪的事情来,工信部这不是没事找抽吗?4000万确实是一笔大钱,但能花的钱才是钱,如果钱没挣到,却被人查出腐败,还搭进去几个党的干部,那就太不值了。

请工信部的人记住:你们花的是纳税人的血汗钱。虽然你们口口声声说“政府出资”云云,好像在这个过程中,你们不但没占到便宜,还吃了大亏,但事实真相是,政府不能挣一分钱,政府只能花钱。根本没有什么政府的钱,有的只是纳税人的、被政府通过税收等各种手段强行拿走的血汗钱。

因此,作为一个纳税人,我呼吁,反贪局、纪委公开调查工信部“绿坝—花季护航”软件采购案,并将调查结果公布。调查重点是该软件公司和工信部有无关联?有无内部交易?有无私下密谋?该项采购案的程序是否合法?是否经过公开招标?其他同业软件商是否享有同等机会?4000万的定价依据是什么?该项款项的去处?审批人和经办人是谁?

我也呼吁所有有能力调查的媒体记者关注此事。纳税人的钱不应该这样被白白浪费和侵占,作为社会公器的媒体有责任揭露背后的真相。

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