魏永征:在“一国两制”下对表达自由与公共权力的界定

——一位中国大陆学者看《基本法》23条立法
选择字号:   本文共阅读 449 次 更新时间:2014-01-25 20:17:33

进入专题: 一国两制   表达自由   公共权力  

魏永征  

    

   摘要:  香港实施《基本法》二十三条立法,是进一步落实“一国两制”的一项创造性工作。实行资本主义制度的香港,必须承担保护实行社会主义制度的祖国的国家安全的义务,这是全新的课题。如果说,由于香港是中国不可分割的一部分(一国),香港必须立法保护国家安全,那么,由于香港同广袤的中国大陆实行不同的社会制度(两制),在如何立法方面,香港固有的人权理念和相应的制度就必须得到尊重。不讲“一国”固然大谬,不讲“两制”同样不行。“自行立法”就是贯彻“一国两制”的独特设计,确认香港可以在自己原有的人权制度和理念的框架内,对有关问题作出特殊处理。文章指出,现有的立法草案基本坚持了港人原有理念,力图把因保护国家安全而对表达自由的限制限制在“必要”的范围之内,同时又消除了港英时代的某些陈旧遗迹。但是港人有些理念不可避免也会有适度的调整。文章指出立法过程体现了香港实行的新闻自由制度的生命力,是香港成功的基石。

   关键词:  人权;基本法;一国两制;第二十三条;表达自由;新闻自由;国家安全

    

   (作者说明:本文写于今年春天。后来这项工作正如大家所知道的那样,已被暂时搁置。不过作者赞同10月初香港大学陈弘毅教授发表的意见:“有关草案不是不好的草案,但政府处理手法不当,那是政府要撤回草案的关键。”他认为,特别是7月初政府对草案作的三项修订,使特区的条例与内地的相关规定有了更大的区别。陈教授说:“如特区政府在一二年内推出二十三条的白纸咨询文件,再作进一步咨询,我看不出有什么原因会令二十三条不能在两至三年内顺利立法。我对此非常乐观。”本文是一篇学术文章,反映了作者当时的看法,也是从某个角度反映了历史。)

    

   香港根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》[1]第二十三条的规定自行立法,防范危害中华人民共和国的国家安全的各种罪行,是2002年至2003年香港社会关注的一个热点问题。[2]

   从2002年7月1日第二届香港特区政府就任,董建华特首次提出落实这一立法任务起,社会上就显示拥护立法和反对立法的强烈争议。9月25日特区政府发布《实施基本法第二十三条咨询文件》,[3]公开向社会征求意见三个月,争论进一步激化和深入。2003年1月28日行政会议通过立法建议,采纳公众部分意见,对原来《咨询文件》中若干内容作了重大修改。至2月12日行政会议通过《国家安全(立法条文)条例草案》[4]并予公布,继续征求意见。虽然在自此启动的正式立法程序中争论仍不可免,但是各种意见已经充分展开但应说大局已定。据特区政府宣布:在三个月咨询期间共收到意见书达10万零9百份,[5]在12月15日和12月22日还先后发生各有数万人参加的反对立法和拥护立法的盛大游行,足以显示香港民众的切切关心。

   《基本法》第二十三条的条文是:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”港人简称为禁止“七宗罪”。

   这“七宗罪”中,煽动和窃密同新闻媒介有密切关系,而煽动又涉及叛国、分裂、颠覆等问题,故而在咨询和立法过程中,有关禁止条款会不会影响港人的新闻自由和言论自由,或者说,在政府行使维护国家安全的公共权力时怎样继续承担保障港人表达自由的义务,始终是一个备受关注和激烈争论的焦点。本文只就此进行评论。

    

   一、两种人权理念的差异

   按照常理,“二十三条立法”具有充分的理据。不仅《基本法》在香港具有宪法的地位,予以实施理所当然,而且国际人权公约也早已明确了对表达自由等权利在一定条件下得予以限制的原则。

   《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定:

   “一、人人享有保持意见不受干预之权利。

   “二、人人有表达自由的权利;此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。

   “三、本条第二项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制以经法律规定,且为下列各项所必要者为限:

   “a.尊重他人权利或名誉;

   “b.保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或风化。”[6]

   中国政府代表已于1998年在这个国际公约上签字(尚待全国人大批准)。而《基本法》第三十九条也规定了包括上述国际公约在内的一些国际公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港法律予以实施。香港《人权条例》第十六条又全文照录了这个条款。那么按照该条第三项b款的规定,就保护中国的国家安全同维护港人的表达自由之间作出界定,似乎不应当发生太大的疑问。

   问题的复杂性在于,这是在“一国两制”背景下的立法。在资本主义制度下按照资本主义方式生活的香港居民,如何承担保护实行社会主义制度的祖国的国家安全的义务,确实是一个全新的课题。

   制度不同,法律不同,理念也必然不同。

   国际社会公认表达自由是一项基本人权。人权理念起源于西方,它的出发点就是17-18世纪启蒙思想家们提出并予以系统化的“天赋人权”或曰“自然权利”(natural rights)论。1776年美国的《独立宣言》对此有一段经典表述:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那么,人民就有权利来改变它,以建立新的政府。”虽然数百年来,在人权问题上众说纷纭,而“天赋人权”的理念还是构成第二次世界大战以后形成的国际人权法的基础。《世界人权宣言》(联合国大会1948年通过)开章明义就是“鉴于人类大家庭对于所有成员的固有尊严及其平等的不可转让的权利的确认”,并且在第一条列明:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”其后,《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(联合国大会1966年通过)的序言都“确认这些权利是源于人身的固有尊严”。按照“天赋人权”的理念,人权是每个人都拥有的。人权并非来源任何外在力量,而是来源于人自身,是人生下来就应该享有的权利。法律只是对人权作出确认和保证,而不能赋予人权。人权先于政府公权,政府的首要功能是保护人权。当然有些人权并不是绝对的,如表达自由,国际公约也规定可以有所限制,不过为了防止政府滥用限制条款造成对人权的侵犯,对于政府限制人权的权力也必须予以限制,即所谓“限制的限制”。[7]

   香港法学界认为,上引公约第十九条第三项的那句“但书”就体现了“限制的限制”,他们把它分解为三点:一、必须以法律规定,这包括指必须经过合法程序制定,必须清晰明确,必须公布并易于为人们取得,以使人们能够合理地预见自己行为的后果;二、必须符合条文内规定的目的,条文的a、b两点是穷尽列举,所以只能限于这个范围之内;三、必须是“必要”(necessary,或译作必须、必需)的,并且参照《世界人权宣言》,解释为“在民主社会里”(in the democracy society )的必要。论者认为,这是最重要的。[8]

   至于何谓“必要”,港人经常引用70年代欧洲人权法院对于泰晤士报业公司上诉英国政府的一个判例,法院认为政府对媒介的限制虽有法律依据,但是并非“必要”,因为它“并不具有社会的迫切需要”(pressing social need),判决英国政府败诉。[9]把“必要”解释为“社会的迫切需要”也见诸欧洲人权法院的其他判例。此外,在80年代以来,有若干人权研究组织或人士都试图对这个“必要”作出界定。如1985年的《西拉库萨原则》(The Siracusa Principles)规定对某一权利限制措施之必要应是“对公众或社会的迫切需要的反应”(responds to a pressing public or social need)。[10]1995年《约翰内斯堡原则》(The Johannesburg Principles)专就国家安全与表达自由及获取资讯作出界定,提出所谓“民主社会里的必要”,必须是能够证明“该项表达或资讯会严重威胁国家安全利益;限制措施对于要保护的利益是最低的;以及与各项民主原则相符合”。[11]

   以上诸点除“公约”外,对于香港当然都不具有法律效力或者本来就不是法。而且大多数港人当然也并不通晓这些学识。但是香港经百余年西方文化之浸润陶冶,形成了崇尚人权、崇尚个人自由的理念,这是凡是进入香港社会的人们都会明白感觉到的。存在决定意识,这种理念在资本主义制度和生活方式中无疑有其合理性。

   现在要说中国。[12]中国对人权概念经历了从抵制、批判到接受、到努力维护贯彻的历史过程,这无疑是令人感奋的进步。但是中国实行社会主义制度,坚持马克思主义在国家和社会生活中的指导地位。中国不接受“天赋人权”的理念。按照马克思主义的经典表述:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”,[13]每个社会的经济文化条件都是具体的,因而与之相适应的权利也总是相对的、有限的。中国强调人权的广泛性、公平性和真实性,反对仅仅从形式上规定各种冠冕堂皇的权利,而是主张重视人们在现实生活中实际上享有的权利。[14]每个人的权利既然同社会发展密切相关,只有发展社会才能发展个人权利,因此中国历来主张社会整体的利益、国家的利益优于个人的权利和自由。现行《宪法》第五十一条规定“公民在行使个人权利和自由的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,而不存在反过来的类似“限制的限制”这样的条款。所以虽然中国《宪法》里规定的人权内容并不比世界上别的国家少,但是为了维护国家的、社会的利益,对于这些权利设定种种限制和约束也是顺理成章的。比如对《宪法》规定的公民有言论出版自由,我们就知道有许多限制的规定,而至今几乎没有人来质疑这些限制是否合宪(我只看到有一本北京出版的专著提出疑义,但也只是认为这种限制应该由人大制定的法律而不应该由位阶较低的行政法规来规定),这是因为这些限制基本上都可以从《宪法》的其他条文中找到依据。

   本文无意评判中、港不同人权理念的优劣;两者在各自社会里应该都自有其存在的合理性。如果说,由于香港是中国不可分割的一部分(一国),香港必须立法承担保护祖国安全的义务,那么,由于香港同广袤的中国大陆实行不同的社会制度(两制),在如何立法方面,香港固有的人权理念和相应的制度就必须得到尊重。不讲“一国”固然大谬,不讲“两制”同样不行。“自行立法”就是贯彻“一国两制”的独特设计,确认香港可以在自己原有的人权制度和理念的框架内,对有关问题作出特殊处理。

这样才容易理解为什么“二十三条立法”在香港会引起如此强烈的争论和震荡。由于长期在无祖国状态下生活形成不同程度上对国家观念的生疏固然无可否认,而担忧“二十三条立法”把中国的人权理念引入香港会限制港人的自由的忧虑也是普遍的存在。支持“二十三条立法”的呼声无疑是进步而正确的,但是也不排除有些主张带有中国传统理念的色彩而适足扩大人们的误解。[15]有些对于港府当局个别举措的异议(甚至可能还是正确的)也许会身不由己地站到反对立法的阵营,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 一国两制   表达自由   公共权力  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/71771.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网