魏敦友:权利本位话语的逻辑

——在广西民族大学的讲演(二),南宁,2007-10-15
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魏敦友 (进入专栏)  

  

  今天的中国的法学理论,真正属于我们自己首创的东西很少,大都是早年进口的和新近进口的,迄今为止,其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低。要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力。

  ——童之伟:《法权与宪政》,济南,山东人民出版社,2001,页7。

  

  个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。

  ——季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页85。

  

  如果一个人享有做某事的权利,那么政府就此“对他说不”便是错误的,即使是基于公益也不行。

  ——罗纳德·德沃金(转引自玛丽·安·格伦顿:《权利话语》,北京,北京大学出版社,2006,页53。)

  

  如果说20世纪是人权的时代,那么至少可以这样说,人权的胜利多多少少表现的是一种悖论。我们这个时代所目睹的侵害人权原则的现象比“启蒙”前及“启蒙”之初的任何年代都有过之而无不及。

  ——科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,南京,江苏人民出版社,2002,页2。

  

  人权是社会想象内核中的否定性原则。人权的目标如同自然法的目标一样,是“尚未”实现的一种承诺,是一种反对现在的不确定性。当实用主义的辩护者指出了意识形态的终结、历史的终结和乌托邦的终结时,这并不意味着人权已取得了胜利;相反,这导致了人权走向终结。当人权失去了乌托邦的目标时,人权也就终结了。

  ——科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,南京,江苏人民出版社,2002,页408。

  

  张口权利、闭口权利的公共话语容易迎合一个问题所具有的经济的、眼前的和个体的维度,但同时却常常忽视了其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵。

  ——玛丽·安·格伦顿:《权利话语》,北京,北京大学出版社,2006,页226。

  

  美国人的问题不是我们的权利传统是否会改变,而是它将走向何方。……在先辈们铺设的基石上,我们建设起了权利传统,这在许多方面都让这个国家运转良好。那么,什么意义之源可以予其甘露,唤其新生?

  ——玛丽·安·格伦顿:《权利话语》,北京,北京大学出版社,2006,页23。

  

  大家晚上好!今晚是第二讲,我们的主题是:权利话语的逻辑。

  

  我们为什么要首先探讨权利话语的逻辑呢?因为,一方面,权利话语在型构当代中国法学思想上起了十分重要的作用,但是,另一方面,从某种意义上,我们可以说,权利话语是我们这个时代的流行话语,已经到了无可救药的地步,因此甚至于可以说,我们今天得了一种根深蒂固的“权利病”。我们非常习惯于一张嘴就是什么什么权利,比如说,我们很久就听到了生存权,我们又听到了什么发展权,不久前我们又听到了什么和谐权!我们的法学学人们似乎完全丧失了自主思维的能力,其突出表现是完全成了政治家的应声虫,只要政治家们主张一个什么东西,我们的法学家就争先恐后地在这个东西的后面加在一个“权”字,所谓发展权理论、和谐权理论就是这样被生产出来的理论怪胎。我认为,当代中国法学场域中所谓发展权理论与和谐权理论的出场,在很大程度上意味着权利话语逻辑的终结,或者说是这种权利话语的末路。当然,我们今晚的任务并不主要是对这两种我所谓的怪胎理论进行批判,而是深入到何以会产生这种怪胎的背后,去考察支配这种怪胎理论的逻辑。这就是权利话语的逻辑。

  这一讲分成六个部分。依次是:(一)权利话语的形成,(二)张恒山的质疑,(三)童之伟的质疑,(四)邓正来的批判,(五)西方学者的最新观点:一个参照,以及,(六)一个简短的结论:权利话语向何处去。

  

  一、权利话语的形成——权利本位论

  

  首先我们讲第一个问题,即在当代中国法学的话语场域,权利话语是如何产生与形成的。

  我们知道,当今中国法学理论的重心在吉林大学法学院,或吉林大学理论法学研究中心,这也是权利本位论的大本营。当然这个当代中国法学理论的重心之所以成为当代中国法学理论的重心正是因为它是最早鲜明主张权利本位论的,并在中国的新时期(1978年代以后)建立了一个相对完善的法学学术理论体系。这两者是二而一的。权利本位论是起初是以张文显、张光博、郑成良等人为代表,以及后起的法学新秀姚建宗、黄文艺等人也可以看成是权利本位论的代表人物。因此可以说,在吉林大学,权利本位论已经有两代学人。他们将法学定义为权利之学,明确提出权利本位论的学术主张。因为这些学者都在长春吉林大学,所以可以看成是当代中国法学理论的“长春学派”。据我观察,一直到今天,他们基本上还主张权利本位论的基本观点,不过,随着邓正来教授2003年加盟吉林大学理论法学研究中心,情况发生了很大变化,我认为,从某种意义上讲,法律全球化的理论建构,或者,试图建构一个全球化时代的中国法学哲学学派,已经成为这个学术集体的关注中心,权利本位论似乎正在退居其次,这也许是吉林大学依然是当今中国法学理论的中心的根本原因。关于法律全球化的问题我们在后面一讲中将专门讲到。我在这里要提醒同学们的是,大家要经常关心吉林大学理论研究中心,关注这个中心的学术研究,因为它在很大程度上代表了当今中国法学理论的方向。

  言归正传。我们这里讲权利本位论是如何发展起来的。现在看来,权利话话在中国的形成是有它特定的文化与社会背景的。根据现有的相关资料,我们可以确定,权利本位论的基本主张大约形成于1989年前后。既有政治方面的原因,也有学科方面的原因。就政治方面而言,人们对中国源远流长的权力本位论深恶痛绝,因此,按照这个学派的主要代表人物张文显教授的说法,我们可以看到权利本位论在根本上是为了抵抗权力本位论的。张文显教授说:“权利实质是一种平等的、横向的利益关系。在这种意义上,权利本位论是对抗以纵向绝对支配为标志的权力本位(例如,君权至上、官本位、家长制等)的一面旗帜,一个很有用的武器。”(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页348。)除了政治方面的原因外,应该说,还有学科建设方面的原因。这个时期,法学幼稚的说法不绝于耳,这意味着法学还处于一个很不成熟的阶段,在研究方法上,法学完全受到哲学、政治学的影响,“法学之不成熟和不发达的主要表现在于它还没有形成或建构起具有共识性的研究范式。”(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页367。)张文显教授在这样自觉的观点的指导下提出了权利本位论的学术主张,应该说,权利本位论的提出就具有它十分重要的意义。

  具体来说,权利本位论的正式出场是张光博、张文显两教授发表于1989年《求是》第10期上的《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》一文。在这篇文章中,他们将权利本位论的观念具体表达为:“在商品经济和民主政治发达的现代社会,法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律,权利规定都处于主导地位,并领先于义务,即使刑法,其逻辑前提也是公民、社会或国家的权利。”(张光博、张文显:《以权利和义务为基本范畴重构法学理论》,载《求是》1989年第10期。转引自张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页345。)

  按照张文显教授的说法,权利本位论提出来以后,“时常受到批评,并发生了一场大论战。” (张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页349。)的确如此。专门有一本书,由我国著名的三位法学家主编的《中国当代法学争鸣实录》(湖南人民出版社1998年版)详细地记载了有关权利本位论的论争,大家有兴趣可以参看。如其中有一篇郭道晖教授的《“权利本位”的曲折经历》就向我们讲述了围绕权利本位论的思想交锋。(郭道晖等主编:《中国当代法学争鸣实录》,长沙,湖南人民出版社,1998,页369-374。)我认为这场论战可以与中国上个世纪50、60年代的美学论争相媲美。如果说,美学论争对于我国美学作为一门学科的成熟具有至关重要的作用的话,那么我们也可以这样来评价这一场影响深远的法学论争,可以说,没有这场论争,中国法学不可能获得今天这样的独立地位。它是发生在中国法学家内部的一场关于法学是什么的论争,无疑,这场争论对于法学作为一门学科的建立起到了奠基性的作用。当然,其中不可避免地夹杂着意识形态的话语,但是,随着时间的流逝,一门作为学科的法学在中国现代学术体制中逐步建立起来了。因此,从这个意义上讲,对于中国法学作为一门知识类型的创建来说,权利本位论有着筚路蓝缕之功。

  作为权利本位论的主要代表人物,张文显教授认真总结了这场争论,对各种反对观点进行了深入细致的剖析,最后形成了他的经典性著作《法哲学范畴研究》。在这部著作的下篇“法哲学的基石范畴”中,张文显教授从“权利作为法哲学基石范畴的辨析”、“法哲学研究范式的转换”及“权利本位范式的理论价值和实践运用”三个方面全面论证了它的权利本位观,从而使得权利本位论成为当代中国法学理论中的主流学说。我在这里不可能详细向各位介绍张文显教授的所有观点,只是简要地从三个方面加以介绍。

  第一,权利作为法哲学基石范畴的辨析。人们往往围绕着权利与义务何者是更根本的概念进行论辩,张文显教授主张从语义的论辩中解放出来,明确指出在现代社会权利概念相对于义务概念的根本性,而这一论断是出于时代的特征:“古代法以义务为本位,现代法则是或应当是以权利为本位。因此,在现代法哲学中,权利是更根本的概念,是法哲学的基石范畴,无论是法学理论,还是法律实践,都应当以权利为本位。”(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页342。)

  第二,法哲学研究范式的转换。张文显教授将权利本位论作为一种法学研究范式,并认为法学研究范式的确立对于中国法学克服“法学幼稚”的学科状态具有根本性。张文显教授认为“权利本位论凝聚、浓缩、概括、整合了改革开放以来我国法哲学研究的成果”,(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页380。)作为一种理论范式,它提供了法的本体论的理解系统,为法学提供了基石范畴,提供了全景式的法哲学视窗,提供了审视、批判和重构的工具,而且,为正在形成的权利学派提供了理论背景和理论框架。(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页380-381。)

  第三,权利本位范式的理论价值和实践运用。张文显教授指出:“权利本位论范式的根本意义和作用在于提出了一种新的法学思维,引导法学理论的创新。”(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页384。)从权利本位论出发,人们可以对法律的本质论与价值论、公法与私法的关系、契约自由、人文精神、法律推理、法治、权利与权力的关系乃至主权与人权的关系进行重新审视。(张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),北京,中国政法大学出版社,2001,页385-408。)

  

  二、张恒山对权利本位论的质疑——义务先定论或义务重心论

  

  在当代中国法学界,几乎与权利本位论同时发展出来的一种理论,是现供职于中央党校法学部的张恒山教授的义务先定论,或,义务重心论。张恒山教授的基本学术主张表达在他的著作《义务先定论》之中。我认为这是一部苦心孤诣、严肃认真、沉潜反复之作,值得我们认真对待。因此我们现在就来讨论本讲的第二个部分,张恒山教授对权利本位论的质疑,以及张恒山教授是如何通过质疑权利本位论而发展起自己的义务先定论或义务重心论的。突出表现张恒山教授的学术主张的著作是山东人民出版社出版的《义务先定论》一书。我们对张恒山教授的学术观点的探讨就以这本书为准。

  大体上说,张恒山教授对权利本位论的质疑可以区分为两个层次。第一个层次,张恒山教授认为不可能从权利本位论者们所主张的法的特征推论出前资本主义的法是义务本位的法,而资本主义与社会主义的法是权利本位的法。张恒山教授说,权利本位论者主张,就权利和义务的关系来说,权利是目的,义务是手段。但这是法的一般特征,“该特征可能适用于历史上任何时代的法律。任何时代都不可能有与之相反的权利义务关系,不可能有义务是目的,权利是手段的法。即使在奴隶社会、封建社会权利义务分配不平等的情况下,(点击此处阅读下一页)

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