郭齐勇:“亲亲相隐”、“容隐制”及其对当今法治建设的启迪

选择字号:   本文共阅读 5345 次 更新时间:2008-12-18 10:39

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郭齐勇 (进入专栏)  

时间:2007年3月15日下午三点至五点

地点:北京大学哲学系会议室

主讲人:武汉大学哲学学院教授郭齐勇先生

内容提要:孔子的“父子互隐”、孟子关于舜的两段材料,引起了争议。何谓“亲亲相隐”?“隐”只是不宣扬亲人的过失。孔子强调真情实感的培养与维护,倡导健康和谐的家庭氛围。孟子认为,相对于天伦之乐而言,天子之位也是微不足道的。秦汉以来,平民及其知识人,屡屡举起孔子的“亲亲互隐”的旗帜及以宗族权等,抗拒连坐法等专制主义的刑律,治政者也调整法律制度,于是有了亲属容隐制。这一传统在一定程度上保护了私领域,缓解了严刑峻罚对小民的全面专政。清末民初的法律改革,把中西、古今法律文化与制度融会起来,有成功的经验。建议对现行的、沿袭革命法律的《刑法》与《刑事诉讼法》等相关内容,作出适当修订,保障亲属特免权利。不鼓励告发亲人,让亲人从亲人的证人席上走开,防止拷问、逼供等暴行对人伦情谊的残害,有益于社会和谐与长治久安。

各位女士,各位先生:大家下午好!(掌声)

我讲一个老题目:“亲亲相隐”和容隐制,目前它又引起了新的争论。大家可能知道,我于2004年主编了一本书《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》在湖北教育出版社出版。最近,江苏的《学海》杂志笫一、二期,发表了我的朋友、敝校哲学系邓晓芒教授批评这本书的系列文章以及陈乔见、龚建平、丁为祥、胡治洪四人反驳邓的论文。邓的着眼点是以此来打倒整个儒家伦理体系。“亲亲相隐”曾引起哲学界、法学界很多学者的关注。今天,我算是抛砖引玉吧,把一些争论的问题在此说明,并就教于各位。

一、《论》《孟》三段文本的初释

讲“亲亲相隐”,必然提到以下几个文本。第一个是《论语子路》篇第十八章:

叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。----直在其中矣。”

说的是,叶公告诉孔子,他们乡党中有个“直”人,他告发自己的父亲攘羊。“攘”字,有的注疏家讲,是顺手牵羊的意思。有人解释“攘”为:夜幕降临,赶羊归圈栏时,人家的羊随自家的羊进了自家的圈栏,自家没有及时归还。“而子证之”的“证”,是“告发”的意思。孔子对叶公的回答是,在自己的乡党中,“直”者与此相反,“父为子隐,子为父隐”。“直”就在这里面。什么是“隐”呢?下面还要展开讲“隐”,这里我们首先要理解,“隐”只是不宣扬亲人的过失。叶公和孔子对“直”的看法很不一样,那么,“直”究竟是什么意思呢?《论语》中记载了孔子讲了不少“直”德,特别讲要正直、磊落,直德,正道直行,为政者要“正”,处事公道,要把正直的人提拔出来,放在邪曲的人之上(“举直措诸枉,能使枉者直”)等。那么我们要问:孔子在这里为什么要这样讲呢?这是不是有违“公正”,甚至“违法”呢?孔子显然保护“私”领域,把亲情与家庭看得很重,非常害怕官府、“公家”或权力结构破坏亲情与“私”领域。在价值冲突时,首要保护父子等亲情,在没有调查清楚事实真相并作出判断之前,先不宣扬亲人的过失。为什么传统的民间习俗,乃至上层社会的伦理法系,都肯定“父子互隐”而否定父子相互告发呢?但如果从深度伦理学上来看,我们不难发现,孔子的直德亦有其根据。从人情上、从心理上看,一对父子相互告发,他们之间早就有了问题,是一对问题父子。父不慈子不孝,即在为仁之本上出了问题。这对问题父子甚至远不只是在慈孝上发生了问题。孔子显然不愿意看到父子相互告发、相互残杀成为普遍现象,因此宁可认同维系亲情,亦即维系正常伦理关系的合理化、秩序化的社会。作为一个社会的人,每个人既是一个伦理的人(我是父母亲的儿子,又是儿子的父亲,是妻子的丈夫等),又是一个政治的人(有社会身份,受制于法)。那么,试问,何以调节“情”与“法”、“公”与“私”、“大公”和“小公”之间的关系呢?孔子在这里是不是主张“徇情枉法”呢?当时的“法”如何对待此类事呢?这些都有待于我们思考。先且放下,以下再回过头来谈。

第二个文本,《孟子尽心上》第三十五章:

桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。”“然则舜不禁与?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃,遵海滨而处,终身訢然,乐而忘天下。”

学生桃应问孟子:“舜当天子,任命皋陶当大法官,假设舜的父亲瞽瞍杀人,皋陶应该怎么办呢?”孟子答道:“当然是把瞽瞍抓起来。”桃应问:“难道舜不会制止吗?”孟子答道:“舜怎么能制止呢?舜授命于皋陶,让他执法。”舜没有以天子的地位赦免其父。这是引文的前一半内容,指尊重、遵守法的层面。后一半呢,桃应问:“那么,舜接下来该怎么办呢?”孟子做了一个巧妙的回答:“在舜看来,放弃天下如扔破草鞋一样,他很可能偷偷背着父亲瞽瞍逃跑,沿海滨而住,终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。”“海滨”指当时的山东沿海一带,僻远而贫穷,去那里,跟流放的性质差不多。有人说,这不是像现在中国的一些贪官一样,跑到美国、加拿大或者别的什么地方躲起来?这个比喻可不太合适,舜是代父受罪,自我流放,现在的贪污犯是带罪潜逃,溜之大吉。

《桃应》章把忠、孝两难的问题突显了出来。不仅中国人讨论这个问题,外国人也讨论。萨特曾经讲到一个例子,一位失去长子的母亲,第二个儿子又想从军抗击法西斯,此时,在忠与孝的面前,就存在两难抉择。孟子为舜所假设,照应到两面:一方面,他肯定皋陶抓他的父亲;另一方面,他的所欲所乐不在于当天子,不在于掌握广土众民,因此宁肯自我放逐,也要与父亲在一起。尽管父亲曾经与继母、异母弟一起追杀过自己。有人认为,这是孟子主张“以权谋私”、破坏公法的铁证。我看也未必。权且把这一段也放下,以下再继续讨论。

第三个文本,《孟子万章上》第三章:

万章问曰:“象日以杀舜为事,立为天子则放之,何也?”孟子曰:“封之也;或曰,放焉。”万章曰:“舜流共工于幽州,放驩兜于崇山,杀三苗于三危,殛鲧于羽山,四罪而天下咸服,诛不仁也。象至不仁,封之有庳。有庳之人奚罪焉?仁人固如是乎——在他人则诛之,在弟则封之?”曰:“仁人之于弟也,不藏怒焉,不宿怨焉,亲爱之而已矣。亲之,欲其贵也;爱之,欲其富也。封之有庳,富贵之也。身为天子,弟为匹夫,可谓亲爱之乎?”“敢问或曰放者,何谓也?”曰:“象不得有为于其国,天子使吏治其国而纳其贡税焉,故谓之放。岂得暴彼民哉?虽然,欲常常而见之,故源源而来,‘不及贡,以政接于有庳。’此之谓也。”

这里,也有一个很巧妙的设计。孟子面对两种立场、两种声音。笫一种声音是:“为什么流放亲弟呢?”笫二种声音是:“为什么封赏有罪的弟弟呢?”学生万章向孟子请教:“舜的同父异母弟弟象,曾经图谋杀死舜,舜成为天子后,马上将他流放,为什么这样不讲亲情呢?”提出这一问,说明直至战国中期,人们对周初的分封制仍是认同的,如果兄长坐了天下,不加封反而流放其弟,其合法性会遭到社会的质疑。孟子因此辩解道:“哪里是流放他,那是分封他呀!”万章又代表第二种立场或声音,问:“舜流放共工、驩兜;诛杀三苗、鲧;这是惩罚不仁之徒,令天下人信服。象太不仁了,为什么舜不惩罚他,却把他分封到有庳国当国君呢?有庳之人何罪之有,却遭此不幸?难道圣人就是这样吗?对待他人,就可以处罚;对待自己的弟弟,不罚反而封之?”孟子回应第二种观点,道:“仁者对待亲兄弟,不会隐藏怒气,不会积累怨恨,只会亲之爱之。亲之,就要使他贵;爱之,就要使他富。舜分封象到有庳国,正是希望他富贵。如果舜身为天子,他的弟弟是匹夫,怎么能说是亲爱呢?”万章又巧妙地继续追问:“何谓放呢?为什么有人说是‘放’而不是‘封’呢?”孟子又回过头去说:“其实,象在有庳国也不能为所欲为,舜派了官吏监管他,帮他治理国家,并且收其贡税,所以有人说是变相的‘放’。象怎能有机会残暴地对待国民呢?另一方面呢,这样做,也能让象不时有机会去朝见舜,联络兄弟的感情。”这一段,先理解到此,以下还要再谈。

总的说,“桃应”章是很有深意的伦理两难的设计,其高超的智慧绝非直线式的批评者所能理解。实际上,孟子师徒假设的舜的应对方略,既维护了司法公正,又避免了公权力的滥用,而以自我放逐来保全忠孝、情法之两边。“封之有庳”的设想离不开周代分封制,分封象是一种政治智慧,即对象予以管束。古代的社会、政治、法律之思想或制度与核心家庭的伦理、社群的整合、家国天下秩序的建构,是基本协调的。当然不免有矛盾与紧张。分析、评论这些资料,只能放到彼时的社会结构、历史文化、价值系统的背景上,而且要善于发掘其中有深意的、超越时空的价值。

二、再谈“直”、“隐”、“孝”、“仁”与“爱有差等”

我们如何理解孔子的“直”,如何理解“隐”呢?前面实际已涉及到一点。孔子的“直”,其实是主张人与人之间的真情实感,主张做人要表里如一,不矫揉造作,不屈己奉人。我们对父母、兄弟的感情,是人最为切近的一种感情。孔孟儒家立足于自然真情来讲孝道,当然,这种孝道到后来的传统社会发展为愚孝,有大的流弊,那是另外一回事。原始儒家的仁爱,是从对亲人的爱开始的,由此推扩开来。“亲亲相隐”,不是说要将儒家的仁爱封闭、局限于血缘亲情的方面,而是如孟子说的“亲亲而仁民,仁民而爱物”。“亲亲”是儒家仁爱思想的立足点。

台湾学者庄耀郎先生对《论语·子路》18章的解读是深刻的。他认为,核心的问题在于:执法和人情是否有冲突?叶公的立足点显然是以“法的公平性”、“法无例外”的观点说“直”,也是从执法人的立场出发论“直”;孔子则不然,孔子是从人情之本然恻隐处论“直”,是人心人情之“直”,是从当事人的立场说人情之“直”。从表面上看,这两说处于对立,实则其中有一“理序”上的问题,也就是理论上孰先孰后的问题,如果“法”的设立在于济“礼”之不足,也就是说,当“礼”这种以文化来调节社会的力量显得不足时,“法”以强制力来维持社会的秩序。既然法的目的在此,那么,它必须有可行性,而可行性的条件,必然追究到立法的根据,这无外乎人情之实。以情为本,法方不致沦于抽象蹈空,强为划一。这样说来,人情之实是立法之根源根据,法的公平性、无例外性,则是因应人情所作的外在化、规范化。可见,人情、法律是先后问题。法理必据于人情,法律则规范人情,人情和法律两者,是统一的而非对立的。(详见庄耀郎:《<论语>论“直”》,台湾《教学与研究》第十七期,1995年。)当然,由于我们人在社会中,具有多面性,因此,在处理人情法理问题上,经常有矛盾性。但是,从整体上讲,绝不是法可以决定一切,作为法理背景的人情,可能具有更大的调节作用。

我们再来看“隐”和“犯”的问题。有关“隐”与“犯”的问题,是中国文化思想史上的常识问题。小戴《礼记》的《檀弓》篇云:

事亲有隐而无犯,左右就养无方,服勤至死,致丧三年。事君有犯而无隐,左右就养有方,服勤至死,方丧三年。事师无犯无隐,左右就养无方,服勤至死,心丧三年。

也就是说,侍奉亲人,要有隐无犯,对亲人的短处,不要声张,也不要直言相谏。服侍父母,要勤恳周到,父母过世,需服丧三年(实际是二十五个月)。侍奉君主则不然,要有犯而无隐,君主的缺点和失误,要直谏无隐,但侍奉君主和侍奉父母一样,要勤恳忠诚,君主去世,虽在感情上不一定如父母去世那般悲痛,但需守丧三年,服饰、行为上也有规定。侍奉老师,则需无犯无隐,老师逝世,虽不用如父母去世那样在服饰、行为上守丧三年,但需心丧三年,悲情是真诚的。可见,儒家的主张,对父母、君主与老师的事奉、批评与纪念之方式、方法是有区别的。儒家的道理,理一而分殊,即在儒家普遍的与天道相接的人道仁义原则之下,父母子女间、君臣间、师生间有着略相区别的伦理规范原则。

那么,直接来讲,“隐”是什么呢?“犯”又是什么呢?“隐”是不是无原则地包庇、窝藏呢?请看古代精通儒学的注疏专家们对上引《檀弓》一段文字的解释。郑玄说:“隐,谓不称扬其过失也。无犯,不犯颜而谏……事亲以恩为制,事君以义为制,事师以恩义之间为制。”也就是说,“隐”是不称扬父母的过失,“犯”是犯颜直谏。儒家一贯强调私恩与公义的差别,区分了公共领域与私人空间。大小戴《礼记》和郭店楚简都有“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”的论说,在实践上更是如此。门内以恩服为重,门外以义服为重,私恩与公义是有明确界限的。前面我们提到郑玄注文中有“事亲以恩为制,事君以义为制”。怎么能说儒家只讲亲情,不讲正义、公正、公德?怎么能把今天贪污腐败的根子找到儒家价值上?在公共领域与事务中,以“义”为原则,在私人领城与事务中,注重“恩”情的培护。“隐”只是“不称扬其过失”。对亲人的“隐”与“无犯”,只限于小事,不会无限到杀人越货的范围。所以,孔颖达说:“亲有寻常之过,故无犯;若有大恶,亦当犯颜。故《孝经》曰:‘父有争子,则身不陷于不义。’”

可见亲情回护的分寸!当亲人有大奸大恶时,不能隐藏,而需犯颜直谏,当直谏时则直谏,否则,会陷亲人于不义,这就像《孝经》所讲,父亲若有一个耿直的儿子,就不会陷于不义。

清人孙希旦也说:“几谏谓之隐,直谏谓之犯。父子主恩,犯则恐其责善而伤于恩,故有几谏而无犯颜。君臣主义,隐则恐其阿谀而伤于义,故必勿欺也而犯之。师者道之所存,有教则率,有疑则问,无所谓隐,亦无所谓犯也。”这些解释是有所本的。父母子女间,在寻常事中不必犯颜。事事当面批评,求全责备,怒目相向或反唇相讥,伤害了源之于天的天下最亲的亲情。此即孔子主张既不盲从于父母,而又和颜悦色地劝谏,即《论语·里仁》篇所讲:“事父母,几谏;见志不从,又敬不违,劳而不怨。” 这些有助于我们理解《论语·为政》篇中的孟懿子问“孝”。孔子答曰“无违”。与上引《里仁》篇的“不违”一样,其实就是“无违礼”。古代称背礼者为“违”。所谓“孝”者“无违”,并非指事无巨细都不敢违背父母,而是不违背礼数。孙希旦所说“恐其责善而伤于恩”,源于《孟子·离娄上》:“父子之间不责善。责善则离,离则不祥莫大焉。”孟子认为,父子之间不应该你指责我,我指责你。这都是为了护持、培养亲情,有一个健康和睦的家庭。君臣之间则不然,距离感很强,事事都可以犯颜直谏,这里有一个维持正义、正气的问题,深恐在公共事务中徇情枉法,或在政治生活中形成儒家最憎恶的阿谀逢迎之歪风邪气。所以,《左传·桓公二年》讲:“君违,不忘谏之以德。”

接下来,我们讨论一下孟子赞同舜窃负而逃、封弟有庳的举动。孟子是不是赞成腐败、徇私舞弊、徇情枉法?儒家“亲亲相隐”的提倡,是不是腐败的根源?儒家是不是该对后世的腐败现象负责任?我们讲,什么是腐败呢?它是对公权力的滥用。丁为祥先生说:《孟子·尽心上》里桃应的假设,皋陶既然为“士”,他的职责当然是维护法的公平性,而法的公平性是建立在人人平等、没有特权的基础上。所以,假如舜的父亲瞽瞍杀人,即便瞽瞍有天子之父的尊位,皋陶也不能让他逍遥法外,而应绳之以法。这时,从另一方面讲,舜何以自处呢?舜既是天子,也是人子,如何平衡两者之间的矛盾呢?孟子给舜出的主意是:让舜从公权力的职分上离开,与父亲在一起,享受天伦之乐。孟子这样一个设计,一方面针对天子的尊位,另一方面针对亲子的情感,两者都不相伤,这与孔子讲人心之“直”是一致的。“直”是至情,是天性之常,是内在人心,是人性本有。《孟子·尽心》篇讲君子“三乐”:“君子有三乐,而王天下不与存焉。父母俱存,兄弟无故,一乐也;仰不愧于天,俯不怍于人,二乐也;得天下英才而教育之,三乐也。君子有三乐,而王天下不与存焉。”所谓“父母俱存,兄弟无故”,就是天伦之乐。孟子所谓“乐”,最终是基于人心的。孟子讲舜可以窃负而逃,也就是说,在被逼迫上绝路时,舜丢弃天下,选择父亲,根源正在于维护人性之本。

“直”是内在于人心、普遍于人性的东西。正如庄耀郎先生前引文章中所说:这种普遍性和法的普遍性意义不同。内在于人心的普遍性称为具体的普遍性,此种普遍性的存在,可以作为制定法律的依据,法律之普遍性则是适用对象的普遍性。换句话说,凡依人性而制定之法律,其适用之对象也可以无外,两者不必冲突。我们要考虑的是,孟子所构设的,是将对象推到最极端的情势下,让人去考量,人性最本源的东西在哪里?当然,孟子的答案是:亲子之情。如果没有这样一个东西作为基础,即使再订多少法律,这个社会都没有办法安定。

宋代诸儒也喜欢讨论《孟子·尽心上》的这则故事。例如杨时说:

父子者,一人之私恩。法者,天下之公义。二者相为轻重,不可偏举也。故恩胜义,则诎法以伸恩;义胜恩,则掩恩以从法。恩义轻重,不足以相胜,而两尽其道而已。舜为天子,瞽瞍杀人,皋陶执之而不释。为舜者,岂不能赦其父哉?盖杀人而释之则废法,诛其父则伤恩。其意若曰:天下不可一日而无法,人子亦不可一日而亡其父。民则不患乎无君也,故宁与其执之,以正天下之公义;窃负而逃,以伸己之私恩;此舜所以两全其道也。

杨时认为,“私恩”和“公义”两者不可偏废,两全其美是最好的。所以,如果舜的父亲杀人,舜赦免了父亲,就是漠视法律;而假如舜惩罚了父亲,就是伤害恩情。这两种做法都不好,因为天下不可一日无法,同时,人子不可一日忘记其父。此时,舜的两全之道惟有:既同意法官逮捕自己的父亲,以扶正天下公义;又窃负而逃,以彰显人伦至情。

联系当今社会的贪污问题,孟子的设计够有意思,因为他是建议逃到法网之外。现在社会当然不同了,是无所逃于天地之间的科层社会了。孟子的时代,前现代社会,是存在法网之外的世界的,即贫瘠的偏远之地。当舜逃亡时,他已经没有人主之职,无所谓公权力,舜没有利用公权力帮助父亲逃避罪责,只是作为人子,背负父亲于法网之外,过野人一样的生活。所以说,舜的所作所为,与今天贪官腐吏坐飞机到欧美加澳的所作所为,不是一回事。

紧接着,我们谈谈“亲亲”和“爱有差等”的问题。“亲亲”,不等于“亲亲互隐”,不等于“亲亲至上”,不等于“亲情唯一”。因为儒家不仅只有“亲亲”的原则,还有“尊尊”的原则。“亲亲”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”,即家庭内部成员,互相爱护团结,“尊尊”则不仅要求在家庭内部执行,还要求在贵族之间、贵族与平民之间、君臣之间都要讲尊卑关系,讲秩序和等级。除“礼”之外,还有“义”的原则等与“仁”的原则相互补充、制约。这个“义”,不仅仅在礼治的框架下,有时又突破它的限制,涉及到包括小民的生存权、受教育权等等,乃至关心孤寡,减小贫富悬殊等社会公正的问题,防止公权力滥用的问题,涉及道义、公平等,当然是那个时代的道义、正义。儒家思想是一个系统,“亲亲”只是其中一个小小的方面,绝不是其全部。

据《论语 学而》篇记载,有子讲:“君子务本,本立而道生;孝弟也者,其为仁之本与?”如何理解这一句话?《孟子·离娄上》讲:“事孰为大?事亲为大。”《孟子·万章上》也讲:“孝子之至,莫大乎尊亲。”什么意思呢?有人认为这就是儒家把血缘亲情视为唯一、至高无上的铁证。其实朱子《集注》中引程颐的解释十分明确:“仁”即“性”即“本”,“孝弟”则为“用”,乃“仁之一事”,并非“本”,故“仁为孝弟之本”;至于有子所谓的“孝弟也者,其为仁之本与”,其中所谓的“为仁”即“行仁”,即“行仁自孝弟始”。所以说,“孝弟”是“行仁”之始,而非“孝弟”乃“仁”之始,亦非指“由孝弟可以至仁”。“孝弟”不能与“仁”打上等号。因此,对儒家伦理来说,本源根据是“仁”或“性”,而不是“孝弟”。

《礼记·祭义》讲:“立爱自亲始。”这个“爱”,是孔子讲的“仁者爱人”,“泛爱众”。将“立爱自亲始”和“体仁足以长人”结合起来,我们就容易理解“亲亲为大”的涵义了:仁爱是从爱亲开始的;对于亲亲之仁的体认,可促使人成长为“人”。在一个正常健康的家庭中成长的,在浓浓亲情的氛围中成长的孩子,走上社会,心理上比较健康,在家中学习了与祖父母、父母亲、兄弟姊妹相处,走上社会,容易与人相处。而“子告父”的家庭,舜所处的家庭,都属于问题家庭。

我们经常说:“忠臣孝子”。有人问:孝子一定是忠臣吗?“忠”与“孝”的张力何在呢?“亲亲”一定能“仁民”吗?“齐家”一定能“治国”吗?当然,这不是一个形式逻辑的问题,我借用龚建平先生的话来说:仅“亲亲”未必能“仁民”,单“齐家”未必能“治国”,有道理;但同时,我们不能因此就否认:“亲亲”可以“仁民”,“齐家”可以“治国”。我们不能断然否定,“亲亲”的人格成长和发展,有利于“仁民”的人格成长和发展;“齐家”能力的增长,也可以促进治国能力的增长。其实,修齐治平,亲亲仁民爱物云云,是生命的体证与实践,不是形式逻辑的问题,更不是由逻辑可以推出的。理性与逻辑可以取代仁德吗?相信绝大部分人的回答是否定的。退一步讲,即便从逻辑上说,当儒者能“亲亲”到极限,也就一定能同时“仁民”乃至“爱物”到极限。因此,强调“亲亲”和“齐家”,不是“仁民”的充分且必要的前提,但并非否认它是必要条件。必要条件是说,它并不必然推出结论;充分且必要条件是说,结论必然地从前提中推论出来。孙中山先生曾说,即使有再好的制度,最终也需要人来维护制度,执行制度。法律和制度再细致,也无法取代人。这话很有道理,从中可见,“人”是非常重要的。儒家的“亲亲”,强调的正是“人本”。

再看“爱有差等”,这是否意味着儒家的“仁爱”本身是不具备普遍性的?这让我想到孟子对墨者夷之的“爱无差等,施由亲始”的批评。夷之在大原则上讲“兼爱”,在表现上又主张“自亲者始”。孟子批评为“是二本也”。当代儒学大家牟宗三先生在《宋明儒学的问题与发展》一书中也谈到,“仁”是个普遍的道理,这个道理必须是可以表现的。人的表现跟上帝的表现不一样,因为上帝没有时间性、空间性,上帝可以爱无差等,人怎么可以爱无差等呢?当我们与黄裕生先生讨论时,他就认为,西方基督宗教的爱,是唯一具有普适性的爱。儒家的爱,不具有普遍性。我不否认西方基督宗教之爱的重要性,它已经成为西方法治社会的文化土壤,试想,如果西方社会没有宗教伦理作滋润,它将变成怎样一个社会?反过来,中国也是一样。如果我们将中国文化的土壤----传统儒家伦理,糟蹋得一无是处,中国社会的健康、持久发展,又从何谈起?没有中国人的“族群认同”与“伦理共识”做基础,如何有健康的法治社会的建设?

爱有差等,是人之常情。我爱我的父母,也爱你的父母,但程度不可能完全一样。这种爱的差别,与“仁者爱人”所说的爱的普遍性,不是一回事。儒家提倡“泛爱众”(孔子)、“亲亲而仁民,仁民而爱物”(孟子)、“民,吾同胞;物,吾与也”(张载),都是从爱亲人开始,由人的恻隐之心,推己及人,不断推扩开来的。我们每个人,都是从生命内部出发,来慢慢体验仁爱的普遍性。有人极端地认为,“爱有差等”是最黑暗的东西,这实在太过了。这位先生对他父母的爱、对他夫人的爱,与对同事的爱是“无差等”的吗?所有的、无论东西方什么时代的人,对自己父母的爱与对别人父母的爱,对自己的妻(或夫)的爱与对别人的妻(或夫)的爱是“无差等”的吗?要是我对我的内人的爱与对您的夫人的爱没有差等,那不是要犯错误吗?(大笑)

三、西方思想史上的“亲亲相隐”

不仅中国传统社会有“亲亲相隐”,西方也有类似的思想。譬如,在柏拉图的《游叙弗伦篇》中,苏格拉底非难游叙弗伦控告老父。可见,古希腊哲人苏格拉底与我国孔子在“亲亲互隐”的问题上,其实是有一致性的。

无独有偶,黑格尔在《精神现象学》等著作中,也把家庭伦理放在神的规律而不是人的规律的层面加以讨论,他区分了家庭法与国家法,强调家庭法属神圣法。可见,在西方基督教的文化氛围中,家庭伦理、血缘亲情也是崇高神圣、不可让渡与剥夺的。

最近,我校的博士生陈乔见、林桂榛也撰写了几篇文章,讨论《游叙弗伦篇》中的问题。此篇见王晓朝译《柏拉图全集》第一卷,人民出版社2002年版。“游叙弗伦”,王译为“欧绪弗洛”。《游叙弗伦篇》这个文本是比较复杂的,理解苏格拉底的本意,不是那么轻而易举,不是从语言文字的直线性、表面性的理解,就能得到的,因为苏格拉底善于巧妙地运用反讽、归谬、辩证法的技巧。

游叙弗伦的父亲把一个杀人的奴隶,扔在沟里,出去办事,结果忘了。等他回来,发现奴隶已经死了,虽然奴隶是个杀人犯,但游父依然失职了。游叙弗伦知道后,想去告发自己的父亲,并认为自己的父亲对神不虔敬。在法庭之外,他遇到苏格拉底。这时,苏格拉底也遭到控告,罪名是藐视旧神。苏格拉底首先“恭维”游叙弗伦说:不是每个人都能这样做,只有拥有极高智慧的人,才会告发自己的父亲。苏格拉底装作不懂,说:游叙弗伦,你太高明了,你来开导开导我,让我变得更聪明吧。你有什么证据说明,诸神都认为你的奴仆之死是不公正的呢?你用什么来证明,儿子以杀人罪控告父亲,是正确的呢?那你来帮我解除这些困惑吧。如果你能,我一定会对你的智慧赞不绝口。其实,他是给游叙弗伦设计了一个圈套,让他慢慢自动入套。果然,游叙弗伦上当了。最后,苏格拉底成功地奚落了他,使他落荒而逃。其实,苏格拉底的用意很明确,他不想把自身意志强加给游叙弗伦,而希望对方自己用心体会出来,体会到子告父罪是有问题的。在讨论的过程中,苏格拉底问了游叙弗伦关于“虔敬”的问题,他假装表示,对“不虔敬”的概念一无所知。游叙弗伦说:凡令诸神喜悦的,就是虔敬的。凡不令诸神喜悦的,就是不虔敬的。苏格拉底说:好极了!这正是我想得到的。其实,这是反讽,不是苏格拉底的本意。苏格拉底指出,诸神的喜好并不一致。苏格拉底运用他的对话艺术,引诱游叙弗伦三次定义“虔敬”,一次跟一次不一样,慢慢的,苏格拉底把游叙弗伦引向自己想要表达的意思。游叙弗伦最终绝望地走了,苏格拉底以巧妙的讽刺和对话的策略,让游叙弗伦放弃了最初的观念。在苏格拉底与游叙弗伦讨论的结尾,苏格拉底庄重地说:你不能起诉你年迈的父亲,除非你确切地知道何为虔敬,何为不虔敬。

大家可以看汪子嵩、范明生、陈村富、姚介厚著《希腊哲学史》第二卷,人民出版社1993年版,姚先生执笔的苏格拉底部分。全世界真正的古希腊哲学专家没有谁得出过“苏格拉底是主张、支持儿子控告父亲”这样荒唐可笑的结论的。

我们应该承认,在容隐的问题上,西方思想史和中国思想史、西方法律史和中国法律史,拥有许多共通性。其实,不只在古希腊,近代西方,也有关于这个问题的讨论。比如,法国启蒙主义大师孟德斯鸠在《论法的精神》中商榷了两条法律条文。一条是:盗窃者的妻或者子,如果不揭发盗窃行为,便降为奴隶。孟德斯鸠评论道:这项法律违反人性。妻子怎么能告发自己的丈夫呢?儿子怎么能告发自己的父亲呢?为了对盗窃这一罪恶的行为进行报复,法律竟规定了另一更加罪恶的行为。正如我在前面提到的,法理应该服从于人性、人情,这是从大的方面来说的。当然,法律一旦制定出来,一定程度要遏制人情,但法理的根据毫不动摇应来自人情,法律要从更大的意义上维持和保护人权、隐私、社群的维系。孟德斯鸠针对的另一条法律条文是:允许与人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女来控告他们,并对家中的奴隶进行拷问。孟德斯鸠评论道:这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪而破坏了人性,而人性却是风纪的源泉。孟德斯鸠一针见血地指出了,貌似公正的法的条文,对法理精神和人性的践踏。可见,人类要维护最重要最根本的东西,亲情就在其中。

前面我已提到,如何对待“忠”和“孝”的两难选择。选择的基本立足点在哪里?我觉得还是人情、人性。西方哲人苏格拉底等,与东方哲人孔孟等,在容隐的问题上,具有很大相通性。可谓人同此心,心同此理,东圣西圣,心同理同。亲亲相隐、容隐可以说是一个人类性的问题。

四、历史上“亲亲相隐”的法律化对人民权利的保护

实际上,我们平情体察,孔孟有很多高于一般人的智慧,其涵盖的深意及对中国历史文化、政治法律制度、民间社会的正面的深入的影响,不是我们的西化派的朋友如邓晓芒先生等,用他所理解的“形式逻辑”与“抽象的知性”,加上强词夺理所能驳倒的。邓先生不懂,父子关系不只是生物性的血缘传承关系,更重要的是道德恩亲关系,故邓先生常常诋毁中国文化不过只是动物性、生物性的、传种接代的文化。

在《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》一书中,我收入了当代法学家、中南财经政法大学范忠信教授的三篇文章,这些文章围绕容隐制和中西容隐制的比较来展开。最近我也读到贵校法学院博士后吴丹红先生的文章,他是特免权法方面的专家,在容隐制度史等方面,他有精到的研究。中山大学哲学系博士生陈壁生(导师是陈少明教授)的博士论文《亲亲相隐:从经典、故事到传统》即将答辩,他给我看了部分章节,他也特别重视我国刑法史与社会史的材料。以上这些研究都有相当的水平。以下我综合范忠信、吴丹红、陈壁生等人的研究成果,讲一下历史上儒家“亲亲相隐”观念对我国法制史建设的影响、价值与意义。

孔子“父子相隐”的思想成为了中国历代制定法律的根据。出土文物云梦睡虎地竹简中,有大量秦代的法律文书。云梦竹简的主人叫做“喜”,在他的墓穴中,其身体各个部位,按他生前理解的重要、次重要的关系,放置着秦代的各种法律条文。秦代虽说是暴政时期,但它的思想文化也很复杂,我们看到一些为政方面的资料,仍然延续了孔孟思想。在亲亲互隐的问题上也是如此。秦代法律规定的不仅仅是罪犯的亲人可以回避,而且是,根本不允许亲人告发指证。秦律说:“自告父母,臣妾告主,非公室,勿听。而行告,告者罪。”也就是说,子女告发父母,臣妾告发主人,公家不予受理,而且会判处行告者有罪。传统法律是不允许告发亲人的,告发亲人者违法。顺便说一句,我国也是一个法律大国,有大量文书档案、案例与法律条文。去年下半年,湖北的考古专家又在云梦发掘出一批汉简,基本上是法律文书,与睡虎地秦简、张家山汉简的材料相呼应与补充。我国有深厚的法律文化传统,值得我们重视,希望哲学界与法学界联起手来研究。历史上的观念、制度与民间习俗是相互联系的。

后世儒家不断纠正法家,解构法家。商韩之法的“公”,指国家权力、帝王权力,这与孔孟之公共事务的正义指向有原则的不同。法家有功利化、工具性的趋向,为富国强兵的霸王之政治目标,牺牲人的丰富的价值乃至戕害人性与人情。商韩之法以刑赏二柄驾驭、驱使百姓,而且意在泯灭百姓私人利益,化私为公(其公即是霸主的“国家利益”)。法家主张告奸,推行军事化的什伍连坐,明目张胆地以国家权力被坏家庭及邻里关系,完全无视私人领域或空间,尤其破坏了人间最宝贵的亲情。历朝历代,平民及其知识人都是举起孔子儒家的亲亲相隐的大旗来反抗皇权专制的什伍连坐的。

陈壁生正确地指出:董仲舒《春秋》决狱,从公羊学中发掘父子相隐,并推广到养父子相隐。《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生,强烈反抗、抗议皇权专制,与主张申商连坐之法的权贵桑弘羊之流展开了斗争,依据的即是孔孟之道与公羊《春秋》。汉代昭、宣时期是制度儒家化的重要时期。宣帝时汉政府彻底放弃“重首匿之科”的刑罚原则,承认隐匿。东汉章帝白虎观会议,把相隐范围扩大到兄弟、朋友、夫妇。《白虎通》是儒家制度化的典范,自此容隐制进一步完备起来,成为传统社会保障私领域,防止公权力滥用的重要依据。在本土法律文化中,孔子“父子相隐”思想制度化为汉、唐、清律的“同居相为容隐”,“亲属相为容隐”,即有个人权利与隐私权意识的生长,制约了专制皇权。下面我们细说:

汉代《汉律》说“亲亲得相首匿”,来自于《公羊传》何休的注引。《汉书·宣帝本纪》云:

地节四年诏曰:父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸乱,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也。自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。

也就是说,子女隐藏犯法的父母,妻子隐藏犯法的丈夫,孙子隐藏犯法的祖父母,都不会被判刑。汉宣帝的这份诏书,不仅在道德上,而且在法理上,肯定了容隐制。“父子相隐”的思想到汉代已推扩至夫妇、祖孙的关系,此后为历代刑律所遵循。

中国检查出版社2005年出版的《证据学论坛》一书第十卷,收入了吴丹红博士的文章:《特免权制度的中国命运--基于历史文本的考察》。该文中,吴丹红指出:

汉宣帝地节四年(公元前66年)诏……肯定了容隐的道德正当性。自此以后,亲亲相隐的范围不断扩大,而且进一步规范化,明确化。就连封建社会当时为保证社会安全的另一项制度一一诛连制度,也因为强迫亲属互证有罪,与亲亲相隐相悖,而遭到人们的强烈抵触。东汉末年的法令规定:“军征士亡,拷竟其妻子”,这一条文遭到高柔和卢毓等人的反对,后曹操下令将之废止。东晋时,有“考子证父死刑,或鞭父母问子所在”的诏书,卫展上书反对,认为“相隐之道离,则君臣之义废;君臣之义废,则犯上之奸生矣。”元帝采纳了其谏议,规定亲属间不得相互证罪。北朝继续扩大亲属容隐的范围,已经有“亲亲相隐”的法令……《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则,其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大,形成了一个完备的规范系统。

吴丹红博士指出:元代连谋反这种国事重罪都要容隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。“亲亲相隐”及容隐制所体现的维护家庭稳定以及人文关怀,是严酷的专制法律中的一个亮点。数千年来,统治阶级几次欲实行“互证有罪”,都遭到人民的和统治阶级内部有识之士的反对。

“亲亲相隐”与特免权都是以保护家庭关系为出发点,都注重亲情和伦理的价值。在这一点上存在着中西的“殊途同归”。

清代末年自1902年始,沈家本、伍廷芳等修订法律,兼取中西。民国建立之后,1915年,汪有龄、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿袭了《大清新刑律》。民国《六法全书》所规定的亲属匿罪、拒证特免权,都加入了新的时代精神,既重视培护亲情,又把亲情作为一种权利来进行法律保护。“父子相隐”及中华法文化传统与西方现代平等、权利意识及通过日本、德国的法律条文的借鉴,才有了清末民初刑法制度的确立。

到民国二十四年,也就是1935年,公布了新的《刑事诉讼法》,民国三十四年,也就是1945年,此《刑事诉讼法》被修订,其中,第一百六十七条明显体现了亲亲相隐的人文精神:

配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲,图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人,而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者,减轻或免除其刑。

《刑事诉讼法》第一百八十条,有关近亲属负刑事责任之拒绝证言权之规定如下:

证人有左列情形之一者,得拒绝证言:一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶,五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲,或家长、家属者。二、与被告人或自诉人订有婚约者。

现在台湾地区所奉行的《刑事诉讼法》,对于亲属服刑的责任以及拒绝证言的权利,规定得更加明确。日本、德国、美国大多数州的刑法,也都有类似规定。比如说,德国刑法第二百五十七条第二项规定:

正犯或共犯之亲属,为使正犯或共犯免受处罚而予以庇护隐匿者不罚。

日本刑法第一百零五条规定:

犯人或脱逃者之亲属,为犯人或脱逃者之利益而犯前二条之罪者,得免除其刑。

日本、德国刑法正是清末民初我国刑法的重要参照。

目前,在外国的刑法中,特免的范围进一步扩大了,不仅有亲情的特免,还有工作关系及其他事务的特免。这种情形正是指出了人性之共同处,即所谓具体的普遍性。

有人认为,西方的容隐制是以权利为出发点,中国古代的容隐制只是义务,不涉及权利。他们认为,孔孟讲亲亲,若人各亲其亲,那么,当人与人之间存在着宗族信仰或者利益上的冲突时,个人无疑具有维护宗族集体利益的义务。其实,这个说法是有问题的。我们知道,权利和义务是一对相联、相关的概念,两者不可能完全分开。当个人以履行义务的形式去维护宗族集体利益时,他自然也会受到宗族利益的维护,这是他享受到的权利。举例来说,所谓“敬宗”是义务,但是,族长“收族”则是族民的“权利”。而且,更为重要的是,族民的“亲亲”之仁,相对族外的任何势力而言则是权利。亲亲、容隐,正是个人权利得到部分或者不同程度之保障的证明,它抵御着拷问、告奸、株连等残酷的专制制度,维护着亲情的本原,减缓着非人性的暴行。由亲亲观念开展出的中国古代法律史上的实践,保障了人的某种权利,维护着社会道德的昌明和社会秩序的和谐。大家知道,在传统社会中,有各种可调控社会的因素,不只是唯一的君权就能维持社会的稳定与发展。我们更不能把儒家与君主体制完全打成一体,有时候儒家恰恰是以亲属权或宗族权来抗衡权力结构的压榨的,抗衡君权或当时国家与地方政权的滥用权力的。

从前面我转述的有关专家们对中国法制史的叙述中,我们已经看到,我国古代的证人拒证权制度比较发达,清末特别是民国时期的法制改革,体现了中国古代容隐制对西方特免权的引进,以及与现代法律的衔接。容隐是权利与义务的结合,那些张口闭口讲传统中国思想里没有权利意识的人,有必要检讨一下。权利、正义云云,都是具体的、历史的。

我们应该更全面地思考人的存在。在现实世界中,人常常面临着多重身份、角色与责任,人不只是一个法律的存在,天下家国的安定,也不只是倚靠孤独的法律便能成功,情理、人性的维系,应该说是维护社会和谐的基础。在引进西方有关公平、公正、正义等理念的同时,我们不应完全抛弃中国传统文化的“仁爱”人道的精髓。“亲亲互隐”、容隐制正是传统儒家留给我们的宝贵的道德和法律资源,结合这些资源来处理现实的法治问题,必将使我们的法治建设达到一个新的高度,必将使人类社群的走向更为健康。

五、修改现行有关法律条文已迫在眉睫

前面我已说到,我国法律文化的容隐制其实与现代人权的维护有内在的关联。“亲亲互隐”和容隐制反映出中国伦理法系的精神,它是符合人性、人道的,因而是最具有普遍性的。“父子互隐”,与人权并不违背,而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开,恰恰极其具有现代性。令人遗憾的是,上世纪50年代初以来,中国大陆地区以批判封建文化传统与封建法律为理由,废止了清末民初律法的亲属容隐条文,在某些方面产生了极不好的后果。

“五四”、“文革”以来,在我国,亲情沦丧已持续了太久。此时此刻,我们讨论儒家的“亲亲互隐”和容隐制,这对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容,无疑有着现实的意义。

我想强调的是,我关注“亲亲互隐”和容隐制,是从现实出发的。我是经历过“文革”的人,如今进入花甲之年。1966年“文革”轰轰烈烈的时候,我是高中三年级的学生,我亲眼目睹了父子之间的残害,夫妻相互的揭发,兄弟间的反目,学生对师长的蹂躏,真是令人心酸,那一幕幕的残酷的镜头,至今还在我的脑海,有时浮现在我的眼帘。那就是孟子所谓“人相食”的悲剧呵!在“文化大革命”中,亲情被阶级斗争所代替,父子、夫妇间相互揭发,人人自危,那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。尊重隐私是人类文明生活的一个必要条件,如像“文革”中,让所有的人把心灵深处的欲望等都挖掘出来,那么社会生活,或说文明的社会生活将是不可能的。私领域之中最为亲密的的关系,如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情,继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏,彼此落井下石,揭发出卖,甚至私底下的言行也成为判为犯罪的证据,那只能是“文革”中出现的惨状。

到目前为止,只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》、《刑事诉讼法》等,不允许亲情回避。现在,全世界,无论是西方的三大法系:大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系;还是东亚法系,韩国、日本与我国台湾地区等,都将容隐制保存了下来。我有一些法学界的师友,比如著名的法学家、刑法学泰斗、我校马克昌先生,著名的法学家、西南政法大学的俞荣根教授等,都在不断呼吁,应该修改我国法律中的某些条文。

我建议,为了国家民族的可持续发展与构建和谐社会,为建设更加文明的社会主义文化,保护公民的人权、亲情权、隐私权等,我国立法机构应尽快讨论,继而修订《刑法》笫三百零五条、三百一十条,《刑事诉讼法》第四十五条、四十七条、四十八条、九十八条、一百一十条,《民事诉讼法》第六十五条、七十条,《行政诉讼法》笫三十四条,人民检查院《刑事诉讼规则》第一百五十七、一百六十、一百七十四条等。允许亲属容隐拒证,可能增加我们的司法成本,但从长治久安的角度出发,从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发,仍是很有必要的。维系亲情,恰好是维系和谐社会的基础。法治部门运用公权力调集证据,哪怕是花更多更大成本,也不能逼供亲人。亲人不招供,就判处窝藏罪。我说,这是最无人性的。

谈一个具体事例:“佘祥林案”。为什么佘祥林的冤狱那么多年没有解决?派出所的人把佘祥林的亲人(母亲、兄弟)抓起来拷问拷打,他的母亲因此被蹲监狱,后来郁郁寡欢而死。为什么会这样?我想,与我们在法律条文上取消了容隐制有关系。

总之,我重视的是:中西哲学、法学、伦理学思想资源中的沟通性与共同性的成素,先秦与古希腊的可通约的方面,孔孟儒学透显的人性的光辉与人类性的价值,以及如何深刻地体认与发掘前现代文明、非西方思想资源中所具有的现代性、普世性的因素与价值;我的现实性的考量,即是希望接上人类的,包括西方三大法系,包括有法律文书为证的我国自秦代至民国的法律史上容隐思想与制度的传统,反思今天的法律条文中的不合情理的成份,使现代法治社会的建构更加健康与人性化,更加公平正义。近几年我积极组织讨论“亲亲相隐”问题,正是从对现实民众的人权、人性的关怀出发的。

今天就讲到这里,谢谢大家。(热烈掌声)

(录音整理:孙娟)

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