赖骏楠:家产官僚制与早期现代法:韦伯理论与清代法的对话

选择字号:   本文共阅读 6490 次 更新时间:2023-12-06 11:11

进入专题: 家产官僚制   早期现代法  

赖骏楠  

内容提要:在韦伯理论与清代法律史研究之间,仍存在丰富的对话空间。家产官僚制概念仍是理解清代法的核心线索。这一支配类型对清代国家、社会和经济等领域中的法律与习惯,产生广泛又深刻的影响。在清代刑法中,家产官僚制中的官僚制成分起着主导作用,从而使法律运行呈现职业化和合理性色彩。清代家产官僚制法律尝试创设一个身份齐平化的社会,但该进程遭遇了来自父权制家庭伦理的阻碍。在清代独特的政治和意识形态语境下,已初步实现齐平化的清代社会,实现了以市场作为资源配置主要手段的经济体制,诸多民事习惯也呈现明显的市场—产权逻辑。清代国家法在原则上尊重习惯,保护产权,认可市场。但当面临市场脱嵌带来的社会和政治威胁时,国家法又倾向于从家产官僚制的本能出发,施加效果并不明显的局部干预。以修正后的韦伯理论重观清代法,有助于发现这一法律体系所蕴含的、与欧洲历史上绝对主义国家之法律具有足够可比较性的早期现代性。

词:韦伯  清代法  家产官僚制  早期现代

一、引言

二、家产官僚制对刑法的影响

三、家产官僚制对社会—法律齐平化的影响

四、家产官僚制下的市场、习惯与私法

五、结论

 

一、引言

清代法长期以来是中国法律史学的研究重心之一。现有成果已为我们展现出一幅多姿多彩的图景:清代的刑事司法并非任意专断,而是严格遵循相关实体与程序法;①清代民事审断也并非韦伯想象的那种恣意决断的“卡迪司法”(Khadi justice),而是有着足够的规则性与可预见性,并对私有财产呈现保护姿态;②清代法律体系也并非全然沿袭前朝、一成不变,而是能够有效回应新的商业现象,并做出符合经济趋势的调整。③在经历数代学者的耕耘后,学者们已不再将清代法视为停滞、专制、非理性或落后的代名词。④

对于清代法律史这一学术领域而言,一个尚待完成的重要任务是:如何以更具理论性的——尤其是来自古典社会理论的——问题意识、概念和思维方式,将上述图景的各方面予以解释和整合。这种解释和整合,并非西方理论对中国的机械套用,而是在理论与经验间展开更为平等且相互促进的对话:中国法律史学需要理论,因为如果没有理论的语言和思维,这一学科将始终停留在自说自话阶段,它将失去拓宽视野、寻求新的问题意识的动力,也将在全球跨学科交流的盛会中丧失议席;理论也需要中国法律史学,因为这些源自西方经验的理论,如果想要获得真正的普遍解释力,无疑需要将中国经验纳入自身体系之内,并在意识到自身与“新”经验间的可能抵牾后,对自身的命题和预设予以调整。

本文将主要依赖德国古典社会理论家马克斯·韦伯(Max Weber,1864-1920)的理论架构及其对中国法的描述,并结合法国思想家托克维尔(Alexis de Tocqueville,1805-1859)和匈牙利裔、英国籍政治经济学家卡尔·波兰尼(Karl Polanyi,1886-1964)的若干洞见,与现有清代法律史研究展开理论—经验对话。尽管后两位学者与韦伯并不处于同一时代,且其作品严格而言也不属于古典社会理论范围,但他们的某些洞见的确在解释清代法方面,对韦伯的支配社会学、经济社会学理论构成有效补充和修正。在前人所做理论对话的基础上,本文将指出,韦伯理论中的家产官僚制概念仍是理解清代法的核心线索。⑤这一支配形态,对清代国家、社会和经济产生广泛又深刻的影响,并使相应领域中的法律与习惯展现出清晰可辨的、与欧洲史上绝对主义国家的法律颇为类似的早期现代(early modern)特色:官僚化、职业化、司法的可预见性、对身份平等化的承认与促进、对市场和产权的保护等。韦伯与清代法间的全面、严肃对话,也将使清代法与西方法之间具有更正面的可比较性,并使清代法在全球学术中摆脱其原本用以映衬西方现代法的“他者”角色。

二、家产官僚制对刑法的影响

(一)家产官僚制概念及韦伯对中西案例的“区别对待”

在韦伯的支配社会学中,家父长制(patriarchale)和家产制(patrimoniale)支配结构的核心特征,便是权力行使的任意性。在家父长制中,家父/支配者拥有无可置疑的个人性权威,并可以任意行使其权力,甚至包括生杀予夺权。一旦支配者将这种支配拓展到家庭共同体的范围之外,并发展出特别的行政机构和武装力量,就产生了家产制支配。⑥值得注意的是,纯家产制下的行政和武装人员,是以家产制方式招募和维持的,亦即吸纳族亲、奴隶、家士、半自由民充当管理干部(Verwaltungsstab)、参与支配。职业官僚在家产制支配中的角色并不突出。⑦

与家产制支配构成对照的是官僚制(Bürokratie)支配。官僚制结构中的管理干部是职业官僚,他们组成一个一元制的统一组织。官僚由自由人构成,并被安排在层级分明的科层制(Amtshierarchie)中;他们相互间有着由治理功能划分决定的、清晰固定的官职权限(Amtskompetenzen);其选拔方式依据专业资格,升迁则主要依靠年资或业绩;任何职务和行政工具并非官僚私有,而是由国家统一调配;官僚必须遵从统一的纪律与控制。⑧官僚制的技术优越性、合理化程度和工作效率较高显而易见。在韦伯心目中,19世纪以来德国的官僚系统是这种理念在现实中的典范。

但上述概念都只是韦伯出于学术研究的便利而创造出来的理念型(Idealtyp),而任何现实案例都可能是这些理念型的混合或过渡状态。为着更好地理解现实,一些复合理念型得以创造出来,家产官僚制便是其中之一。虽然韦伯并未将这一理念型予以充分界定和发展,但他确曾解释过这一概念的意义:“我们将被迫一再地要造出像‘家产官僚制’……这样的语词,以表明这现象有部分特征是属于理性的支配形态,然而其他部分的特征却是属于传统主义的……支配形态。”⑨

因此,家产官僚制是一种家产制与官僚制支配的混合状态。在这种支配中,家产制因素表现为,君主本人和作为其代理人的官僚,均可能在行使权力时不受规则约束。但官僚制的因素也在该支配中得以体现:官僚必须照章办事、遵循先例;其对日常行政事务的处理,也受到上级部门依规章而实施的监督;随着社会经济日益复杂化,行政机构也被迫依据职能和专长进行分工,官僚行事方式也就不得不朝职业化和技术化方向发展。无疑,在这种支配形态中,家产制与官僚制的成分不会以一种彻底和谐的方式并存,它们之间的关系毋宁是一种长期的、矛盾性的共存(paradoxical coupling)。⑩

因此,家产官僚制下的日常司法行为,必然也是一种混杂状态。它既不可能是全然不受限制的“卡迪司法”,也不可能是彻底遵循合理性规则的现代官僚制司法。但正是这种描述中间或混杂状态的概念,有助于我们认识支配和法律的现实世界。

在韦伯作品中,家产官僚制概念被成功地运用到对早期现代欧洲绝对主义国家及其法律的描述上。该时期欧洲君主为战胜封建特权,开始将官僚制用作加强中央集权的核心手段。这就开启了合理化国家的建设过程。在职业官僚和罗马法学家的共同推动下,欧洲家产官僚制国家的法律甚至走向形式合理性的发展道路。(11)换言之,在韦伯看来,欧洲历史上家产官僚制中的官僚制和合理性法律成分,甚至要多于其家产制和非理性法律成分。

然而,当韦伯将家产官僚制概念运用于中国时,却有意无意间忽略了帝制中国家产官僚制中的官僚制面向,并刻意放大其家产制面向。(12)在韦伯看来,中国实际上不存在成熟的官僚制。韦伯以清代财政体制为例,认为中国的中央集权程度非常有限,因为“地方督抚(和波斯的总督一样)只输纳一个标准的定额的贡赋”,而且土地账册系统是混乱甚至假造的,预算显然也是不可靠的。韦伯因此断言:“帝国其实可说是在最高祭司长统领下的一个督抚领区所结合成的邦联(Konfderation)……实际上,所有这些措施都不足以建立起一套精确而统一的行政体。”他甚至认为,下属官府通常都将中央政府的令谕视作“伦理性的、权威性的建议或期望,而不是命令”。(13)

由于韦伯名义上将帝制中国称为家产官僚制国家,却在实质上视中国为纯家产制国家,所以他对中国法的描述,也必然与家产制理念型中的法律形象高度吻合。结果,韦伯展现的中国法运作图景,近乎戏剧和漫画。在他看来,帝制中国没有私法,也没有法律职业阶层。而在日常行政和司法中,也处处充斥着非理性色彩:官员极为重视当事人的实际身份和各种具体、独特的案情细节,并依据判决结果的实质公道来进行权衡。这种法的具体性(Rechtspartikularitten),必然体现为恣意和去规则化的形态,亦即符合韦伯法律社会学中的实质非理性法或“卡迪司法”这一理念型。(14)

拥有数千年文官政治传统的大一统帝制中国,本该是韦伯家产官僚制研究的绝佳案例。遗憾的是,由于受困于材料来源和时代造就的认识论局限,韦伯错过了帝制中国政治与法律中许多不容忽视的面向。在明晰韦伯的这些局限后,中国法律史学理应以更从容的姿态,去面对韦伯的理论遗产。家产官僚制的概念不应抛弃,但韦伯有关中国家产官僚制的具体论述必须受到质疑。在概念的启示下,我们可以重新思考的是:在清代国家法(尤其是刑法)领域,究竟是家产制的成分居多,还是官僚制的成分居多?

(二)清代刑事司法的中央集权与职业主义

正如郑秦在20世纪80年代指出的,尽管清代的皇权专制高度发达,但悖论的是,这种专制权力却也实现了高度的“制度化”和“法律化”(这种观点在当时中国学界实属罕见)。(15)这种制度化趋势实际上出现在清代国家治理的方方面面。正如何炳棣所言:“如果将唐代以来各朝代的行政法予以比较,那么我们将发现,在诸如不同官职之管辖权、官职间相互关系、文书分类和传递、决策得以做出和执行的程序,以及有关任命、惩戒和其他事项的一系列章程上,清代的体制似乎都更为谨慎、正规和合理。”(16)在清代国家权力运行的诸多部门中,最为明显地体现这种正规化趋势的,是刑事司法部门。

清代刑事司法(此处指对可能处以徒刑以上案件的处理)体制是高度中央集权之产物。而最能体现司法中央集权的,则是严格的审转制度,或者说“逐级审转复核制”。对徒刑案件,州县官要在查清事实的基础上,援引《大清律例》的条款提供初步的“拟罪”或“拟律”意见,然后将包括拟律在内的全部案卷报送上司复审;案卷在经过知府复核并提供意见后,又被送至省按察使司,由按察使再度复核并提供审判意见;案卷最终被送至督抚处,督抚审核无异议,方可批复执行。对流刑、充军、发遣案件,上述审转程序还须延伸到中央刑部,由刑部做出最终判决。对于死刑案件,审转程序要在上述基础上延续到三法司(刑部、大理寺和督察院)和皇帝层面。当死刑案件经审转抵达省级政府层面后,即由督抚以题本方式报告皇帝,再由皇帝下发刑部、三法司办理;刑部核拟、三法司会谳后,再以三法司名义向皇帝具题,并由皇帝朱笔批示。(17)简言之,在这种复杂、繁琐的刑事审判流程中,地方官没有实质的独立审判权。作出终局性裁判的权力,根据案件的轻重,分别被集中至督抚、刑部,乃至皇帝本人手中。

作为天下刑名总汇之处的刑部,实质上成为清帝国最高司法机关,并以一种官僚制方式履行其繁重职责。作为直属皇权的六部之一,刑部以皇帝在法律事务上的代理人身份,负责核拟全国死刑案件,办理秋审、朝审事宜,审理京师刑事案件,批结全国军、流、遣案件;并须承担造册汇题、考核命盗重案办理、管理狱政、督查赃款收缴等繁杂的司法行政事务。自乾隆五年(1740)起,刑部下属的律例馆也承担起定期修例之责。(18)如此繁重的任务,促使刑部以一种依法办事、遵循先例、技术导向和科层分明的高效方式运行。与地方官兼理庶政不同,刑部官员是专职司法官,普遍具有较高的律学素养,在审办案件过程中遵循严格的程序要求。疑难案件在刑部内的处理,需经反复驳议,这在客观上促使承办官员力求言必有据、事必循法,以免遭批驳。同时,刑部是清代中央层级规模最大的政府机构。在人员上,刑部法定编制超过300人,另设书吏近100人;但刑部实际职官吏役总数已达1100多人,仅职官就在600人以上,远超法定数额。在下属机构方面,除秋审处、律例馆等辅助机构,尚有基本对应各省而设置的18个清吏司。各司一般设郎中、员外郎和主事各2人,还有经承2至4人。(19)正是凭借此种官僚制条件,刑部才在有清两百余年间承担起创设刑法规范、监督司法运行、维持法制统一的艰巨任务,并发展成六部中最具技术官僚色彩的部门。

清代律学之发达,也与刑事司法的官僚化相关。与西方历史上的法学要么是一种解决现实纠纷的技艺(如古罗马法学),要么是一种相对独立于政治影响、具有自治精神的学术传统(如中世纪以降大学中的法学)这两种情形不同,清代律学更多是高度发达的司法官僚制的产物。鉴于审转制度和刑部内部程序都具有的层层监督特性,律学的主要作用,在于协助刑部和地方各级官员起草法律文书时,做到援引和解释法条上尽可能得精确和无疑义,以免遭上级追责。邱澎生的研究表明,正是这种将压力层层传导的司法官僚制,促使官员广泛依赖《刑案汇览》《审看拟式》等刑案汇编作品。一方面,部驳制度迫使刑部和京外官员将各自法律推理技艺深入磨炼。刑部可能对督抚的案件处理提出不同意见,亦即部驳;督抚也未必照单全收,而是可能与刑部官员覆文商榷;但刑部驳至三次后,督抚仍不遵循时,就必须强制执行刑部意见,且承审各官及督抚俱照失入、失出各条治罪。在这种由科层关系限定的紧张书面博弈中,高水平律学作品成为各方的重要论辩资源。另一方面,刑部承审官员为防止自己就疑难案件所出具之说贴遭堂官否决,也不得不潜心研读,甚至自行编纂律学作品,强化自身专业能力。(20)尽管明清律均规定断罪须引律、例等制定法,但陈张富美(Fu-mei Chang Chen)却在清代刑案中发现不少直接引用沈之奇《大清律辑注》、王肯堂《大明律附例笺释》和万维翰《大清律例集注》等作品的情形,这些引用甚至得到上级的默认。(21)律学的发达及其在刑事司法中的实质作用,的确只是司法官僚制的一个副产品,但这一副产品所呈现的技术导向和职业主义特征仍不容忽视。

对清代刑事法而言,还有待讨论的一个问题是,清代刑事审判中法律推理所遵循的“精神”为何。对这种精神的不同理解和界定,很可能导致在清代刑法合理性问题上的不同结论。如所周知,韦伯认为,中国家产官僚制的运行精神并非那种专业分工、技术导向的现代官僚精神,而是强调整全性人格、追求实质正义的“人文主义”。(22)在法律领域,这种意识形态关怀表现为,法律应严格区分每一种、甚至每一个犯罪行为(如将杀人区分为“六杀”,并在此基础上进一步细分),并分别给予相应的具体、固定的刑罚,从而以最精确的方式弥补受害人和宇宙秩序所受的伤害。这导致刑律绝大多数条文采取一种高度具体主义的规定模式。在法条数目始终有限的情况下,面对众多刑案中纷纭芜杂的案情,当现有法条无法实现对犯罪的精确惩处,对受害人、社会和宇宙的精确弥补时,司法官员就理应避免对法条的机械适用,而应采用种种皇权监督下的实用方法,或比附援引、或加减刑等、或援引他律(包括不应为律这种概括性条款),以期实现“情法之平”“情罪允协”。(23)

然而,上述“个案中的衡平”思维能否被径行界定为“实质非理性”,则是一个有待商榷的问题。首先,与其说“情罪允协”是非理性的表现,毋宁说它是人类对以数学力量来对全部社会利益进行理性衡量和维护的过度自信。实际上,在现代欧陆量刑理论中,与略显主流的“幅的理论”(Spielraumtheorie,亦即认为与责任相对应的刑罚具有一定幅度)并行的,也有一种“点的理论”(Punktstrafetheorie):不法以及对不法的责任都有确切的、可衡量的内容,与责任相对应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚点。(24)其次,尽管“情罪允协”模式允许根据个案实情进行刑罚调整,但这种调整并非漫无限制。对多数普通案件的处理,由于相关法条本来就能实现个案衡平,所以本来就无须刑罚调整,这类案件的审判也就有着充分的合法性和合理性。而对少数疑难案件的刑罚调整,也需要与制定法条文构成关联(哪怕只是名义上),调整幅度也不可能过大。再次,在官僚制施加的强大压力下,清代刑事审判未必会对所有案情细节都予以全方位纳入和考量,而是可能出现相反情形:通过对复杂事实的人为剪裁,使之符合已有条文的事实构成,从而将疑难案件转化为毫无疑义、更易处理的简单案件,并使其在司法科层制中更为顺畅地向上传递。而这种做法显然更符合韦伯所描述的那种机械论般的形式合理性法律。(25)最后,现代西方(尤其欧陆)刑法也普遍存在针对个案情形在法定量刑幅度内对判决结果的调整。由于现代刑法条文对事实构成多做抽象规定,且条文中的刑罚规定多为可由法官自由裁量的量刑幅度,所以这种调整是以“法内”和“罪刑法定”的名义展开,而非直接诉诸“法外”的情理。但无论具体采取何种方式,中西刑法在实际运行中都存在调整这一事实是不可否认的。如果西方的调整被认为属于合理性范围,那么清代刑法的调整亦不宜直接被斥为漫画般的“卡迪司法”。综上,与其说清代刑事审判本着“情法之平”追求对疑难案件的处理注定就是非理性的,毋宁说这种并未完全脱离制定法且受到官僚制严格限制的量刑调整,仍然具有足够的可预见性,亦即合理性(虽然法条只规定了偷只鸡必须惩罚,但偷了只鸭的嫌疑人——只要他心智正常——不可能真心相信自己不会受到任何惩处)。

综上,虽然清代国家法并未呈现现代意义上的“法治”,但高度发达的司法官僚制仍使法律运行体现出不容忽视的职业主义倾向。即使用昂格尔有关现代法“自治性”的标准来分析,我们也能看到,现实中(而非意识形态中)的清代国家法至少在机构、方法和职业三个层面大体符合法律自治的标准(在实体内容上则仍然大量依赖儒家伦理,因而未能实现充分自治)。(26)

三、家产官僚制对社会—法律齐平化的影响

(一)齐平化概念及其对中国社会—法律史的适用性

齐平化(nivellement,Nivellierung,levelling),是指某个群体中各成员相互间在社会、经济和法律地位上不断趋近的过程。在托克维尔《论美国的民主》(1835、1840)一书中,这一概念首度得到清晰阐释。托克维尔发现,19世纪上半叶的美国人无论在财富还是在学识上,都呈现欧洲人难以想象的平等(或平庸)状态。在财富方面,尽管美国不是没有富人,但是“财富却以难以置信的飞快速度在周转,而且经验表明,很少有上下两代全是富人的家庭”;在知识方面,“无知识的人竟如此之少,而有学识的人又如此不多。在美国,初等教育人人均可受到,而高等教育却很少有人问津”。(27)在托克维尔看来,美国社会如此齐平化的原因,主要是信奉平等主义的清教教义、早期欧洲移民以中产为主的阶级构成,以及以诸子平分(而非一子继承)为原则的继承法等因素。(28)

托克维尔正确地认识到,齐平化并非专属于美国历史的独特事件,而是人类文明发展的一个普遍趋势。在他看来,促成齐平化的一般化条件,主要是君主与贵族斗争、工商业的发达、科学技术的发展、文学艺术的繁荣等因素。对于托克维尔的祖国法国而言,上述因素中的第一个,亦即君主集权过程,是该国齐平化运动的最关键动力:中世纪以来的法国国王为限制贵族势力,主动让国内的下层阶级参与政府,并“总是以最积极和最彻底的平等主义者自诩”。结果,“在社会的阶梯上,贵族下降,平民上升……这样,每经过半个世纪,他们之间的距离就缩短一些,以致不久以后他们就汇合了”。(29)这一洞见,显然能对理解家产官僚制中国的类似现象构成启发。

韦伯在其支配社会学研究中,也使用了相当篇幅处理齐平化议题。韦伯主要讨论的是齐平化与各类支配间的相互关系。在韦伯看来,齐平化现象最为明显地出现在官僚制社会中。一方面,齐平化是促成官僚制产生和发展的原因之一。这种社会预设了各成员间的(至少是法律上的)平等地位,而官僚制是一种基于统一规则运行、不考虑被统治者身份高低的支配形态,正能够实现和保护社会平等。在齐平化社会中,身份制和等级制因素被消灭,所谓名门望族(Honoratioren)被一扫而空,不收取薪资的、兼职性的望族行政也就不复存在,要实现有效治理,就只得依赖支薪的职业官僚。(30)另一方面,官僚制也是促成齐平化的一个重要动力。官僚制对于专业能力(而非出身)的重视,使得人才甄选范围得以尽可能地扩大,这导致各阶层参与政治或行政的权利趋于平等。官僚制机器自上而下的膨胀过程,也能逐步挤压原有各中间阶层在政治、法律、经济上的势力,从而愈发塑造出一个同质化的平民社会。(31)

宋代以降的帝制中国,很有可能是前工业时期在齐平化方面最为彻底的社会。伴随着完善的中央集权和官僚制行政,东汉以来在历史上反复出现的门阀、世家、庄园制经济等准封建制因素,至此已退出历史舞台。平民家庭不经过身份制社会组织,而与皇权及其官僚形成直接对应关系的“一君万民”大一统理想,成为逐渐稳固的现实。(32)与同时期的明清皇权相比,绝对主义的法国君主制实际上并不绝对:贵族制并未取消(虽然贵族头衔已高度商品化),国家治理仍保留大量区域性、封建制因素,官职与征税权亦长期处于私有状态。(33)直至大革命前夜,君主解决财政危机的方式,居然还是召开等级会议展开协商。这对于清帝国这种“高配版”绝对主义政权来说,是不可想象的。

韦伯清醒地意识到帝制中国家产官僚制下的种种齐平化现象。科举制度意味着按照对几乎全体平民开放的考试来决定品级与官职,这显然有利于社会的齐平化。韦伯甚至认为中国在这方面“比俄国推行得更彻底”。(34)继承法上的诸子均分原则,也大大加强了土地分配上的“民主化”。(35)甚至连买官盛行的现象也意味着齐平化,“这是身份齐平化与财政货币经济所造成的自然结果”。(36)

但韦伯并未在其中国研究中对齐平化问题予以深究。这或许与《儒教与道教》一书的核心问题意识——士人阶层的经济伦理——并不在此有关。然而,齐平化却能成为我们观察清代法律与社会的一个极佳视角。带着这一问题意识,我们可以追问:清代法律及其实践,在多大程度上体现了社会的齐平化趋势?又在多大程度上是对这一趋势的“反动”(countermovement)?

(二)清代法的齐平化及其限度

尽管官僚或贵族犯罪时在刑事责任上的优免待遇是中国法律儒家化运动,乃至中华法文化的一个核心标志,但清代法却对这类特权予以严格限制。早在20世纪60年代,布迪(Derk Bodde)和莫里斯(Clarence Morris)通过对《刑案汇览》的考察,就已发现,清代官员犯罪时(至少是在犯私罪时),并未在实际审判中享有明显的减免特权。多数案件中的官员都承担了与民人一样的惩罚,甚至包括笞杖这类体罚。(37)苏亦工的最近研究揭示出,作为法律儒家化重大成就之一的“八议”(对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人的犯罪行为,须奏请皇帝亲自裁决并减免刑责)律文,在明清时期也经历重大变动:相比于魏晋八议律中硬性规定贵族、官僚犯罪一定会获得减刑的做法以及唐宋律中对特权阶层严重犯罪采取由君主自由裁夺的弹性规定,而对一般犯罪采取硬性规定的折中办法,明清律中的相应规定几乎全为弹性,没有硬性优免。在清代的司法实践中,八议律也极少得到援引,因而形同具文。在解释为何《大清律》仍在名义上保留此条时,雍正帝甚至声称,若径行删去,则“恐人不知其非理而害法”。(38)

在税法层面,官绅阶层在明代长期合法享有的赋役优免特权,在清代法律中也被严格削减。根据明代法律和实践,所有官绅,无论是否品官、无论是否致仕,均只需缴纳税粮正供,无须承担各种差役。这导致基层社会严重的赋役不均。而不具有功名的土地业主为减轻自身税负,经常将土地投献或诡寄于官绅之户。这导致具有优免性质的土地面积越来越大,以致剩余土地上的中小业主被迫承担不断加大的赋役负担,政府征税难和税负不平等问题也进一步加剧。绅士的赋役优免可说是明亡的一大原因。有鉴于此,清初统治者对绅士拖欠和包揽赋税的行为采取严厉打击态度。(39)绅士原本享有的免纳丁税特权,也由于雍正年间“摊丁入亩”(将丁银平均地摊入由土地面积决定的田赋之中,绅士只要有土地就需要缴纳被均摊下来的丁银额度)政策的施行,至少在名义上不复存在。尽管早期研究认为,在清代地方实践中,官绅之家在赋税承担上仍有特权,(40)但最新的档案研究表明,当时地方各大小户之间的实征税率差异并不悬殊,至少不如明代悬殊。(41)税负特权的严格限制以及同一地区不同身份之业主税率的趋同化,充分体现出清代国家对特权阶层的严格控制趋势,以及对齐平化社会图景的追求。

与上述官绅、贵族特权的衰退现象相比,更值得重视的,是清朝在更大范围人口的身份法领域所做的某些主动改革。尽管明代法律曾一度尝试与时代潮流不符的“人户以籍为定”政策,将被统治者分为军、民、灶、匠各类,各有专门户籍、身份世袭、严禁脱籍,但清代法律却经历了统治者主动开启的、大规模的贱民开豁运动。自雍正朝直至嘉庆朝,清廷逐步将山西、陕西乐户、浙江绍兴府惰民、江南(或安徽)徽州、宁国、池州等府之伴当及世仆、广东蜑户、苏州府常熟、昭文二县丐户,均豁免为良,削除贱籍。这些经开豁的人群,经过三、四代繁衍后,子孙亦可参加科考和捐官,从而彻底获得良民待遇。(42)

明清雇工人法之变迁,也是明清法律史上身份平等化的一个重要案例。面对农业生产中已经出现的基于契约而形成的雇佣关系,明代法律试图将这种关系编织进传统五服谱系之中,从而人为地将契约关系身份化。相关立法对雇工人侵犯雇主及其有服亲属的行为,比照子孙或卑幼侵犯父母、尊长的罪行来加重处刑。而家长及其有服亲属侵犯雇工人,则和尊亲属侵犯卑幼一样,要么无罪,要么减刑。雇工人若因“违犯教令”而遭主人殴打,“邂逅致死”,主人勿论。(43)自明万历年间至清前期,尽管雇工人法律历经种种复杂变化,但始终有相当一部分农业生产者(如长工)属于雇工人范畴,亦即仍被纳入由服制确立的家族尊卑等级体系之中。相比之下,清中叶之后的法律将这种人为造就的尊卑关系大大缓和。乾隆五十三年(1788)的新例,尤为明确地将“农民、佃户雇请耕种工作之人,并店铺小郎之类,平日共坐共食,彼此平等相称,不为使唤服役,素无主仆名分者”的情形,排除在雇工人法的适用范围之外。从此以后,从法律上讲,受雇佣的农业劳动者,无论有无文契,无论长工短工,均被视作凡人,与雇主法律地位平等。(44)此处暂且勿论这是否意味着清代国家对“资本主义萌芽”的承认,但农业劳动关系中的身份平等化法律措施,至少体现出清代统治者对社会齐平化的认可和推动。

苏成捷(Matthew H.Sommer)针对清代与性相关法律的研究,也深刻揭示出清代法律、政治与文化中无处不在的齐平化思维。根据他的梳理,从唐代直至清初,指导性方面法律的原则是“身份表演”(status performance):不同身份的人群必须执行不同的性道德标准,良民和绅士家庭中的女性被认为必须服从父权制家庭理念和贞操观念,而贱民女性则无须,甚至无权适用这类标准。具体而言,良人家庭中的婢女,被认为不具有独立的贞操权,因而必须服从男性主人之性要求,此类性行为也不被认为构成奸罪。良人男性强奸其他良人之婢女,所受刑罚亦轻于强奸其他良人之妻女。某些贱籍女子也无须服从严格的贞操要求,其(无论已婚未婚)对良人男性提供的性服务被认为是合法的。然而,清雍正年间(1723-1735)的一系列改革,意味着涉性法律核心精神从身份表演转变成去身份化的“性别表演”(gender performance):原本仅适用于良民女性的婚姻、家庭规范,被拓展到了全部女性;无论其原本出身为何,自此以后全部女性都有资格并有义务适用统一的性道德标准。出于“立廉耻”“广风化”之目的,雍正帝下令将乐户之类原本从事性工作之贱籍取消,并禁止卖淫行为。主人对婢女的性权利也受到严格限制,法律要求主人及时为婢女安排婚配;若两者间发生性关系,则婢女身份将自动升格为允许发生合法性关系的妾;主人与男奴之妻间的性关系亦被认定为奸罪。良人若强奸他人之婢女,其所受处罚同于强奸良家妇女。(45)尽管上述种种改革并非出于“解放”贱民之目的,但这场性道德统一运动的确有助于抹平不同群体间的行为等差,从而与此处讨论的齐平化议题高度相关。

齐平化的尝试止步于儒家法文化的最硬核部分:亲属关系。对家庭成员间或亲属间暴力行为,严格执行“准五服以制罪”,是帝制中国法律最持久、最鲜明的特色之一。丧服与刑法两大制度在法律儒家化运动中的精确融合,使得亲属间犯罪行为必须依据施害者与受害人间具体的亲疏和尊卑关系,来个殊性地确定刑罚。简言之,刑罚的确定,以一种“越是亲亲,就越是尊尊”的方式得以精密地展现:在以尊犯卑的情形中,若亲属关系越近,则尊长在减免刑罚上的特权就越大;若亲属关系越远,则尊长此方面特权也就越小。在以卑犯尊的情形中,若亲属关系越近,则卑幼在加重处罚上之负担就越大;亲属关系越远,卑幼的此种不利负担也就越轻。根据《大清律例》,父祖故杀子孙,仅处以杖六十、徒一年的刑罚;殴打子孙未致死则不负任何刑事责任;父祖以外的尊长殴卑幼,非折伤以上不论;若构成折伤的,则按亲疏关系予以不同程度减刑,殴缌麻亲减凡人一等,殴小功亲减二等,殴大功亲减三等。与此相反,子孙仅仅骂祖父母、父母,就会被绞立决;若是殴祖父母、父母,其处罚则是斩立决;殴祖父母、父母致死者,将被处以凌迟;甚至连误杀父母亦要被凌迟;凡子孙不孝致祖父母、父母自尽,即使并无直接的“触犯”情节,仍须拟绞监候。在判例中,哪怕父母因琐事殴骂子孙自行跌毙,俱比照子孙违犯父母教令致父母自尽例,处以绞监候。卑幼侵犯父祖以外的尊亲属,刑事责任也要加重,只是不如侵犯父祖时重。(46)家庭制度在传统法制和意识形态中的核心地位,也在清末“礼法之争”(1906-1911)中得到体现:即使面临模范西方法制、撤废列强在华领事裁判权的巨大现实压力,法律改革中的保守派,仍主张旧律中干名犯义、子孙违犯教令、杀有服卑幼、无夫奸等条不应径行删去,并与激进派发生剧烈冲突。(47)

即便如此,有必要说明的是,父权制的广泛存在并不必然与齐平化冲突。处在齐平化社会对立面的,是封建制及身份制社会。齐平化主要打破的是横亘在最高统治者和下层民众间的种种政治经济组织,如等级会议、庄园、行会或宗族(正是这些身份和组织的存在,使得社会呈现层级构造)。只要无数平民小家庭(如中国历史上典型的“五口之家”)能够直接对接君权及其官僚,齐平化就可谓基本实现。在这种状态下,层级式社会构造趋于消退,取而代之的,是众多成员规模和经济实力大致相同的父权制平民家庭,作为社会行动的主体(以家长作为每个家庭的代表),相互间展开相对平等的交往。至少相比于层级式社会,这种由大量实力大致接近的父权制家庭构成的社会,显然更容易产生私法和市场秩序,从而具有相当程度的现代性。无论是在古罗马法中,还是在早期现代英格兰普通法中,抑或在《法国民法典》(1804)和《德国民法典》(1900)中,都存在无可置疑的父权制因素。这些法律文化中妻子、子女的人身和财产,均受到来自夫权/父权的不同程度支配。(48)但上述法律秩序仍被认为是“平等主体”(实际上是“平等家父”)间的秩序,而且在历史上也未曾阻碍经济(尤其是资本主义经济)的发展。所以,尽管清代法未能完成对家庭内成员关系的齐平化改造,但它基本实现了对社会本身的齐平化改造仍是一个不可否认的成就。

家产官僚制仍旧是理解清代法律与社会之齐平化趋势及其限度的最佳视角。正如韦伯所言,官僚制与齐平化之间具有充分的选择性亲缘关系。官僚制的持续稳固运行,使得清代国家几乎下意识地以法律手段不断塑造一个齐平化社会,以便利国家治理。无论是赋权型法律(如开豁贱籍和雇工人法)还是压制型法律(如涉性法律),都意味着以一种相对抽象和统一的规则,来对正在逐步实现身份同质化的社会实施治理。家产制因素对齐平化的影响则略显悖论。一方面,君主出于稳固自身权力之目的,对官僚阶层演化成一个牢固的身份团体始终心怀忌惮,因而在时机成熟时必然会对官僚及其后备群体的法律特权(如犯罪后的优免特权和官绅的税负特权)予以限制,而该举措显然有利于齐平化。另一方面,由于皇权支配的正当性仍建立在儒家家庭伦理的基础之上,所以刑法在遭遇亲属间犯罪时,在定罪量刑上始终恪守严格的父权制和个殊主义(particularistic)精神。此外,为防止官僚制走向彻底自律,皇权也倾向于限制文官政府的规模和层级,这导致地方政府对基层的实际渗透力明显弱于现代国家。于是,家产官僚制国家为了实现有效的间接治理和社会控制,也不得不重视家庭(乃至宗族)制度,并赋予尊长法律特权。

四、家产官僚制下的市场、习惯与私法

(一)家产官僚制对经济的复杂影响

韦伯以大量篇幅讨论过各类支配形态与经济形态间的复杂关系。很显然,官僚制与现代资本主义有着紧密联系。官僚制打破了封建特权,促进了社会齐平化,因而与追求全国统一市场的资产阶级形成了“大规模的历史性同盟”。(49)韦伯也反复强调,官僚制下的合理性司法和行政,是现代资本主义运行的有力保障。因为这种追求持续的、可计算之利润的经济体制迫切依赖稳定、严格、密集和可计算的司法和行政,否则资本积累的过程就会被非理性的公权力运行所打乱。(50)

家产制与经济的关联则更为多样。在韦伯看来,大体而言,家产制对经济发展有着如下多种影响:①家产制“福利国家”心态及其支配结构,导致权力运行呈现为一种恣意状态,这对于现代资本主义的持续稳定发展显然不利;(51)②家产制的传统主义心态也束缚了新的经济机会,从而不利于经济发展;(52)③为满足财政需求,家产制可能以“赋役制”(Leiturgie)方式来组织经济,强制不同区域和人群承担不同的生产义务,并以指令形式将各种财政需求与各种世袭性赋役供应团体直接对应;(53)④家产制也可以通过垄断经营某些商品的方式,来满足财政需求,此处的垄断既可是国家专营,也可是授权私人资本专营;(54)⑤相比于封建制,家产制君主反而更可能利用自己的专制权力,打破种种传统束缚,从而在一定程度上促进现代资本主义的发展。(55)总体而言,韦伯笔下的家产制对经济发展——尤其对现代资本主义的发展——的作用主要是负面的。

关于家产官僚制这一混合支配类型对经济的影响,韦伯着墨不多。韦伯提到过,早期现代欧洲家产官僚制曾打破种种传统经济力量,为资本主义发展创造过有利条件。(56)但韦伯倾向于认为,家产官僚制更容易发展出重商主义这种“政治资本主义”,而非建基于私人产权和自由竞争的现代资本主义。(57)

具体到中国家产官僚制对经济的影响上,韦伯的论述散见于《儒教与道教》等作品各处。一方面,韦伯认为儒教福利国家心态、家产制下的非理性法律、法典中私法条款的缺失、不动产习惯和氏族经济的保守性等因素,都对资本主义发展构成不利条件。(58)另一方面,为便利国家治理而实施的编户齐民与土地私有权确认、儒教信奉的不与民争利的“自由放任”经济政策、国家对基层社区相对较弱的直接控制力、身份等差的齐平化、迁徙自由与职业自由的存在等条件,又显然有利于资本主义发展。(59)但总体而言,韦伯还是认为帝制中国盛行的只是政治资本主义(如通过做官来获取经济利益),而非现代的、职业性(gewerblich)的资本主义。

鉴于韦伯作品中“资本主义”概念的模糊性(他本人也经常在“资本主义”一语前添加各种区分性的定语,如“商业”“职业”或“政治”),有必要以“市场”这一更为中性,也更精确地揭示经济现代性本质的概念,来充当讨论中西政治经济的更合适基点。为此目的,有必要引入波兰尼对市场形成史的研究,并结合韦伯的概念,对清代政治与经济的关系提出新的设问。

市场意味着商品能够在一定范围内自由流通,并依供求模式和价格机制展开交换。而这整套机制得以运行的根本预设,乃是人类的经济活动都是为了追逐利润。市场首先表现为一般商品或服务的自由交易。但随着整个社会市场化程度的不断深入,劳动力、土地、货币也以可自由流通的生产要素形态进入市场之中。一个自律性的市场经济体制就此形成。(60)

波兰尼将市场的发展描绘成一个从社会和国家不断“脱嵌”(disembeddedness)的过程。当市场诞生于封建时代时,这一机制多停留在地方范围,并受到各种社会组织(村落、庄园、市镇、行会)所施加的严格限制。直到重商主义时代(15至18世纪),国家为整合国内经济资源,从而更有效地参与地缘竞争,主动创造了全国性市场;但此时市场虽从社会中脱嵌,却仍然内嵌于重商主义国家之中,受国家的严格管制。18世纪末以来,西方各国经济才开始完全按照自律性市场的逻辑来运行:各种管制被认为违背“自然”并被废除,不仅是商品,劳动力、土地和货币此时也彻底被市场化,成为可以而且必须被买卖的对象。(61)

脱嵌引发了巨大的社会危机。自律性市场会反噬社会本身,并遭到来自多方的“反动”。社会危机尤其体现在两种生产要素之上:劳动力与土地。劳动力市场化,也就意味着大量人口必须服从市场的供求和价格(工资)波动;市场波动导致的失业和大幅降薪,对众多劳动者家庭而言是不堪忍受的,并会导致贫困、饥荒、犯罪和动乱。而作为自然一部分的土地在被生产要素化后,也会产生环境污染、粮食危机等问题。针对这种种危机,19世纪部分政客、地主阶级、工人阶级自发地通过保护性立法和工会等方式,来尝试对自律性市场予以节制,使其不至于摧毁社会。(62)

波兰尼的作品至少能为我们提供如下启发:首先,市场不是天然就存在的,而是有一个多方助力下的形成和成熟过程;其次,国家,哪怕是“专制”国家,也可能有动力去创设市场,或至少能与之兼容;最后,市场并非万能,不受节制的市场可能引发社会秩序紊乱,而国家或其他力量也有可能对此实施“反动”和牵制。

结合韦伯与波兰尼的理论,我们可以在“家产官僚制与市场(以及法律在其中的作用)”这个议题范围内,对清代中国提出如下问题:清代家产官僚制促进的是何种经济体制?是赋役制、垄断经济,还是以市场为主的经济?清代法律与习惯是否适应(可能的)新经济趋势?市场是否可能发生脱嵌,从而引发社会混乱和治理危机?家产官僚制国家对此又如何应对?

(二)清代家产官僚制下的市场与习惯

实际上,家产官僚制已经为市场的发育提供了一个必要条件:由于这一支配类型已初步创设出一个齐平化的社会,只要政府对平等社会成员的人身和财产自由予以保护(甚至只需默认),以平等自愿交易为根本原则的市场就可能获得生长机会。清代中国正是抓住了这一机会。

与韦伯的认识相反,清代经济呈现为一幅赋役制色彩不断减弱、各类垄断和特许经营逐渐被取消、市场不断深化的图景。具体而言,清代国家对民间经济的宽容态度,可能是由如下几个互相关联的因素造成的:之前历朝所颁行的干预土地市场的田制无一成功的教训、与之前朝代相比更显简陋的基层国家机器及其对经济事务的更弱控制、仁政意识形态和永不加赋口号下国家对社会资源汲取需求的减少。

清代经济的市场化水平,实际上远超出清代官方所能表达和20世纪学界曾经认识到的高度。在诸多领域,市场都成为资源配置的核心机制,并实现了对于前工业时代而言颇高的经济效率。除了资本市场落伍于同时期的欧洲,18世纪中国的土地市场、劳动力市场、农产品市场、乡村手工业产品市场的成熟度和整合度,即使不说远高于,也能被认为是完全不逊于同时期欧洲各类市场。(63)有学者甚至认为,就粮食、布匹这类大宗商品而言,统一的全国性市场已在清代形成。(64)

调整这一市场体系的私法规范,主要存在于市场中自发形成的习惯层面。这些习惯的具体内容,体现在无数张民间契约之中。清代各种社会经济生活,几乎全是以契约形式安排,并受其约束。人们以契约安排分家、出租或抵押土地、创设田面权、绝卖土地、安排婚姻,以致买卖妻女。(65)除了安排上述种种“交易”,清朝人还使用契约建立各种更长期的社会经济组织:宗族信托基金(族产)、维持灌溉的组织、商业合伙、行会。(66)总体而言,这些契约对各方当事人的权利义务和风险分配都予以仔细、精确的界定,甚至对违约责任有所规定,从而有效降低了交易成本、便利了资源流通。(67)

与韦伯的理解不同,相比于其他文明中的土地法与习惯,清代地权习惯很可能实现了前工业时代最强烈的市场理性。伴随着核心家庭土地私有制的不断深入、社会身份的齐平化趋势,以及商品经济的不断发展,清代农业经济已拥有高度繁荣的地权市场体系。清代民间广泛适用包括永业权/所有权、永佃权/田面权、典权、抵押权、押租、普通租佃等习惯在内的多种地权安排和交易方式。所有这些安排,基本都具有产权的明晰性,且满足供求均衡下的等价交易原则,并具有成本—收益分析上的可计算性。多样化的交易形态和产权安排,意味着土地或资金的拥有者,能够在不同经济形势下,选择最合适的交易工具,以满足不同的融资和投资需求,从而既在单个经济行动又在市场整体上增进效率。(68)

关于田面权和典权等清代常见地权中的经济理性,学界已有较多研究,本文亦不再赘述。(69)此处重点介绍曹树基团队对清代和民国押租制度的研究。所谓押租,是指名义上是“佃户”的钱主在承租土地时,必须一次性付给地主若干押金的习惯。押租并非地主对“佃户”的超额经济剥削,押金与地租的支付比例也绝非任意,而是有着严丝合缝的可计算性(calculability)。押金实际上意味着对原本在未来才交纳之地租的提前变现。在押金利率不变的情况下,钱主支付押金越少,日后须支付的地租也就越高;支付押金越多,未来支付的地租也就越少;当钱主的押金增加至未来无须支付任何地租时,押租制中“租”的色彩实际上不复存在,租佃关系已经演变为典权关系。曹树基主张,以这种视角去观察整个地权结构,就会发现所谓的普通租佃、永佃、押租、一田多主、典等安排,只是土地金融市场中经济理性的不同呈现形态而已。(70)

在经济组织方面,即使是在韦伯眼中对现代经济构成严重阻碍的宗族之类“血缘”组织,也不见得完全处在持续性营利和市场的对立面。络德睦(Teemu Ruskola)借助社会经济史的研究成果,从公司法的角度,对清代宗族提出了并非凭空杜撰的创造性理解。他认为,清代的宗族,尤其是宗族中的祭祀公业(ancestral trust),在功能上正相当于西方的商事公司(commercial corporation)。祭祀公业为宗族提供了一种确保资产免遭分家导致的分割、并以所有权和管理权分离方式来运行的、谋取持续利润的制度结构。即使以现代公司为标准来分析,祭祀公业与前者间也并非存在天壤之别:祭祀公业是自愿的联合体,并非全部宗族成员都能自动成为该联合体的成员,而不具有血缘关系的人群也可以拟制成宗族,并建立祭祀公业、谋取经济利益;尽管祭祀公业名义上的成立理由是祭祀祖先,但其在现实中所获收益远超祭祀需要;相当数量的祭祀公业拥有官僚化的管理机构,有些甚至有全职受薪经理人,有时辅以助理、会计、记录人员;祭祀公业可以自己名义,独立进行民事交往;只是在祭祀公业之股份的可转让性,以及投资者所承担责任之范围上,尚有模糊之处(股份原则上不得让与族外人员,有限责任制度并未牢固确立)。上述习惯也均能获得官府和法律的认可。(71)

从某种程度上说,上述民商事习惯也符合习惯法的定义。这些规则不仅仅是民间长期存在的客观上行为模式或惯行,而且也被民众主观上认为应该遵循,从而具备了法律确信(opiniojuris)。这些习惯甚至具有基层社区范围内的强制性,因为当地领袖可以利用自己的权威执行这些规则。(72)

(三)清代国家法对市场的多重回应

清代国家法承认上述蕴含着市场法理之习惯的合法性。尽管清代制定法中私法条款较为缺失,但这并不意味着政府会以专断方式对民间社会经济秩序予以肆意破坏。相反,结合清代政治语境,私法立法的相对缺失实际上意味着,国家认可私人生活领域几乎完全由个人、家庭或社会实施自治,国家在理论上只实施极其有限的干预。(73)与其说清代国家法与习惯法处于对立状态,毋宁说这两套适用于不同领域的规范体系,呈现一种互补关系,以共同服务于社会治理之目的。

清代民事司法在处理财产和经济纠纷时,由于对高度市场化的习惯较为尊重,所以其运行具有足够的可预见性和合理性,有助于资源流通与效率。清代州县民事司法的法源或推理模式问题,曾在学界引起激烈争议。争论中的一方认为,清代民事审断并非只依赖制定法上少数相关条文,而是会参酌无法实定化的“情理”。因此,民事司法呈现为一种个案衡平的状态,从而不具备规则性外观。(74)另一方则主张州县官在大部分案件中都严格执行《大清律例》条文,因而判决具有韦伯意义上的可预见性。(75)但双方似乎都是从一种高度国家主义或精英主义的视野来看待“法源”,这导致他们能够想到的清代民事司法之裁量依据,要么是统治阶层对在个案中实现绝对实质公道的夸张表达,要么是同样由这一阶层制定的律例。习惯法在民事司法中的作用,未能受到他们的严肃关注。实际上,即使不考虑习惯在法律体系中的位置问题,长期受困于有限司法行政资源的州县官,为确保及时平息纠纷、减轻自身词讼负担,在现实审断中亦多以一种实用主义精神来解决纠纷。当缺乏可适用的制定法条文,或条文本身窒碍难行时,适用本地人共同遵循的习惯,自然就成为州县官最为实用、便利的方案。由于在特定的时空范围内(如果不是在全帝国范围内),习惯具有相对清晰的、内容上的确定性,所以以习惯为主要法源的民事审判(尤其是对财产案件的审判),也就具有足够的规则性、可预见性和合理性。(76)

清代国家法中的某些主动变革也顺应了市场的需求。邱澎生对清代商业法律的研究表明,从明清律中《市廛》章相应条款之变迁来看,清代政府对市场的态度,呈现管制范围缩小、管制方式更尊重市场规律的趋势。法律缩小了对一般商品价格的行政干预范围,只集中于调节粮食价格。而干预的具体手段,也从具有强烈行政色彩的“时估”“和买”和制定“官价”,转变为依赖供求和价格规律本身、以平粜政策平抑粮价的机制。此外,在客商与牙行间债负分配、当铺和染坊中寄存财物受损时赔偿责任等问题上,清代律学和司法审判也能在有无参与侵权和违约、有无主观过错、是否存在意外事件等方面做出区分,并以之决定当事人的责任种类和范围,从而对各方权利义务做出了清晰、合理的划分。(77)我对清代各级立法中有关典权之规定的梳理也表明,这些法律应对在有意无意间实现了典习俗的市场化提纯,亦即将该习俗进一步往明晰产权、促进流通的方向予以引导:找价次数被限制为一次、年代久远且性质不明交易的回赎受到限制、典权人的转典权也得到承认。(78)

借用波兰尼的术语来说,清代制定法对习惯法效力的认可、基层审判对习惯的重视、国家法中某些顺应市场发展趋势的改革举措,实际上都意味着国家权力对市场自律性和脱嵌的背书。当然,这种背书有其限度。

面对市场脱嵌及其带来的社会和政治威胁,清代国家从其家产官僚制本能出发,实施了种种效果成疑的法律上“反动”。首先,在现实的民事司法中,的确有州县官出于矜弱的伦理,对市场化的契约和习惯予以“道义经济”(moral economy)式的干预。在地权领域,这种干预最经典的方式,就是允许绝产的回赎或找价(尽管法律明令禁止),以保护作为想象中的弱者的地权让渡方。(79)但有必要强调的是,这种司法形式的干预,是随机、零散且不稳定的,而且可执行力较弱。即使是在本应充分呈现这种矜弱逻辑的清代官箴或判词汇编这类资料中,岸本美绪所谓“感情性判决”也未必占据多数。官员在更多的场合,是以实用主义的安靖地方态度,对更易得到纠纷当事人和普通民众支持的契约和习惯本身,予以支持。(80)而且很难想象的是,相比于拥有更多司法和行政资源的省级和刑部官员,身处基层诉讼爆炸中的州县官真的有足够精力去所有案件中耐心实现“诉诸情感”或个案衡平。因此,正如彭凯翔所言,司法中的“人道主义”干预,“对作为市场经济核心之价格机制的扭曲是很有限的”。(81)

国家对脱嵌的更积极“反动”,体现在立法领域,只是其收效仍旧成疑。尤其是在省例这种省级法令汇编中,我们发现,地权再度成为国家与市场间控制与反控制之争的重要领域。尽管清代国家对地权秩序在原则上持放任态度,但一旦过度市场化的地权安排导致纠纷频发、诉讼爆炸以及征税困难,以至于威胁社会安定和国家治理,清代国家中的家产制因素和官僚制因素均会本能性地尝试对地权予以节制。在《福建省例》中,我们能体会到,省级官僚对引发大量诉讼和抗税问题的一田多主习俗,是多么地深恶痛绝。由于一田多主结构中的田面权是一种无法由田底主单方面取消的“世业”,所以在田面主欠缴地租时,田底主无法以撤佃方式自力救济,只得将田面主告上官府,请求司法介入。这一民事纠纷也极易转变成田底主与官府间的税收纠纷,因为田底主会坚持“赋从租出”的原则,从而在官府解决欠租纠纷之前拒缴田赋。从雍正八年(1730)到乾隆三十年(1765),福建省当局数次明令禁止田面习俗,并规定“以田皮、田根等名色私相售顶、承卖及到官控告者,务即按法重究,追价入官,田归业主另行召佃”。其规定不可不谓严厉。然而,鉴于基层官员有限的行政资源,这一禁令显然未得到严格执行。在19世纪的台湾(当时仍属福建)地方法庭上,一田多主是一种可公开存在的事物。与田底主一样,田面主例行地摆明自己的身份和权利,并请求官府保护。而官府亦默认该习俗在地方上的合法性。甚至有新竹知县在向福建省当局提交案件汇报时,毫无贬义地介绍起该地的一田多主制。(82)

因此,面对市场脱嵌趋势带来的种种威胁,家产官僚制的清代国家有时会在名义上采取“反动”,但又在多数场合无能为力。清代国家中的家产制因素从福利国家和社会和谐的意识形态出发,官僚制因素从减轻词讼负担、便利征税的角度出发,合力采取种种反脱嵌法律举措,以期将市场的负外部性控制在可忍受的范围之内。但由于市场能以种种灵活姿态规避干预,且前现代国家始终缺少足够资源去切实执行干预,这些举措的实效往往是有限的。清代高度商业化和市场化的经济环境,甚至导致诸多农村家庭敢于违反律例中的相关禁止性规定,公然在性/婚姻市场中将典妻或卖妻作为一种融资工具,以满足家庭的生活和经济需求。面对如此既有悖伦常又触犯国法的行为,州县官在相关案件中的处理方式竟多为默认卖妻的事实,将妻子“所有权”判给已经掏钱的后夫。(83)脱嵌和物化的极致,莫过于此。

五、结论

韦伯曾在《儒教与道教》中写道:“在中国,正如在西方(wie im Okzident),家产官僚制是个强固且持续成长的核心,也是这个大国形成的基础。”(84)然而,在一种极端的欧洲中心主义认识论的支配下,韦伯在其对中国法律、社会与文化的研究中,忽略了自己本已作出的上述“正如在西方”的论断,转而处处强调中西家产官僚制间的差异。结果,包括清代法在内的中国法,在韦伯笔下呈现强烈的非理性色彩,而且这一法律中据信不存在私法,或者只存在反市场的不动产法。无论是现代资本主义还是市场经济,都被认为无法出现在这一法律环境中。幸运的是,正如本文已指出的,韦伯这一认识论局限及其导致的有关中国法的诸多论断,已受到中外学者的反思与批判。

尽管有着上述种种缺陷,韦伯的作品仍给我们提供了一个用以理解帝制中国法律与社会,迄今为止最权威、最富启发的社会科学概念和理论体系。通过参考更为丰富、扎实的中国法律史经验研究,通过借鉴其他社会科学家之概念和洞见对韦伯理论予以补充和完善,并通过在理论和经验间不断往返,韦伯与清代法之间仍能产生富有建设性的对话成果。我们最终得以继续使用韦伯的概念和方法,对清代法予以更为理论化的界定和描绘。本文表明,清代的家产官僚制支配,对清代国家、社会和经济都造成了广泛又深刻的影响,并使这些领域的法律与习惯都展现出朝向早期现代性的发展趋势。清代国家中高度发达的官僚制因素使得国家权力行使得以制度化,清代刑事司法呈现高度中央集权和官僚化的特色,相关审判遵循职业化的法律推理,从而具备可预见性;与家产官僚制努力消除封建制和身份制因素的趋势相对应,清代家产官僚制法律尝试创设一个身份齐平化的社会,尽管这种创设的目的未必是“个体解放”,且齐平化也遭遇了来自父权制家庭伦理的阻碍;在清代独特的政治和意识形态语境下,已初步实现齐平化的清代社会,逐渐实现以市场作为资源配置主要手段的经济体制,而各类民事习惯也呈现明显的市场—产权逻辑;清代家产官僚制法在原则上尊重习惯、保护产权、认可甚至促进市场自律性,但一旦面临市场脱嵌带来的社会和政治威胁,家产制和官僚制的因素也会合力施加效果并不明显的局部干预。

在韦伯社会理论与清代法研究之间进行的理论—经验对话,让我们更加清晰地认识到清代国家、社会与经济间的复杂互动以及法律在这些互动中的多重角色。这场对话也更加清晰地呈现清代中国与历史上欧洲绝对主义国家共同拥有的早期现代性,并有助于激发更富创造力的比较历史学作品。

注释:

①参见[美]D.布迪、[美]C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版;郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版。

②See David C.Buxbaum,Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895,30 The Journal of Asian Studies 255,255-279(1971);[美]黄宗智:《清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实》(卷一,清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践),法律出版社2014年版。

③参见邱澎生:《当法律遇上经济:明清中国的商业法律》,浙江大学出版社2017年版。

④参见Matthew H.Sommer,The Field of Qing Legal History,in Haihui Zhang et al.eds.,A Scholarly Review of Chinese Studies in North America,Association for Asian Studies,2013,pp.113-126;[美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版;Li Chen,Chinese Law in Imperial Eyes:Sovereignty,Justice,and Transcultural Politics,Columbia University Press,2015。

⑤目前学界在这方面所做的最为重要对话,参见[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,生活·读书·新知三联书店2012年版,第232-291页;同前注②,[美]黄宗智书,第181-188页;徐忠明:《清代中国司法类型的再思与重构——以韦伯“卡迪司法”为进路》,载《政法论坛》2019年第2期,第47-69页。这些对话的共同特征,是运用韦伯支配社会学中的家产官僚制概念,来揭示清代法政体系和司法制度中理性与非理性成分并存的悖论性事实。此外,林端从认识论高度,对韦伯中国法认识中的西方中心主义倾向展开批判,参见林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,中国政法大学出版社2014年版。

⑥参见赖骏楠:《“家产官僚制”与中国法律:马克斯·韦伯的遗产及其局限》,载《开放时代》2015年第1期,第97-98页。

⑦参见[德]马克斯·韦伯:《经济与历史 支配的类型》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第326-327页。本文所引韦伯作品译文中,有部分文字据德语原著有所微调。

⑧参见同上注,第312-313页。

⑨[德]马克斯·韦伯:《比较宗教学导论——世界诸宗教之经济伦理》,载[德]马克斯·韦伯:《中国的宗教 宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第500-501页。

⑩参见同前注⑥,赖骏楠文,第99页。

(11)参见同前注⑨,[德]马克斯·韦伯文,第499页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第390页;[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集:法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第272-274页、第284页。

(12)参见同前注⑥,赖骏楠文,第101-102页。

(13)参见同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第92-95页。

(14)参见同前注⑥,赖骏楠文,第102-104页。

(15)参见同前注①,郑秦书,第7页、第144页。

(16)Ping-ti Ho,The Significance of the Ch'ing Period in Chinese History,26 The Journal of Asian Studies 189,193(1967).

(17)参见同前注①,郑秦书,第7-56页、第144-170页。

(18)参见同上注,第27-29页、第33-34页。

(19)参见王志强:《清代国家法:多元差异与集权统一》,社会科学文献出版社2017年版,第94-96页。各级衙门大量依赖编外吏员,是清代国家治理中不得不存在的一个悖论性事实。一方面,清代行政法为各级政府设定的在编官吏数目极为有限;另一方面,社会、经济、文化的日益复杂化,导致政府不可能以法定的人力资源规模来实现有效治理。在此情形下,各级政府只得在法定名额之外,雇用大量编外人员,并将其以一种类似官僚制的方式组织起来,以提高政府运行效率,实现有效治理。在典章制度的角度看来,这些人员的存在即意味着非法;但从现实来看,这些人员既为国家治理所需,又依照相对规范、有序的官僚制方式运行,从而具备了白德瑞(Bradly W.Reed)所谓非正式的正当性(informal legitimacy)。参见[美]白德瑞:《爪牙:清代县衙的书吏与差役》,尤陈俊、赖骏楠译,广西师范大学出版社2021年版。

(20)参见同前注③,邱澎生书,第187-194页。

(21)See Fu-mei Chang Chen,The Influence of Shen Chih-ch'i's Chi-Chu Commentary upon Ch'ing Judicial Decisions,in Jerome Alan Cohen,R.Randle Edwards & Fu-mei Chang Chen eds.,Essays on China's Legal Tradition,Princeton University Press,1981,pp.170-220.

(22)参见同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第231页。

(23)参见同前注①,[美]D.布迪、[美]C.莫里斯书,第309-313页;同前注(19),王志强书,第102-136页。

(24)参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第154页。

(25)See Bradly W.Reed,Bureaucracy and Judicial Truth in Qing Dynasty Homicide Cases,39 Late Imperial China 67,67-105(2018).

(26)参见[美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第49-50页。

(27)[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第57-58页。

(28)参见同上注,第29-51页、第53-57页。

(29)参见同上注,第5-7页。

(30)参见[德]马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第58-61页。

(31)参见同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第320-321页。

(32)参见[日]内藤湖南:《概括性的唐宋时代观》,载[日]内藤湖南:《东洋文化史研究》,林晓光译,复旦大学出版社2016年版,第103-111页。另见赖骏楠:《重新认识中国传统地权——从龙登高、曹树基与刘诗古有关传统地权的三部著作谈起》,载《厦门大学法律评论》(总第33辑),厦门大学出版社2022年版,第2-3页。

(33)参见[美]玛格利特·利瓦伊:《统治与岁入》,周军华译,格致出版社·上海人民出版社2010年版,第100-128页;James B.Collins,Fiscal Limits of Absolutism:Direct Taxation in Early Seventeenth-Century France,University of California Press,1988;[美]托马斯·埃特曼:《利维坦的诞生:中世纪及现代早期欧洲的国家建设与政权建设》(第2版),郭台辉译,上海人民出版社2016年版,第106-181页。

(34)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第62页。

(35)参见同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第136页。

(36)同上注,第202页。

(37)参见同前注①,[美]D.布迪、[美]C.莫里斯书,第125页、第127页。

(38)参见苏亦工:《明清律典与条例·修订版》,商务印书馆2020年版,第333-375页。

(39)参见[韩]吴金成:《国法与社会惯行:明清时代社会经济史研究》,崔荣根译,浙江大学出版社2020年版,第174-181页、第191-219页。

(40)参见[美]王业键:《清代田赋刍论(1750-1911)》,高风等译,人民出版社2008年版,第49-52页;[美]张仲礼:《中国绅士:关于其在19世纪中国社会中作用的研究》,李荣昌译,上海社会科学院出版社1991年版,第40-42页。

(41)参见周健:《维正之供:清代田赋与国家财政(1730-1911)》,北京师范大学出版社2020年版,第198-204页。

(42)参见张晋藩主编:《清朝法制史》,中华书局1998年版,第269-270页。

(43)参见经君健:《明清两代“雇工人”的法律地位问题》,载经君健:《经君健选集》,中国社会科学出版社2011年版,第1-16页。

(44)参见经君健:《明清两代农业雇工法律上人身隶属关系的解放》,载同上注,经君健书,第17-66页。

(45)See Matthew H.Sommer,Sex,Law,and Society in Late Imperial China,Stanford University Press,2000.

(46)参见同前注①,[美]D.布迪、[美]C.莫里斯书,第21页;瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第27-49页。

(47)参见梁治平:《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,广西师范大学出版社2015年版。

(48)参见[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第601-654页;John Baker,An Introduction to English Legal History,5th Edition,Oxford University Press,2019,pp.499-500,pp.522-528;[德]茨威格特、[德]克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,中国法制出版社2017年版,第164-166页、第281页。

(49)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第68页。除了现代资本主义,韦伯认为官僚制在某些情况下也可能走向对私人资本予以限制的“国家社会主义”(Staatssozialismus)。但无论是现代资本主义还是国家社会主义,在韦伯眼中都是合理性的、可计算的,从而有别于各类“传统”经济。

(50)参见同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第166页、第319页。

(51)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第163-164页、第241页、第242-243页、第258页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第350-351页。

(52)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第239页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第344页。

(53)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第244页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第345-346页。

(54)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第244-246页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第346页。

(55)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第240页。

(56)参见同上注,第240页。

(57)参见同上注,第244页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第350-351页。

(58)参见同前注(30),[德]马克斯·韦伯书,第163-164页;同前注⑦,[德]马克斯·韦伯书,第170页;同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第131-134页、第145页、第151-162页、第201页。

(59)参见同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第114页、第129页、第155-156页、第198页、第201页。

(60)参见[英]卡尔·波兰尼:《巨变:当代政治与经济的起源》,黄树民译,社会科学文献出版社2017年版,第123-124页。

(61)参见同上注,第93-132页。

(62)参见同上注,第129页、第189-281页。

(63)参见[美]彭慕兰:《大分流:现代世界经济的形成,中国与欧洲为何走上不同道路?》,黄中宪译,(台湾地区)卫城出版社2019年版,第94-140页、第210-235页。

(64)参见李伯重:《中国全国市场的形成,1500-1840年》,载李伯重:《千里史学文存》,杭州出版社2004年版,第269-297页。

(65)See Fu-Mei Chang Chen & Ramon H.Myers,Customary Law and the Economic Growth of China During the Ch'ing Period,Ch'ing-shih wen-t'i,Vol.3(5):1,pp.1-32.

(66)See Fu-Mei Chang Chen & Ramon H.Myers,Customary Law and the Economic Growth of China During the Ch'ing Period,Ch'ing-shih wen-t'i,Vol.3(10):4,pp.4-27.

(67)See Rosser H.Brockman,Commercial Contract Law in Late Nineteenth-Century Taiwan,in Jerome Alan Cohen,R.Randle Edwards & Fu-mei Chang Chen eds.,Essays on China's Legal Tradition,Princeton University Press,1981,pp.76-136; Ramon H.Myers,Customary Law,Markets,and Resource Transactions in Late Imperial China,in Roger L.Ransom,Richard Sutch & Gary M.Walton eds.,Explorations in the New Economic History:Essays in Honor of Douglas C.North,Academic Press,1982,pp.273-298.

(68)See Kenneth Pomeranz,Land Markets in Late Imperial and Republican China,23 Continuity and Change 101,101-150(2008);参见龙登高:《地权市场与资源配置》,福建人民出版社2012年版;龙登高:《中国传统地权制度及其变迁》,中国社会科学出版社2018年版;曹树基、刘诗古:《传统中国地权结构及其演变》(修订版),上海交通大学出版社2015年版。

(69)参见汪洋:《明清时期地权秩序的构造及其启示》,载《法学研究》2017年第5期,第113-132页;龙登高、温方方:《论中国传统典权交易的回赎机制——基于清华馆藏山西契约的研究》,载《经济科学》2014年第5期,第90-102页;赖骏楠:《清代的典习俗、法律应对与裁判实践:以浙闽两省为考察中心》,载《中外法学》2021年第3期,第565-584页。

(70)参见同前注(68),曹树基、刘诗古书,第29页、第31-32页、第290-291页。

(71)参见同前注④,[美]络德睦书,第61-109页。

(72)参见[英]S.斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第129页。

(73)参见同前注(38),苏亦工书,第23-24页。

(74)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,法律出版社1998年版,第19-53页;[日]寺田浩明:《“非规则型法”之概念——以清代中国法为素材》,载[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012年版,第357-393页。

(75)参见同前注②,[美]黄宗智书,第66页、第73页、第190页。

(76)习惯法在基层审判中的强度,尤其体现在19世纪我国台湾地区与一田两主有关的诉讼卷宗之中。即使福建省当局严令禁止一田两主习俗,但田面主依然可在诉讼过程中公然主张自己的权利,并请求官府保护。而官府也遵循习惯,对田面与田底一体保护。当田面主欠缴地租时,官府也不会直接判决取消田面权或撤佃(因习惯不允许),而只能要求田面主补足欠租。参见赖骏楠:《清代民间地权习惯与基层财税困局——以闽台地区一田多主制为例》,载《法学家》2019年第2期,第60-65页。

(77)参见同前注③,邱澎生书,第12-68页、第270-324页。

(78)参见同前注(69),赖骏楠文,第570-574页。

(79)参见[日]岸本美绪:《明清时期的“找价回赎”问题》,载杨一凡、[日]寺田浩明编:《日本学者论中国法制史论著选 明清卷》,中华书局2016年版,第371-374页。

(80)参见同前注(69),赖骏楠文,第574-580页。

(81)彭凯翔:《从交易到市场:传统中国民间经济脉络试探》,浙江大学出版社2015年版,第410页。

(82)参见同前注(76),赖骏楠文,第57-61页。

(83)参见[日]岸本美绪:《妻可卖否?——明清时代的卖妻、典妻习俗》,李季桦译,载洪丽完、陈秋坤主编:《契约文书与社会生活(1600-1900)》,(台湾地区)“中研院”台湾史研究所2001年版,第225-264页;Matthew H.Sommer,Polyandry and Wife-Selling in Qing Dynasty China:Survival Strategies and Judicial Interventions,University of California Press,2015;陈志武、何石军、林展等:《清代妻妾价格研究——传统社会里女性如何被用作避险资产》,载《经济学(季刊)》2019年第1期,第253-280页。基层司法对卖妻案的处理,的确与前文提到的清代司法官员尊重制定法规范的职业化倾向有所冲突。但卖妻只是基层司法的一个极端情形。我运用这一例子的目的,也是凸显清代法的市场—产权维度,而非传统看法所认定的情感—伦理维度。此外,虽然官府在对民间细故问题的处理中时而采取实用态度,有时确实会避开不切实际的法律规定,但这种纠纷解决方案并非恣意妄断,而是基本上尊重了契约和习惯上的规则,从而具备韦伯意义上的可预见性和合理性。

(84)同前注⑨,[德]马克斯·韦伯书,第96页。

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文章来源:本文转自《清华法学》2022年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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