彭錞:再论八二宪法通信权条款——原旨与变迁

选择字号:   本文共阅读 4415 次 更新时间:2023-10-09 08:52

进入专题: 八二宪法   通信权  

彭錞  

摘要:  通过分析近现代中国立宪史、1982年修宪材料以及四十年来的立法沿革,可得八二宪法通信权条款的恰切解释是:“通信”曾限于书信,但经宪法变迁已拓展为非面对面的信息交流;“通信自由”指通信活动的完整性,“通信秘密”指通信活动相关信息的秘密性;“检查”指意在发现违法通信的秘密查验;通信权保护的“双层构造”指对通信的非检查干预实行法律保留,对检查适用加重法律保留。据此,法院调取通话记录并不违宪,因为不具有“检查”的秘密性;寄递邮包、商业或职务通信、手机存储信息、网络交流等是否落入通信权保护范围,通信实名制、城管“呼死你”、邮政收寄验视、监狱检查信件、网络服务商监控筛查违法信息等是否违宪,亦可获得妥善解答。

关键词:  宪法;基本权利;通信自由;通信秘密;检查

一、问题的提出

现行《中华人民共和国宪法》(以下简称“八二宪法”)第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国宪法上的通信权条款。近年来,围绕法院调取通话记录是否合宪,学界展开热烈讨论。[1]但该条文催生的争议远不止于此。一方面,关于何为宪法通信权,除通话记录外,学界对快递、[2]寄送货物、[3]商业或职务通信、[4]手机存储的信息、[5]QQ号[6]等是否落入“通信”或“通信自由和秘密”的保护范围意见相左。另一方面,关于如何保护宪法通信权,除法院取证外,学界对通信实名制、[7]城管“呼死你”、[8]邮政快递收寄验视、[9]监狱检查服刑人员信件、[10]网络服务商监控筛查违法信息[11]等是否构成“检查”观点对立。分歧根源在于八二宪法通信权条款有多种解释方案。本文试图立足本土语境,发掘其原旨,描摹其变迁,建构真正属于中国的宪法通信权教义学。余下讨论分三部分:前两部分聚焦“何为宪法通信权”,剖析八二宪法第40条“通信”及“通信自由和秘密”的涵义,继而探讨“如何保护宪法通信权”,揭示该条文设置“双层构造”并严格限定“检查”之目的与主体的初心。

二、何为宪法上的“通信”?

(一)原旨

近代中国宪法设置通信权条款已逾百年,历经四个阶段。第一阶段使用“书信”。1912年《中华民国临时约法》第6条“人民有书信秘密之自由”,是我国首个宪法通信权条款,源自1889年日本明治宪法第26条“日本臣民除法律规定情况之外,其书信秘密不受侵犯”。第二阶段使用“通信通电”。1931年《中华民国训政时期约法》第13条为“人民有通信通电秘密之自由”。第三阶段使用“通讯”。1936年《中华民国宪法草案》第14条为“人民有秘密通讯之自由”。1946年《中华民国宪法》第12条亦规定“人民有秘密通讯之自由”。1949年《共同纲领》第5条明确人民有“通讯的自由权”。至此,从“书信”到“通信通电”再到“通讯”,宪法通信权的内涵不断扩大,顺应了通讯方式变化。然而,进入第四阶段,1954年以降的历部宪法皆放弃广义的“通讯”,回归狭义的“通信”。1954年3月公布的五四宪法草案初稿第82条规定:“公民的通讯秘密受法律的保护”。[12]五四宪法第90条改为:“公民的通信秘密受法律的保护”。制宪者为何作此调整?以往有两种解释。第一种归因于域外影响,理由是作为五四宪法主要蓝本的1936年苏联宪法用的正是“通信”。[13]但这无法解释为何五四宪法初稿最早使用“通讯”,而不直接承袭俄制。事实上,1954年5月召开的宪法起草座谈会各组召集人联席会议上,田家英曾指出:“有人说‘通讯’是否包括电报、电台的?应当改为通信。”[14]可见,制宪者非常清楚“通讯”和“通信”有广狭义之别,选择后者并非因袭苏俄旧制,而是有自己的考虑。何种考虑?第二种解释提出制宪者身处“计划经济时代,普遍认为‘通讯’与电信关系密切,电信应该实行国家垄断,所以不宜讲‘通讯自由’”。[15]但这难以成立,因为且不论1954年的中国还未完全实施计划经济,即便是计划经济下,也不光电信由国家垄断,书信所依托的邮政系统同样如此,照此逻辑通信自由亦无从谈起。实际上,邮政国家专营曾长期是世界通例,[16]只要专营邮政是普遍服务且价格不至畸高,公民的通信自由就不受影响。[17]相较而言,更可靠的解释是:由于电报秘密和电台自由在当时均不可能,五四宪法只能规定“通信”而非“通讯”。

首先,五四宪法并不承认公民电报通信的秘密性。1950年邮电部出台的《电报业务规程》第85条规定:“收受发报人的电报,是电报服务的第一个阶段,营业员收受电报时,应注意了解电报和相片电报的内容,是否有违反国家法律”。[18]这表明实际操作中,电报不能也不应秘密。当然,这不是说营业员不会泄露公民的私密电报,但这并非制宪者的关注点,当时更关注的是营业员不得泄露电报中的国家秘密。[19]直到八十年代,公民的电报秘密始受保护。1982年邮电部发布的《电信通信保密暂行规定》第10条首次规定电信工作人员不得“私自翻阅、抄录电报及有关用户使用通信情况的各项记录”。

其次,五四宪法也不承认公民的电台自由,因为直至九十年代,公民个人使用电台方从彻底禁止变为有限许可。1955年《无线电器材管理条例》第4条曾规定:“无线电发射机、收报机、收发话报机、收报收音两用机的持有和使用,只限于国家电信、广播机构……机关、团体、企业、专科以上学校确因业务需要,经按级报请省(市)级以上人民政府批准,并经当地公安机关登记单纯装置的收报设备;此外,任何单位、个人一律严禁持有、使用”。直到1993年,《无线电管理条例》第11条才规定:“设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续”。

可见,五四宪法一改前例转用狭义的“通信”,既非移植苏联宪法,也不为推行计划经济,而是特殊时代背景使然。那八二宪法呢?1982年讨论修宪时,班禅委员曾针对通信权条款提出:现代技术发达,电话窃听等是否包括?彭真说:这里只讲通信,其他另谈吧。[20]既有研究对此有两种解释。一以“另谈”为“漏谈”,认为修宪者不把当时虽未普及但并不罕见的电话纳入通信权保护范围,属于预见不足,构成宪法漏洞。[21]二以“另谈”为“不谈”,主张在当时电话尚不普及,监听电话等于对官员等特殊人群的监督,不符通信权保护公民的主旨,故排除电话。[22]然而,中国当时已然开始重视普通公民的电话秘密。1980年,《人民日报》刊文强调:“通过打电话,向上级领导机关和党报反映问题,是公民的合法权利”,邮电部门应当保护其秘密性。[23]八二宪法通过前不到两周,1982年11月22日,邮电部发布《电信通信保密暂行规定》,第9条要求“电信通信工作人员工作中接触到的通信内容,都必须保守秘密”,第10条严禁“电信通信工作人员窃听电话”。那么,八二宪法的主要起草人彭真说“只讲通信,其他另谈”是“漏谈”还是“不谈”?

答案均是否定的。1982年10月4日,八二宪法通过前两个月,彭真曾严肃指出:“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央多年来坚持的规定。如果允许在党内使用此类技术侦查手段,势必损害同志关系,并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹”。[24]他所言的“党中央多年来坚持的规定”是指1961年5月17日《中央书记处关于录音、记录问题的决定》,其要求“中央和地方党、政、军、群组织一律不准搞录音”。所谓“录音”就是在当事人不知情时记录对话。[25]可见,彭真绝非不清楚电话窃听的巨大危害,但为何仍认为电话不是宪法“通信”?最可能的原因在于现实中,电话窃听为刑事侦查不可或缺。1979年底发布的《公安部关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》第4条就规定:“使用秘密侦察手段必须履行审批手续:跟踪监视、专案耳目、密取证据,由县公安局长、城市公安分局长或刑侦科(队)长批准”。但“党内不搞侦听”和“秘密侦察手段”(哪怕是经审批的)如何协调?彭真曾提过一条“内外有别”的标准:“政法战线总是要跟那些敌对势力、黑暗势力打交道。如果只用通常党内、人民内部处理问题的那一套办法,就对付不了它。有些必须用另外的一套……你要侦查一个反革命对象,难道也事事跟他开诚布公商议,跟他同心同德吗……对内就不能这样了,决不能把对付敌对势力、黑暗势力那一套用在党内,用在人民内部”。[26]然而,现实难题是:若不监听,就无从判断被监听者是否在党内或人民内部;而一旦监听,就必然误伤无辜的党员和人民。只有政治标准而无法律标准,就难以精确挑选监听对象。此时把电话纳入宪法上的“通信”,对公安或检察机关监听电话给予明文宪法肯认,难免有违我党长期坚持的传统。据此,彭真提出“其他另谈”,既非忽视电话秘密的“漏谈”,亦非觉得电话属官员专利而“不谈”。相反,恰因其对电话秘密的重要性有清醒认识,而在当时条件下又难以给侦听电话一个准确的规范定位,故选择“宪法延迟”(constitutional deferral),即“决定不做决定”(decide not to decide),把实质判断权交给未来的立法者,以降低宪法规范与现实龃龉的“错误成本”。[27]因此,八二宪法第40条“通信”的原旨仅指书信,不含电话。

(二)变迁

那么,四十年后的今天,如何对待上述原旨?若严守,把电话排除出“通信”,不仅与时代严重脱节,更会辜负彭真当年的苦心。但这不表示须修宪将“通信”改为“通讯”,因为宪法变迁已经发生,重要标志就是立法者对“通信”的理解出现变化。[28]兹举三例以说明。首先,1986年,香港基本法草案第一稿曾遵循八二宪法采用“通信秘密”,但1987年4月基本法起草委员会建议“将‘通信’改为‘通讯’”,理由是“‘通讯’比‘通信’范围广,不仅包括通信,而且包括电话、电报等”。[29]香港基本法第30条最终采用“通讯”。由于香港基本法起草委员会与八二宪法修改委员会存在成员重合,[30]说明至少有部分八二宪法起草人到1987年已认为宪法通信权条款保护范围应当扩大,而不限于书信。其次,1993年《国家安全法》第11条规定:“国家安全机关为维护国家安全的需要,可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。”这是我国法律首次对秘密侦查电子通信作正面规定,被官方解释为“同《宪法》关于保护公民的通信自由的规定是完全一致的”。[31]再次,2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密”。据此,立法者多年来反复做出的选择已经解决彭真要“另谈”的问题,八二宪法第40条之“通信”从书信变迁为通讯,囊括电话、电报、电台、网络等新兴通讯方式。但“通信”的边界在哪里?学界提出内容和对象两类标准。

首先,内容标准认为“通信”以承载个人思想为限,排除两种承载非个人思想的信息交流。一是非本人的思想,如有学者认为快递寄送信件属于“通信”,而快递(也包括传统邮政)寄送“信件以外的邮件”(如邮购书籍、订阅报纸、寄递货物等)[32]不属于,因为前者才是个人思想载体,后者传递的是第三方思想。[33]二是非私人生活的思想,如有学者认为商业往来、职场交流不属于宪法要保护的通信。[34]但内容标准存在三点难解之弊。第一,个人思想与第三方思想无法区分。借他人之口亦可传递自己思想,例如寄送《爱你就像爱生命》或《花花公子》就有完全不同的个人表意。第二,个人思想不限于私人生活。公民的商务或职场交流同样是个人思想的表达,比如对产品、同行、上司或竞对的评价,也需要自由、秘密的空间。[35]这正是为什么欧洲人权法院在大量案例中判定职场、商业交流受《欧洲人权公约》第8条规定的“通信受尊重权”(respect for one’s correspondence)保护。[36]第三,最关键的是,要确定某个信息交流活动是否承载个人思想,首先需要查验交流的内容;而一经查验,便不能因未查出个人思想,就认为没有侵犯通信权。申言之,依据任何一种内容标准来判断信息交流是否受宪法通信权保护,永远会面临“薛定谔的猫”悖论——不查就不知道有没有值得保护的内容,而一查就失去保护的意义。对此,有人可能质疑:除了“事先禁止”,基本权利还有“事后追责”功能,即便事先无法禁止非法检查通信,事后仍可追责,不至于全无意义,一如在言论自由领域区分政治言论和商业言论。这一质疑难以成立。且不论事后追责有赖于当事人申诉或有权机关监督等或然性条件,即便实现追责,也基本于事无补。这是因为对当事人而言,通信权最核心的功能是保护通信不受侵扰,尤其是通信信息不被国家机关非法获知,而“获知”(known)是不可逆的单行道,一旦缺乏“事先禁止”功能,国家机关非法获知通信信息后,任何“事后追责”都永远无法回转到“不知”(unknown)。与此不同,言论自由领域的事后追责区分政治和商业言论有实际意义,因为若事后发现国家机关干预的是不应被干预的政治言论,则完全可通过追责来较为完满地救济,比如取消对该言论的限制、恢复其发表即可。这是对违法检查通信“事后追责”做不到的。放弃“事先禁止”功能,把希望都放在“事后追责”上,不啻于允许国家机关“乱枪打鸟”式地检查所有通信活动,唯有事后当事人或监督机关举证证明“打错了”之时,才让宪法通信权发挥保护作用,未免为时已晚。因此,内容标准不能作为划定宪法通信权边界的尺度,信件以外的邮件和职场/商务交流均应视为宪法上的“通信”。

其次,对象标准认为“通信”以点对点交流为限,排除非点对点的信息交流。传统技术条件下,公民的信息交流基本是点对点;进入网络时代,公民除从事传统的点对点交流,也成为点对面的“自媒体”。1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条明确:“任何单位和个人不得利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密”。《刑法》第252条对“侵犯通信自由罪”规定为:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利”。2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任”。这就将《刑法》第252条的“信件”扩张解释为包括“电子邮件和其他数据资料”。但何为“其他数据资料”?有学者主张其只能是“和电子邮件在性质上相同的延时通讯”,而QQ号属于即时通讯,且“侵犯通信自由罪的实质是阻断公民之间的通讯或者偷窥信件内容,但盗窃QQ号就如同盗窃他人的电话机,当然会在一定程度上妨碍通讯,但他人可以使用其他通讯工具或者通讯方式”。[37]此观点值得商榷。且不论电子邮件本身就是一种即时通讯,与QQ号无本质差别,以破坏、阻止他人通信而非占有为目的去盗窃电话或电邮账户、QQ号、微信号等网络通信工具或渠道,都应属于侵犯通信自由,无须以彻底阻断受害人全部通信渠道为前提。

由此,点对点的网络交流(包括短信、电邮、社交软件或平台上“一对一”或“一对众”的聊天)无异于传统的书信往来,视为“通信”概无疑义;但学界目前普遍认为非点对点、“一对世”的网络交流(例如不设访问权限的QQ空间)不是“通信”,理由有二:第一,正如人们通常不把针对不特定人广告目录投寄或公开演讲、广播称为通信,网络上的广而告之行为,如发帖、直播、在成员互不相识的微信群发言等,均不属于“通信”;[38]第二,针对不特定人的网络公开发布行为,属于公民行使言论自由权,受宪法第35条保护,不具有公开性的发送行为才受宪法第40条保护。[39]然而,基于以下四点理由,对象标准并不可取,应摈弃点对点的限制,将所有网络交流都纳入宪法“通信”:

第一,网络交流有无公开性决定其是否属于“通信秘密”,但不决定是否属于“通信”。尽管公民对世公开发布的网络信息不具隐私预期,发布行为不受通信秘密权保护,但仍然属于“通信”,受通信自由权保护。例如《电信条例》第40条就禁止电信业务经营者无正当理由中止对电信用户的电信服务;《网络安全法》第47条规定网络运营者只有在用户发布的信息为法律、行政法规所禁止时方能停止传输该信息。

第二,尽管在日常语言中,囿于以书信为底色的传统认识,人们确实不把对世发布信息称作通信,但网络时代来临后,通信的概念发生流变。在1989年版《辞海》中,“通信”被界定为“通书”,即书信沟通。[40]2009年版《辞海》则明确区分两种含义的“通信”:一是传统意义上的“互通音信”,“特指用书信互通消息”,也包括“通报消息”;二是现代意义上的“使用特定的手段和方式,在信息需求者之间实现非面对面的信息交流的活动”。[41]可见,时至今日,通信的语义已大大扩展。

第三,发布和发送常常难以区分,面临上文述及的“薛定谔的猫”困境。假设某甲在一个500人的微信群发言,在查清其与另外499人之间关系以及其发言是否指向特定人之前,无法判断其发言到底是发布还是发送。不查就不知道到底应以言论自由还是通信权来保护,而一查就失去保护的意义。[42]

第四,即便可以区分发布和发送,也会在实践中导致问题。例如《网络安全法》第58条规定:“因维护国家安全和社会公共秩序,处置重大突发社会安全事件的需要,经国务院决定或者批准,可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”。按照区分发布和发送的逻辑,只有限制点对点的网络通信才算干预宪法通信权,由此会推出同一个封网行为,对一部分人来说是干预通信权,对另一部分人则是干预言论自由权。事实上,就立法原意来看,上述条文中的“网络通信”并不限于点对点发送,而是覆盖所有网络信息传输。[43]

综上,八二宪法第40条之“通信”,虽曾以邮政寄送书信为原旨,但历经宪法变迁,已拓展至线上、线下所有非面对面的信息交流活动。这种活动的进行时和完成时状态均受宪法通信权保护。[44]既有研究以信息内容、传输对象等标准限缩“通信”的范围,理论和实践上均有缺陷。需注意的是,此种尝试的根本动机在于八二宪法第40条第二句对通信权设定了极高的保护程度,故要缩小其保护范围以避免公共利益落空。[45]众多学者狭义解释“通信”,初衷也许都是给法院调取通话记录、邮政快递收寄验视、海关查验等公共利益必需的干预留出合宪余地。但基于下文将详述的理由,这不必以缩小“通信”范围为代价。

三、何为宪法上的“通信自由”与“通信秘密”?

(一)原旨纵观

近现代中国立宪史,关于通信自由与秘密的规范表述历经五个阶段变迁。第一阶段采用“秘密之自由”,如1912年《中华民国临时约法》第6条规定“书信秘密之自由”以及1931年《中华民国训政时期约法》第13条规定“通信通电秘密之自由”。第二阶段转为“通信自由”,如1949年《共同纲领》第5条规定“通讯的自由权”。第三阶段使用“通信秘密”,如五四宪法第90条。第四阶段复归“通信自由”,包括七五宪法第28条和七八宪法第45条。第五阶段即八二宪法将自由与秘密并列。如何理解上述变化?

如前所言,《中华民国临时约法》首开我国宪法通信权先河,主要受日本明治宪法影响,但后者第26条写的是“书信秘密不受侵犯”,而非“书信秘密之自由”。《中华民国临时约法》如此措辞实际是沿袭1911年12月颁行的《中华民国浙江省约法》第5条:“人民得享有书信秘密之自由”。[46]然而,“秘密之自由”这一表述颇可商榷。1917年,章士钊批评道:“通信自由,舍秘密别无意义。世断无信件被人启阅,而仍诩言通信自由者”,而“秘密之自由”“在欧文当为Freedom of the Privacy of Correspondence,逻辑上之不可通,稍沉思而即得也”,故“自由二字已足”。[47]此观点后得到汪馥炎赞同:“‘秘密之自由’五字,联贯成词,殊有语病。”[48]尽管如此,历部民国宪法始终未改,直到1947年《中华民国宪法》第12条仍规定“秘密通讯之自由”。与此不同,中国共产党不连用“秘密”和“自由”,而是择一,如1939年《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》第8条规定“通信之自由”,1946年《和平建国纲领草案》提出保障“通讯自由”,《共同纲领》第5条予以延续。五四宪法第90条从“自由”转用“秘密”,当是受1936年苏联宪法第128条影响。而七五宪法、七八宪法通信权条款回归“自由”,很可能是因为毛泽东曾在五四宪法起草时赞成将通讯秘密改为通讯自由。[49]而八二宪法在中国立宪史上首次将通信自由与秘密并列,既不同于两者连用的民国宪法传统,也偏离二者择一的共和国宪法传统,为什么?

对此,1982年4月23日,张友渔先生曾说明:八二宪法修改草案“第38条规定‘公民的通信秘密受法律的保护’,没有说保护通信自由。现第39条将通信秘密改为‘通信自由和秘密’。这就完全了”。[50]为何“这就完全了”,张先生没有细谈,但在他领衔撰写的一本1982年8月出版的宪法学文集中,收录了中国人民公安大学王弼选教授的如下解释:通信自由是指“公民通信(包括电报、电话)不得被人扣押或隐匿,如非法扣押或隐匿公民的信件,就是侵犯公民的通信自由”;通信秘密是指“公民的通信内容,他人不得私阅或窃听,如非法拆阅公民的信件就是侵犯通信秘密的自由。”[51]这清晰阐明了为什么只有自由和秘密兼备才构成完全的宪法通信权。上世纪八十年代,有学者进一步指出:“通信自由和通信秘密是公民通信自由权的不可分割、相互补充的两个方面。只承认通信自由,而不承认通信内容的秘密性质,允许他人拆阅和窃听,就会使公民利用信件或电讯设备而进行的真实的思想、信息的交流受到局限,实际上也就使通信自由受到了限制。同样,只承认通信内容的秘密程度,而不保障通信自由,那么公民信件被任意扣押、毁弃或隐匿之时,公民相互间的信息、思想交流就无法进行,通信秘密也就无法谈起。只有把二者结合起来,才能形成完整的通信自由权利。”[52]据此,八二宪法并列通信自由和秘密,意在区分外在的通信活动和内在的通信内容。将通信自由解读为通信权的外部/过程保障,通信秘密为内部/内容保障,遂成为我国宪法学通说,延续至今。[53]

接下来的问题是:通信自由和秘密的范围有多大?干扰、破坏外在通信活动侵犯通信自由几无疑义。若通信活动正在进行,截获、扣押、隐匿、毁损传输中的信件、电邮、短信、社交软件讯息等都是对通信自由的干预。即使通信活动已经完成,阻塞、毁坏物理或电子的通信渠道或设备,例如用干扰器屏蔽信号、盗窃或损坏通信设备,或者停止通信服务,例如断邮、断话、断网,也干预通信自由。[54]城管使用“呼死你”措施,尽管是为了治理小广告,但实际会让当事人电话无法使用,同样构成对通信自由的干预。[55]相较而言,通信秘密的范围更有争议。近年来,学界就记载通话对象、时间、地点、频次等的通话记录是否属于通信秘密形成三种立场。一是“否定说”,理由有三:一则提出正如信封信息对邮政工作人员并无秘密可言,须经电信服务商传输、留存的通话记录亦是如此;[56]二则主张通话记录仅限于证明双方有通信联系,而不涉及更多生活隐私,不属于通信秘密保护范围;[57]三则认为在欧盟法上,通话记录属于元数据,而非内容数据,不受通信权保护。[58]二是“肯定说”,强调通话记录不同于信封,在现代技术条件下完全可对服务商保密,且承载私密信息,应归为通信秘密。[59]三是“区分说”,根据存储地点区分两种情形,存储在通信服务商处的通话记录属于通信秘密,而存储在当事人设备上的通话记录因当事人可以掌控,不是通信秘密,应受隐私权或个人信息自决权保护。[60]基于以下三点理由,“肯定说”才是对通信秘密范围的恰当理解。

首先,“区分说”在中国法上和现代技术条件下会遭遇困境。存储地点的区分标准源于德国法,但德国宪法对隐私权和个人信息自决权所提供的充分保护在中国宪法上仍付之阙如。若在中国法上把个人控制范围内的通话记录排除出通信秘密,寄希望于至今并不确定的宪法隐私权或个人信息权保护,不仅极可能无所依凭,即便有,也会因为隐私权和个人信息权缺乏宪法第40条第二句规定的加重法律保留而导致“同一保护对象,分别置于不同权利之下,接受不同强度的保护,公权力规避严格保护,而选择更易干预的路径”。[61]更关键的是,由于云技术的出现,储存在个人设备上的通话记录完全可以同时储存在云上。要查清某条通话记录是否完全储存在本地,进而判定用哪种宪法权利来保护,既大费周章,亦毫无必要。

其次,“否定说”认为通话记录不是通信秘密的核心理据在于“内容数据”(content data)与“元数据”(metadata)或“情境数据”(context data)之两分。[62]通话记录被视为后者,而通信秘密只关乎前者。但这不能成立,理由有三。其一,通话的内容数据和元数据之重要性不相上下,因为关于某人何时、何地、以何种频率与时长与何人通话的元数据,跟内容数据一样,都能透露通话活动和通话者的重要信息及生活隐私。很多情况下,是否以及如何通话与通话说了什么相比,至少同等私密;而且在“马赛克效应”(mosaic effect)下,多条通话记录甚至能比通话内容更能拼出完整的用户画像。恐怕没有人无所谓自己的通话记录被公之于众。当然,公民可自愿放弃通信的秘密性,但在其明示放弃(比如选择公开渠道对世发布信息)之前,与通信活动有关的一切信息均应推定为秘密。其二,网络通信领域,元数据与内容数据通常无法区分。例如知道某人的网页或平台浏览记录(元数据),就必然知道其浏览了什么信息(内容数据)。其三,正因以上两点,欧盟法院在大量案例中已判定元数据和内容数据一样受《欧盟基本权利宪章》第7条通信受尊重权之保护。[63]在2017年发布的《隐私与电子通信条例》(Regulation on Privacy and Electronic Communications)草案中,欧盟更是明文将通话号码、浏览网址、通信地点、通信时间以及时长等元数据列为通信权保护对象。[64]美国法也有类似实践。2013年斯诺登曝光“棱镜计划”后,美国国家安全局辩称只收集通话元数据而非内容数据。但2015年通过的《美国自由法案》(USA Freedom Act)禁止政府收集通话元数据,除非出于调查国际恐怖主义活动之需且经过外国情报监视法院(Foreign Intelligence Surveillance Court)批准。[65]

再次,“肯定说”方符合八二宪法原旨。如前所言,八二宪法“通信”的原旨仅指书信。书信内容和关于书信对象、时间、地点、频次的信息在概念上可做区分,但由于邮政部门不保存书信副本,实践中后者的记录成本甚高。可即便如此,中国法仍早已将其纳入保密范围。1979年《国内邮件处理规则》第327条规定:“邮政业务档案不准不相干的人查阅,机关等单位因特殊案件需要查阅邮政业务档案时,必须经当地县级以上公安、检察、司法部门审查批准。”[66]所谓“邮政业务档案”,是指“邮件处理过程中进行各种生产活动的记录”,包括“收据存根、登记簿、清单、路单、排单、通知单、查单、验单等”。[67]关于用户何时、何地、给何人寄信的记录就在邮政业务档案中。可见,八二宪法制定时,通信记录已然属于保密范围。通话记录亦如此。就在八二宪法通过前十一天,1982年11月22日,邮电部发布《电信通信保密暂行规定》,第5条规定的保密范围包括“用户通信内容,各种报底、纸条,以及涉及用户使用通信情况的各项记录事项”,第10条禁止电信通信工作人员“私自翻阅、抄录电报及有关用户使用通信情况的各项记录”。昔人尚且如此珍视通信、通话记录之秘密性,今人没有理由开历史倒车。

(二)变迁

上文分析表明:八二宪法“通信秘密”之原旨既包括通话内容,也涵盖通话记录等元数据。此亦符合欧美比较法上的前沿进展。四十年来,这方面并无宪法变迁,保护通信元数据的秘密性一直为相关主管部门和立法机关所坚持。例如1986年,邮电部门就将通话记录与宪法通信秘密直接挂钩,《对外饭店代办电信业务暂行规定》第7条指出:“根据<中华人民共和国宪法>有关“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护”的规定,电报报底和电话记录单等通信资料的保管、查阅等,应严格按照邮电部的统一规定办理。除收发报、话用户可以按照规定手续要求查阅和国家有关机关可以依照法律程序进行检查外,不允许其他个人、单位查阅、抄录或拍照”。进入本世纪,2000年《电信条例》第66条规定“除任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”,似乎意在区分内容数据和元数据。这是否意味着从那以后,宪法上的通信秘密就只保护内容数据?答案是否定的,因为国家立法机关随后就否定了该行政法规的理解。2004年,全国人大常委会法制工作委员会在法工办复字[2004]3号答复中,对湖南省人大常委会法规工作委员会的下述意见表示同意:“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密,是通信内容的重要组成部分,应属于宪法保护的通信秘密范畴”。[68]2009年修订的《邮政法》第36条明确规定:“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,公安机关、国家安全机关或者检察机关可以依法要求邮政企业提供相关用户使用邮政服务的信息”。这里的“用户使用邮政服务的信息”即通信元数据,同样受宪法第40条保护。因此,结合上文对“通信”的分析,八二宪法上“通信自由”应理解为非面对面信息交流活动的完整性(integrity),“通信秘密”是指通信活动相关信息的秘密性(secrecy)。

四、如何保护宪法通信权?

(一)原旨

八二宪法上,通信权与人身自由权、人格尊严权、住宅权都被视为人身权利。比较通信权条款与其他人身权规范,可发现两点区别。第一,其他人身权规范第一款均表述为“某某权不受侵犯”,而第40条规定“通信自由和通信秘密受法律的保护”。这明显是承袭五四宪法第90条,后者则源自1936年苏联宪法第128条:“公民住宅不可侵犯及通信秘密,均受法律之保护”。八二宪法将住宅权和通信权条款一分为二,但由于俄文“不可侵犯受法律保护”于中文语法不合,故只在通信权条款保留“受法律保护”的措辞。这说明“不可侵犯”和“受法律的保护”没有本质差别,都指基本权利受法律保护。我国学者援用德国宪法学说,称此为“法律保留”或“简单/单纯法律保留”。[69]第二,真正让通信权条款区别于其他人身权规范的是宪法明文确立的干预手段。八二宪法在这一点上存在两种模式:一是侵害禁止模式,即宪法不明确规定何种干预手段合法,但概括禁止非法侵犯,例如第38条规定“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”,第39条规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。二是干预列举模式,即宪法明确列举合法的干预,同时禁止除此以外的非法侵犯。我国学者称此为“加重/特殊法律保留”,即宪法既授权立法机关形成限制基本权利的法律,也限定法律必须符合宪法预定的条件。[70]八二宪法第40条第二句和第37条第2款[71]便是如此。不过后者于五四宪法中早已存在,[72]前者则是首次出现。那么,八二宪法通信权条款为何设置“双层构造”,在第一句规定法律保留,第二句规定加重法律保留?

从修宪过程来看,这绝非一种无心之举。参与修宪者曾提出三种意见。第一种认为“法律保留”的规定失之粗疏。1982年4月23日,时任人民解放军总后勤部部长洪学智提出:“关于保护公民的通信自由和秘密,‘秘密’没有区分清楚,损害国家和人民利益的秘密不应在保护之列,建议做出明确规定。”[73]第二种认为“加重法律保留”的规定过于严格。1982年3月11日,荣毅仁指出:“既要保护公民的通信秘密,也要防止有人利用通信进行违法活动。具体条文如何定,要考虑。如果一检查信就算违宪,很难办。”[74]第三种认为“加重法律保留”的规定没有必要。1982年4月23日,全国人大代表马识途批评通信权条款“写的特别长,理由是什么,令人不解为什么有这样详细注解”,建议“改为‘非依法律不得妨害’。”[75]尽管如此,八二宪法最终既未在法律保留部分区分合法与非法的通信秘密,也未放宽或略去加重法律保留的规定。前一选择较好理解:区分合法与非法的通信秘密理论上固然重要,但如前所言,实践中会遭遇“薛定谔的猫”难题。而八二宪法第51条已经明确“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,故所有基本权利均未做合法/非法的区分。更难解的问题是:为何不采纳马识途的建议,略去第40条第二句“令人不解”的“详细注解”?即便要写,由于荣毅仁担心的“利用通信进行违法活动”并不限于危害国家安全或刑事犯罪行为,也不是非得通过公安、检察机关检查来防范,为何不听从其意见,放宽对干预通信之目的、主体和方式的加重法律保留要求?

要解答这些困惑,就须对八二宪法第40条第二句追根溯源。综观近现代中国历部宪法和各国宪法的通信权条款,如此细密的加重法律保留规定独此一家。最为接近的蓝本是1979年通过的《刑事诉讼法》第86条:“侦查人员认为需要扣押被告人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”这是我国法律首次明文确立公安、检察机关干预通信的权力。仔细对比可以发现,八二宪法通信权条款与其有一点相同,两点不同。一方面,两者规定了相同的合法干预通信的主体,即公安机关和检察机关。但八二宪法制定时,中国法上有权干预通信的主体不限于此,至少还有法院和劳改机关。1979年《刑事诉讼法》第34条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集、调取证据。”1982年3月8日通过的《民事诉讼法(试行)》第57条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调取证据,有关单位和个人不得拒绝。”这里的“证据”包括通信证据,[76],人民法院有权调取通信证据,为何无权“检查通信”?同理,1982年2月1日实施的《监狱、劳改队管教工作细则》第71条规定:“犯人发受的一切信件,一律经过干部检查,如果发现有妨碍犯人改造和泄露劳改单位机密的信件,应予扣留”。按今天的理解,劳改机关并非公安或检察机关,八二宪法为何不将其纳入有权检查通信的主体?另一方面,较之1979年《刑事诉讼法》第86条,八二宪法通信权条款规定的干预目的和手段均有不同。第一,宪法第40条第二句确立“国家安全”和“追查刑事犯罪”为干预目的。可这正是公安和检察机关的职能,既然已明确主体,为何还要写出目的?第二,第40条第二句列举的干预手段为“检查”。但在当时的中国法上,干预通信的合法手段远不止“检查”。1979年《刑事诉讼法》第86条使用的措辞是“检交扣押”,包含“检查”“上交”“扣押”三种手段。1979年2月23日通过的《逮捕拘留条例》第11条用的是“扣押”。[77]前引[198]2年《监狱、劳改队管教工作细则》第71条更是明确区分“检查”和“扣留”。八二宪法为何只写“检查”这一种手段?

上述问题唯有回到历史现场方能解答,而关键就在何谓“检查”。既有研究有两种观点。“内容说”主张只有对通信内容的审查才是“检查”,理由是八二宪法英文版中该词被译为“censor”[78]以及2000年《电信条例》第66条将“检查”明确为“对电信内容进行检查”。[79]。“空间说”则认为任何侵入公民私人通信空间的行为都是“检查”,不应考虑是否涉及通信内容,否则会造成“只要没有检查出通信秘密,就可被认为是合法检查”。[80]这些观点均未揭示八二宪法起草者到底如何理解“检查”。在近代革命史中,此术语有特殊的历史意涵。

早在1923年,毛泽东就曾指出:“我们历来反对军阀烂政客假窃名义的省宪,因为他不能做人民的保障,反做了军阀烂政客争权争利的保障……赵匮惕现在堂哉皇哉兴“护宪之师”了,而他两年来惨杀劳工,勒封报馆,剥夺人民书信自由(邮电检查员未曾撤去一日)”。[81]1946年1月8日,政治协商会议召开前夕,一封《陪都文艺界致政治协商会议各会员书》呼吁:“有关限制文化学术团体及文化活动自由的法令,应一律废止。其著者,如出版法、非常时期的报纸、杂志、通讯社登记管制暂行办法、戏剧电影检查办法,邮电检查制度等”。[82]八天后,1月16日,中共代表团在政治协商会议上正式提出《和平建国纲领草案》,要求“立即无保留的废除一切新闻、出版、戏剧、电影及邮电等检查制度”。[83]可见,对中国共产党人来说,通信“检查”有特别含义,就是指旧政府曾经推行的那一套邮电检查制度。1927年7月,大革命甫失败之际,国民党南京戒严司令部“特设邮政检查委员会,检查往来一切邮件”。[84]1929年,国民党中央决定在全国重要都市实行邮件检查制度。[85]1935年,国民党交通部邮政总局出台《邮电检查施行规则》,第1条规定:“国民政府军事委员会为镇压一切反动,监视敌方间谍并防止危害国家,扰乱治安,破坏国防外交之一切阴谋起见,对全国邮件电报得施行检查。”同年,蒋介石命军统局接管各地邮电检查所,统一全国邮电检查事宜。[86]至于国民党如何检查邮电,1936年的一份密令揭示出两大特点。其一,检查过程秘而不宣。该密令指出:“邮件检查,事关机密,为免反动分子得逞奸谋,及民众怀疑起见,邮局员工,对于检查一切事宜,均应保守秘密”。其二,检查旨在发现违法通信。该密令明确:“倘检查员开拆之信函内,附有汇票及其他有价值之物,如非违法,于检查完毕后,仍行封入信内,交还邮局投寄;倘系违法,扣留者可由检查员交与邮局代为负责保管”。[87]1939年国民党密订《防制异党活动办法》更是明确要求“各地新闻邮电检查所对内容反动及违反抗战建国纲领之各种宣传刊物应随时察禁”。[88]在此背景下,自上世纪二十年代起,共产党人就不断抨击和抵制邮电检查制度,视之为通信自由的天敌。其中,1946年《陪都文艺界致政治协商会议各会员书》名列首位的联署者茅盾(沈雁冰),以及提出《和平建国纲领草案》的中共七人代表团中的陆定一、邓颖超,都是八二宪法修改委员会的成员,他们对通信“检查”的特殊历史含义不会陌生。据此,从原旨来看,八二宪法通信权条款中的“检查”不能简单做字面理解,而是意在发现违法通信的秘密查验。秘密是指查验行为对特定被查验人保密,而非查验制度保密——国民党政府查验邮电人所共知,甚至写入公开规则,但具体是否被查,当事人无从得知。

只有在此视角下,我们才能穿透历史迷雾,触摸八二宪法第40条第二句背后深藏的苦心。其之所以仅仅列举“检查”但同时又“详细注解”检查的主体和目的,并不属于“制宪者预见不足产生的宪法漏洞”。[89]恰恰相反,这是一个极其精准而又富含深意的选择。首先,正是为了避免重蹈历史覆辙,八二宪法第40条第二句专门针对“检查”而非其他干预方式做出加重法律保留。相较于当时的中国法已然有所规范的“上交”“扣留”“扣押”,“检查”对公民通信自由和秘密的杀伤力更大,因为只上交、扣留、扣押而不检查,并不涉及公权机关对公民通信是否违法的识别和评判,也不会由此形成悬于每一个公民头上的“达摩克利斯之剑”,带来对公民其他基本权利的压制和对整个民主制度的破坏。从这个意义上讲,“检查”确是一种“示例性规定”,但绝非随意选择——早在四十年前,八二宪法就以此对“老大哥”式的监控国家(surveillance state)敲响警钟、扎紧牢笼。如果检查不过是多种干预方式中无甚特殊的一种,那么就只需要第一句,无须另起第二句,或者两句合一写成“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,任何组织或者个人不得侵犯公民的通信自由和通信秘密”。同时,八二宪法第40条也没有忽视比“检查”危害较轻的干预通信手段,而是以第一句的法律保留做出限制。若不理解这一点,认为“检查之外无限制”,那就是误解了第40条分两句表述的精心设计——如果宪法上只允许“检查”这一种干预方式,那仅有第二句就够了,何必再写第一句?[90]诚然,从字面看,第二句的写法确实给人一种“检查以外无限制”的印象,但仔细对比第二句和八二宪法中另外两处连用两个“任何”的条文,[91]不难发现:第40条第二句使用的语词是“任何理由”,而非“任何手段”。这表明该句试图排除的不是检查之外的任何手段,而是“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”之外的任何理由来进行检查。

其次,八二宪法通信权条款以极为严谨、明晰的语言,将有权检查通信的主体限于“公安机关或者检察机关”,将检查的目的限于“国家安全和追查刑事犯罪的需要”。基于如下两点原因,这种“详细注解”并非赘语,而是必需。一方面,如前所述,面对如此严格的限定条件,荣毅仁曾担心“一检查信就算违宪,很难办”,难就难在不能用检查来遏止“利用通信进行违法活动”,而违法活动不限于危害国家安全或刑事犯罪行为。但八二宪法对此做了一个清醒、坚定的决断:即使有人利用通信违法,只要达不到危害国家安全或犯罪的程度,就不能启动检查。检查目的一限定,检查主体也随之确定。当时的中国法上,负责维护国家安全和追查犯罪的只有公安机关和检察机关,人民法院不在此列,故排除在外。[92]而一旦公安机关的国家安全职能转交国家安全机关,调查通信的权力也就自然移转。[93]有人可能提出劳改机关不具有这两种职能。但在八二宪法制定之时,劳改部门正是公安机关的一部分。1954年《劳动改造条例》第6条明确“劳动改造机关受人民公安机关的领导”,其第11、15、19、23条进一步规定各类劳动改造机关,包括看守所、监狱、劳动改造管教队等,均由公安机关管辖。直到1983年,监狱和劳教所转隶重建的司法部,但看守所至今仍隶属公安机关。因此,八二宪法通信权条款虽未明文列举劳改部门,但其已在公安机关之中。另一方面,在明确公安和检察机关为有权检查主体的同时,仍有必要明确检查目的。这是因为根据1979年《人民检察院组织法》第5条,检察院的职能还包括监督公安机关的侦查活动、人民法院的审判活动和劳动改造机关的活动是否合法。1957年《人民警察条例》第5条列举了公安部门十九项职责,包括“依照法律管理爆炸物品、剧毒物品、枪支弹药、无线电器材、印铸行业、刻字行业”“管理户口”等。鉴此,八二宪法通信权条款不仅规定唯有公安和检察机关才能检查通信,而且进一步限定检查只能基于其部分职能。

综上,八二宪法第40条对公民通信权保护设置“双层构造”的原旨是:对通信的非检查干预,包括干扰、拦截、中断、暂停、扣留、扣押等,根据第一句均适用法律保留;而对通信的检查,根据第二句应采加重法律保留,只能由特定机关基于特定目的为之。

(二)变迁

八二宪法生效至今,上述原旨并未发生变迁,因为大量立法都体现出立法者有意区分检查和非检查干预。兹举三例以说明。

第一,关于调取通话记录。1991年制定的《民事诉讼法》第65条、1989年出台的《行政诉讼法》第34条和1996年修改的《刑事诉讼法》第52条均规定人民法院有权调取证据,其中包括涉及公民通信的证据。2005年修订的《证券法》第180条和2012年修改的《证券投资基金法》第114条也授权国务院证券监管机关“查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录”。为避免得出上述立法皆违宪的结论,既有研究或主张通话记录不属于宪法“通信”,[94],或认为调取通话记录因不涉及通信内容而不构成“检查”,[95]或干脆提议修宪。[96]但这都偏离了八二宪法通信权条款的原旨,因为法院或证券机关调取通话记录证据均须公开进行,无权秘密取证,[97]故不构成“检查”。2004年全国人大常委会法工委在法工办复字[2004]3号答复中确实曾指出“人民法院依照我国《民事诉讼法》第65条调查取证,应符合我国《宪法》第40条的规定,不得侵犯公民的基本权利”。[98]但严格讲,这并未直接、正面判定法院调取通话记录违宪,而是强调其不得违宪——法院在当事人不知情时调取通话记录就构成“检查”,属于违宪。

第二,关于收寄验视制度。1986年《邮政法》第21条规定:“用户交寄除信件以外的其他邮件,应当交邮政企业或者其分支机构当面验视内件。拒绝验视的,不予收寄。用户交寄的信件必须符合准寄内容的规定,必要时邮政企业及其分支机构有权要求用户取出进行验视。”2009年修订的《邮政法》第25条将收寄验视范围扩至所有信件和邮件:“邮政企业应当依法建立并执行邮件收寄验视制度。对用户交寄的信件,必要时邮政企业可以要求用户开拆,进行验视,但不得检查信件内容。用户拒绝开拆的,邮政企业不予收寄。对信件以外的邮件,邮政企业收寄时应当当场验视内件。用户拒绝验视的,邮政企业不予收寄。”无论是“要求用户取出/开拆”,还是“当面/当场验视”,都意味着收寄验视不具有秘密性,不属于“检查”。即便用户拒绝验视,邮政企业也不得背着用户秘密检查,只能“不予收寄”。同理,《海关法》第48、49条授权海关查验邮件以及《国境卫生检疫法》第4、14条授权检疫部门检疫邮件也无秘密性,不是“检查”。[99]

第三,关于监狱检查服刑人员信件。1994年《监狱法》第47条规定:“罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件,不受检查”。如前所言,八二宪法制定之时,监狱仍隶属公安机关,是检查通信的有权主体。但由于检查目的只能是国家安全和追查刑事犯罪,故服刑人员写给监狱上级机关和司法机关的信件不受检查。

五、结语:中国宪法通信权教义学的未来

总结全文,八二宪法通信权条款的恰切解释是:“通信”曾限于书信,但经宪法变迁已拓展为非面对面的信息交流;“通信自由”指通信活动的完整性,“通信秘密”指通信活动相关信息的秘密性;“检查”是指意在发现违法通信的秘密查验;通信权保护的“双层构造”指对通信的非检查干预实行法律保留,对通信检查适用加重法律保留。本文发掘八二宪法通信权条款之原旨,并非倡导一种画地为牢的保守立场,而能提供一套容纳宪法变迁的解释方案,亦不仅是宪法史的钩沉索隐,而是具有宪法教义学的现实价值,可解决长期困扰学界的诸多难题。但这只是一个起点。站在前述分析的基础上,眺望中国宪法通信权教义学的未来,至少有两项工作有待进一步展开。

第一,依据宪法通信权条款对现行法进行合宪性判断。一方面,不构成宪法上“检查”的干预通信行为,例如城管“呼死你”、交警调取通话记录,应受第40条第一句约束,需有法律依据方可为。2018年,全国人大常委会法工委备案审查室就认定地方性法规授权交警调取通话记录缺乏法律依据。[100]但2006年修订的《北京市市容环境卫生管理条例》第43条授权城管部门对“违反规定发布的宣传品、标语中公布其通信工具号码”的公民,“通知电信部门暂停该通信工具号码的使用,有关电信部门应当在接到通知后暂停其使用”。[101]这同样违反宪法第40条第一句的法律保留要求,亟待纠正。另一方面,现实中,大量构成宪法上“检查”的干预通信行为逃逸出宪法第40条第2句加重法律保留要求的约束。例如《监察法》第28条规定:“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。”根据权威解释,这里的“有关机关”指公安机关。[102]但这仍有违反宪法第40条第二句之嫌,因为只有公安和检察机关才有权决定(而非执行)通信检查,[103]监察机关无此权能。

第二,厘清宪法通信权与其他基本权利之关系。两对关系值得深究。一是通信权与宪法第35条言论、出版自由权的关系。两者共同点是均保护公民的自由表达及以此为基础的人格自由发展。在此意义上,公民利用线上、线下通信渠道一对一/众/世发表言论同时受两者保护,由此发生基本权利竞合。但二者并不因此完全重合,而是有两点显著区别:其一,线下语境中,通信权主要保护书信和邮递,而言论、出版自由权保护一切形式的面对面或非面对面的表达,例如在广场发言或出版书籍受言论、出版自由权而非通信权保护;其二,线上语境中,通信权和言论、出版自由权保护的对象相同,但保护方式不尽相同——两者虽都禁止违法侵害线上信息交流的完整性,例如违法删除发布的信息或屏蔽传输的信息,但通信权同时也保护线上信息交流的秘密性,对秘密监控实行加重法律保留,言论、出版自由权则无此保护方式。二者竞合时,可采用“最大相关性理论”来确定何者是干预重点。[104]例如公权机关干扰通信渠道(断网、断话)或秘密监控通信渠道,应优先适用通信权保护,因为干预主要目的在于侵扰通信,而非压制言论,尽管这确会产生压制言论的后果。

二是通信权与宪法隐私权、个人信息受保护权的关系。尽管学界对后两种权利是否成立仍有争议,[105]但基于最大程度保障人权的考虑,由于隐私权、个人信息受保护权和通信权的范围和侧重各异,应在肯认这些基本权利的基础上,通过辨析其异同,编织一张完整、协调的基本权利“安全网”。首先,宪法通信权和隐私权[106]的共同点有二:其一,通信自由和隐私权共同保护公民通信活动不受干扰,比如城管“呼死你”就同时侵犯两者;其二,通信秘密和隐私权共同保护公民的通信活动之秘密性,比如网络服务商秘密筛查公民发送信息就同时侵犯两者。通信权和隐私权也有两点区别:其一,隐私权不限于通信领域,还涵盖非通信领域,比如住宅隐私;其二,通信权对通信渠道完整性的保护,例如对政府断网要求法律保留,不涉及隐私权。二者竞合同样可用“最大相关性理论”解决。例如城管“呼死你”和网络服务商秘密监控公民发送信息之主要目的并非刺探公民私密信息或侵扰公民私人生活安宁,而是截断通信渠道、审查通信内容,故应适用通信权而非隐私权。其次,宪法通信权和个人信息受保护权[107]的不同点在于通信自由与个人信息无关,共同点在于通信秘密也是个人信息。《法治社会建设实施纲要(2020—2035年)》要求“严格规范收集使用用户身份、通信内容等个人信息行为”,明确将通信内容界定为个人信息。2021年,全国人大常委会法工委发言人在通报《个人信息保护法》草案修改情况时也指出:“我国宪法规定,国家尊重和保障人权,公民的人格尊严不受侵犯,公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义。”因此,违法处理个人通信信息将同时侵犯公民的通信权和个人信息受保护权。两者竞合同样可用“最大相关性理论”解决。

注释:

[1]参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期;秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020年第7期;王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020年第8期;张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期;李忠夏:《数字时代隐私权的宪法建构》,载《华东政法大学学报》2021年第3期。

[2]肯定观点见吴英杰:《快递实名制下公民基本权利限制的合宪性考量》,载《上海政法学院学报》2017年第1期;否定观点见吕世珩:《“通信”与“邮件”混同的法律思考》,载《现代邮政》1990年第4期。

[3]肯定观点见刘鹏:《总体国家安全观视域下的寄递犯罪治理》,载《中国刑警学院学报》2021年第4期;否定观点见何永红、郑培玮:《先行登记保存行为的合法性认定——网购书被查案的规范分析》,载《浙江社会科学》2018年第4期。

[4]肯定观点见胡玉浪:《电子邮件监视与劳动者隐私权的法律保护》,载《法治研究》2009年第3期;否定观点见周伟:《通信自由与通信秘密的保护问题》,载《法学》2006年第6期。

[5]肯定观点见帅奕男:《基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例》,载《法学评论》2018年第6期;否定观点见王琦:《网络时代的数字遗产·通信秘密·人格权——以社交、通信网络账户的继承为焦点》,载《财经法学》2018年第6期。

[6]肯定观点见杨洪涛、徐强:《全国首例盗卖QQ号码案》,载《中国审判》2006年第2期;否定观点见陈云良、周新:《虚拟财产刑法保护路径之选择》,载《法学评论》2009年第2期。

[7]肯定观点见前注[2],吴英杰文;否定观点见秦宾、王彪:《我国网络实名制立法方向和实现模式初探》,载《信息网络安全》2008年第11期。

[8]肯定观点见周士君:《除恶不能以毒攻毒》,载《中国青年报》2003年3月1日第4版;否定观点见王松苗:《执法创新何来违法之嫌》,载《检察日报》2003年2月26日第8版。

[9]肯定观点见刘德良:《我国邮政立法的现状与对策》,载《北京邮电大学学报(社会科学版)》2000年第4期;否定观点可见云鹤:《论寄递环节涉烟违法行为的监管》,载《中国烟草学报》2019年第2期。

[10]肯定观点见姚学强:《监狱法第47条是否违宪相关问题研究》,载《法制博览》2017年第5期;否定观点见温泽彬:《服刑人员信件检查的宪法分析》,载《西南政法大学学报》2008年第3期。

[11]肯定观点见李晓秋:《可为与不可为:论即时通讯服务商的信息审查监管义务——兼评“QQ相约自杀”案》,载《学术论坛》2012年第5期;否定观点见刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,载《中外法学》2012年第2期。

[12]韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第503页。

[13]1954年制宪所参考的1936年苏联宪法中译本第128条为:“公民住宅不可侵犯及通信秘密,均受法律之保护。”《斯大林关于苏联宪法草案的报告-苏联宪法(根本法)》,人民出版社1949年版,第73页。

[14]韩大元:《1954年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社2004年版,第174页。

[15]刘素华:《网络时代通讯自由基本人权保护研究》,载《浙江学刊》2005年第1期。

[16]赵国君:《外域“邮政专营”》,载《中国物流与采购》2009年第10期。

[17]同理,通信实名制并不天然干预通信自由,只要实名要求不会严重限制公民使用通信渠道。但实名制可能影响公民匿名化地自由表达观点,由此触及宪法言论自由权。

[18]邮电部编:《电报业务规程》,人民邮电出版社1963年版,第1、25页。

[19]1951年《保守国家机密暂行条例》第7条规定:“有关国家机密的电报、文件、资料、统计之缮校、印刷、监印、收发、传递、阅读、保管、销毁、档案,须建立严密的管理、检查制度。”

[20]参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第265页。

[21]同前注[1],张翔文。

[22]同前注[1],李忠夏文。

[23]参见赵文先:《保障公民通信自由有罪吗?》,载《人民日报》1980年12月14日,第3版。

[24]彭真:《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点(1982年10月4日)》,载彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第303页。

[25]《杨尚昆日记(上)》,中央文献出版社2001年版,第716页;苏维民:《杨尚昆谈新中国若干历史问题》,四川人民出版社2010年版,第99、133页。该规定出台的具体背景是所谓“秘密录音”事件,即在毛泽东不知情时对其谈话录音。彭真曾亲自参与处理该事件。

[26]彭真:《在全国政法工作会议上的讲话(1985年1月28日)》,载彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第379页。

[27]Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, Deciding not to Decide: Deferral in Constitutional Design, International Journal of Constitutional Law, vol.9,no.3/4,p.667(2011).现行宪法上,“宪法延迟”并不鲜见,参见彭錞:《〈土地管理法〉合宪性争议再反思——兼论立法形成条款的成因与边界》,载《清华法学》2018年第6期。

[28]参见林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。

[29]李浩然主编:《香港基本法起草过程概览(上册)》,三联书店(香港)有限公司2012年版,第268-271页。

[30]对比1980年第五届全国人民代表大会第三次会议通过的宪法修改委员会名单和1985年第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的香港特别行政区基本法起草委员会名单,可发现姬鹏飞、费孝通、费彝民、荣毅仁、钱昌照、郭棣活参加了两次立法。

[31]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》,法律出版社1993年版,第73页。

[32]据2015年修订的现行《邮政法》第84条,“信件”是指“信函、明信片”,其中“信函是指以套封形式按照名址递送给特定个人或者单位的缄封的信息载体,不包括书籍、报纸、期刊等”;“信件以外的邮件”则是指邮政、快递企业寄递的包裹、汇款通知、报刊和其他印刷品等。

[33]同前注[1],王锴文。

[34]同前注[1],李忠夏文;前注[1],秦小建文。

[35]诚然,在言论自由领域,比较法上确有区别保护政治/公共言论和商业言论的做法,但后者并不因此不受宪法保护。参见李一达:《言论抑或利益——美国宪法对商业言论保护的过去、现在和未来》,载《法学论坛》2015年第5期。同理,职务通信也不应天然被排除出宪法通信权的保护范围。

[36]Copland v. United Kingdom(App no 62617/00)ECtHR 3April 2007;Kopp v. Switzerland(App no 23224/94)(1999)27EHRR 91;Niemietz v. Germany, 16December 1992,§29,Series A no.251-B.欧盟法院在解释《欧盟人权宪章》第7条的“通信受尊重权”(respect for one’s communications)时也持相同立场。Frederik Borgesius &Wilfred Steenbruggen, "The Right to Communications Confidentiality in Europe: Protecting Privacy, Freedom of Expression, and Trust",Theoretical Inquiries in Law, vol.20,no.1,p.314(2019).

[37]陈兴良:《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》,载《中国法学》2017年第2期。

[38]同前注[1],王锴文;前注[1],秦小建文。

[39]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,商务印书馆2017年版,第173页;张翔:《检查公民通信是谁的权力?——小议网络安全法二审稿第46条》,载《法治周末》2016年8月31日,第1版。

[40]辞海编辑委员会:《辞海》(中),上海辞书出版社1989年版,第2757页。

[41]夏征农、陈至立主编:《辞海(第6版)(第三册)》,上海辞书出版社2009年版,第2279页。

[42]同理,若不查明公民在网上的具体行为,也无法知道其是在发送信息还是发布信息。即便只是浏览网页,也完全可以是传统理解中的狭义通信。例如甲在QQ空间或微信朋友圈中向乙做单人可见的“我爱你”表白,乙浏览该网页就是在通信。这正是为什么欧洲人权法院将所有网络使用行为(internet use)统一纳入《欧洲人权公约》第8条通信受尊重权的保护范围。Copland v.the United Kingdom, no.62617/00,ECHR 2007-I.

[43]参见杨合庆主编:《〈中华人民共和国网络安全法〉释义》,中国民主法制出版社2016年版,第125-126页。

[44]也许有人质疑:如此一来,如何区分宪法上的通信权和言论、出版自由权?宽泛界定前者会否取消后者独立存在的意义?文末将对此详述。

[45]同前注[1],张翔文。

[46]时事新报馆编:《中国革命记(第10册)》,时事新报馆1911年版,第21-22页。

[47]同一时期其他省级宪法都无类似规定。章士钊:《甲寅杂志存稿(上)》,商务印书馆1922年版,第7-9页。

[48]汪馥炎:《宪法纲要》,商务印书馆1937年版,第71-72页。

[49]参见韩大元编:《1954年宪法与中国宪政》,武汉大学出版社2008年版,第78-79页。

[50]张友渔:《在全国政协在京座谈会上关于宪法修改草案的情况说明》,载张友渔:《宪政论丛(下)》,群众出版社1986年版,第125页。

[51]王弼选:《略谈公民的人身自由不受侵犯》,载张友渔等:《宪法论文集(续编)》,群众出版社1982年版,第131-134页。

[52]赵喜臣主编:《宪法学词典》,山东大学出版社1989年版,第779页。

[53]同前注[20],蔡定剑书,第233-235页;许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第322页;同前注①,王锴文;前注[1],张翔文。

[54]1992年12月19日《最高人民法院办公厅转发邮电部〈关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复〉的通知》明确:“对人民法院以督促当事人履行义务为由,要求邮电部门停止提供通信服务的做法,与我国《宪法》第40条的规定相抵触。”同理,《网络安全法》第58条规定的断网措施也会限制通信自由。

[55]有学者认为小广告上的电话号码是作商业之用,不涉及通信自由。但前文已述,商业通信同样是宪法上的“通信”。

[56]同前注[1],杜强强文。

[57]同前注[1],秦小建文。

[58]同前注[1],李忠夏文。

[59]同前注[1],张翔文。

[60]同前注[1],王锴文。

[61]同前注[1],张翔文。

[62]关于两类数据的经典定义,参见Alf Zugenmaier &Joris Claessens, "Privacy in Electronic Communications"in Dimitrios Serpanos, Network Security: Current Status and Future Directions, IEEE-Wiley, p.419-440.张翔教授认为两类数据都属于宪法“通信”,但主张差别保护。前注[1],张翔文。基于下述三个理由,差别保护方案难以成立。

[63]Joined Cases C-293/12and C-594/12Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others, ECLI: EU: C: 2014:238;Joined Cases C-203/15and C-698/15Tele2Sverige AB and Secretary of State for the Home Department, ECLI: EU: C: 2016:970.

[64]参见曹金峰、李金磊:《欧盟〈隐私与电子通信条例〉草案评述》,载《信息安全与通信保密》2017年第1期。英文原本见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX: 52017PC0010&from=SL.2021年2月10日发布的最新草案也延续了这一安排。英文原文见https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6087-2021-INIT/en/pdf.

[65]Bart Forsyth, Banning Bulk: Passage of the USA Freedom Act and Ending Bulk Collection, 72Washington &Lee Law Review 1307,p.1307-1314(2015).

[66]1982年5月4日《邮电部关于查阅邮政业务档案问题的批复》重复此要求。

[67]刘知命编著:《国内邮件查询档案工作讲话》,人民邮电出版社1965年版,第51、55页。

[68]全国人大常委会法工委编:《法律询问答复(2000-2005)》,中国民主法制出版社2006年版,第129-130页。

[69]同前注[1],杜强强文;张翔文;王锴文。

[70]同前注[1],杜强强文;李忠夏文。

[71]“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”

[72]五四宪法第89条规定:“任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕。”七五宪法和七八宪法删去此条,八二宪法恢复,并加上“并由公安机关执行”。

[73]许崇德:《中华人民共和国宪法史(下)》,福建人民出版社2005年版,第444页。

[74]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第639-640页。

[75]同前注[74],许崇德书,第444页。

[76]参见裴苍龄:《证据法学新论》,法律出版社1989年版,第74、252页。

[77]“人民法院、人民检察院、公安机关对被逮捕、拘留人犯的邮件、电报,认为有扣押必要的时候,可以通知邮电机关加以扣押。”

[78]同前注[1],王锴文。

[79]同前注[1],张翔文。

[80]同前注[1],秦小建文。

[81]毛泽东:《“省宪经”与赵恒惕》,载《向导》1923年8月15日。

[82]北京大学等主编:《文学运动史料选(第5册)》,上海教育出版社1979年版,第186-187页。

[83]徐辰编:《宪制道路与中国命运:中国近代宪法文献选编(1840-1949)(下)》,中央编译出版社2017年版,第343页。

[84]《南京戒严司令部检查邮政委员会抄报〈检查邮政暂行条例〉致中央宣传部函》(1927年7月27日),载《中华民国史档案资料汇编》(第五辑),江苏古籍出版社1999年版,第168页。

[85]《国民党中央决定在全国重要都市实行邮件检查的有关文件(1929年8-9月)》,载《中华民国史档案资料汇编》(第五辑),江苏古籍出版社1999年版,第160页。

[86]参见张立勤:《1927-1937年民营报业经营研究:以〈申报〉〈新闻报〉为考察中心》,浙江工商大学出版社2014年版,第222页。

[87]《邮政总局致局属各机关密通令》(1936年9月9日),载中国第二历史档案馆编:《中华民国史档案资料汇编(第5辑第1编文化)》,江苏古籍出版社1994年版,第176-178页。

[88]魏宏运主编:《中国现代史资料选编(抗日战争时期)》,黑龙江人民出版社1981年版,第609页。

[89]同前注[1],张翔文。

[90]八二宪法第37条也是如此。其第一款规定公民人身自由不受侵犯,第二款明确非经检察院或法院决定,并由公安机关执行,公民不受逮捕。这不表示“逮捕之外无限制”,而是特别针对逮捕这种以追查犯罪名义严重限制人身自由的手段做加重法律保留。若认为“逮捕之外无限制”,那现行中国法上大量非逮捕的人身自由限制手段,比如行政强制、行政拘留等,就必然违宪。

[91]第9条:“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”;第12条:“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”

[92]1979年《人民法院组织法》第3条规定“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件。”吕世珩:《检查或扣押电报的法律根据应当是什么?》,载《邮电企业管理》1985年第2期。

[93]全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次全体会议通过。这正是为什么2000年《电信条例》第66条规定有权检查电信的机关包括公安机关、国家安全机关或者人民检察院。

[94]同前注[1],杜强强文。

[95]同前注[1],王锴文。

[96]同前注[1],秦小建文。

[97]根据《警察法》第16条、《刑事诉讼法》第4、150条,有权秘密取证(即技术侦查)的只有公安机关、国安机关和检察机关。

[98]同前注[68],全国人大常委会法工委书,第129-130页。

[99]《海关法》第28条规定:“海关查验货物时,进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场。”《国境卫生检疫法》第10条规定:“入境、出境的集装箱、货物、废旧物等物品在到达口岸的时候,承运人、代理人或者货主,必须向卫生检疫机关申报并接受卫生检疫。”第11条规定:“入境、出境的微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品的携带人、托运人或者邮递人,必须向卫生检疫机关申报并接受卫生检疫。”

[100]参见朱宁宁:《备案审查剑指道交管理法规规章》,载《法制日报》2019年1月29日,第5版。

[101]2009年修订的《上海市市容环境卫生管理条例》第24条有相同规定。

[102]中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第154页。

[103]否则宪法第40条就应像第37条那样明确检查须经检察或公安机关决定,并由公安机关执行。

[104]参见柳建龙:《论基本权利竞合》,载《法学家》2018年第1期。

[105]宪法隐私权的讨论见屠振宇:《宪法隐私权研究:一项未列举基本权利的理论论证》,法律出版社2008年版;宪法上个人信息受保护权的讨论见姚岳绒:《宪法视野中的个人信息保护》,法律出版社2012年版。

[106]由于《民法典》第1032条已对隐私给出定义,这里暂且借之将宪法隐私权界定为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息受法律的保护”。

[107]即公民在个人信息处理活动中应受法律保护。王锡锌、彭錞:《个人信息保护法律体系的宪法基础》,载《清华法学》2021年第3期。

作者简介:彭錞,法学博士,北京大学法学院副教授。

文章来源:《法学评论》2023年第5期。

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