彭錞:再论行政处罚决定公开:性质、逻辑与方式

选择字号:   本文共阅读 8219 次 更新时间:2024-04-02 00:29

进入专题: 行政处罚  

彭錞  

摘要:  行政处罚决定公开的法律性质既非作为法律行为的行政处罚、行政强制执行或作为事实行为的公共警告,也不分属多种行为或是数行为之混合,而是作为事实行为的政府信息公开行为。公开处罚决定不侵犯受罚者隐私或声誉权益,不应以不公开为原则或以社会影响决定公开与否,而应依据《政府信息公开条例》遵循以公开为原则、不公开为例外的规范逻辑。即使是可以公开的处罚决定,由于涉及非私密、非敏感的个人信息,公开行为同时构成个人信息处理行为,应以履行信息公开法定职责所必需为限,实名公开不是履行信息公开职责的合比例手段,恰当方式是在消除受罚自然人和受罚非自然人相关自然人直接标识符后隐名公开。

关键词:  政府信息公开 隐私与声誉 社会影响 个人信息 隐名公开

2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第48条第1款要求,“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”。这沿袭2019年修订的《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第20条第6项的规定,首次在法律层面确立行政处罚决定主动公开制度。多年来,学界就处罚决定公开的性质、逻辑与方式展开讨论,形成多种观点。本文在梳理、反思既有研究的基础上,提出新的看法。

一、行政处罚决定公开之性质

(一)既有的三类界定

关于行政处罚决定公开之性质,既有研究皆秉承行政行为类型化的传统进路展开讨论,有三类不同界定。

首先,单一行为说,主张公开处罚决定属于某一特定行为类型,具体包括行政事实行为和行政法律行为两种立场。

行政事实行为说的理由有三:(1)公开处罚决定符合行政事实行为的特征,即客观上没有法律效力,主观上亦无直接产生法律效果的意思表示。[1]即便公开会降低被处罚者的社会评价,那也只是一种事实状态的改变,最多对其权利义务产生间接影响,如减少其缔约机会、迫使其借债须提供担保等,但这并非公开处罚决定的直接法律效果[2],行政机关也不具有改变当事人法律权利义务的主观意图。[3](2)公开处罚决定不是行政处罚,否则会“导致行政处罚体系的功能性紊乱”。一方面,若通过公开处罚决定来制裁当事人,会使其他类型的处罚自动附加声誉罚,架空《行政处罚法》修订新增的“通报批评”作为独立处罚类型之价值;另一方面,对同一个行为处罚后再公开处罚决定,构成罚上加罚,违反一事不再罚原则。[4](3)公开处罚决定不是行政强制执行,因为《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)未作此规定。

在行政事实行为说下,又存在两种观点。一种观点认为,公开处罚决定属于一般意义上的政府信息公开,理由有三:(1)以起源而论,处罚决定公开制度脱胎于政府信息公开制度,且最早定型于2019年修订的《条例》。[5](2)从初衷来讲,作为执法公示制度的一部分,处罚决定公开“原意是服务于对执法权的监督”,“主要目的在于保障公众的知情权和监督权”。[6](3)就规范而言,行政处罚决定信息符合《条例》对“政府信息”的定义,即“行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”。[7]另一种观点认为,公开处罚决定属于特殊意义上的政府信息公开,理由有三:(1)处罚决定公开符合公共警告的特征,即“行政主体将其所获得的相对方危险信息向公众公开”,“虽然违法行为和危险行为不完全等同,但绝大多数情形下,风险正是源于行为本身的违法性”。[8](2)处罚决定公开具有风险警示功能,既可引导公众防范特定违法主体风险,又能提醒公众遵纪守法,否则将承担声誉风险。[9](3)据此,即便承认作为公共警告的处罚决定公开属于政府信息公开,也要认识到其并非一般政府信息公开,因为所涉政府信息具有明显侵益性。[10]

行政法律行为说包括两种观点。一种观点视公开处罚决定为行政处罚,理由有三:(1)公开处罚决定符合“声誉罚”特征。尽管从形式上看,《行政处罚法》在修订前后均未把公开处罚决定明文列举为处罚手段,但从实质角度判断,“行政主体具有藉由违法信息公布达到消灭、变更、剥夺违法者声誉利益的意图,并事实上造成了违法者声誉、名誉等的贬损,该行为即具备声誉罚之显性特征”。[11](2)视公开处罚决定为声誉罚,非但不会架空通报批评,反而充实了“作为行政处罚一般种类的通报批评”,后者“涵摄所有通过向社会公布的方式,以减损名誉、降低社会评价为法律效果的行政处罚”。尽管公开行政处罚决定确实只是表述客观事实,不对法律效果表达意见,但“分析相关法律现象时,不能机械地形式性地进行判断,当相关法律效果必然会出现,而事实表述只是引发该法律效果的一个要件时,从实质性判断的视角而言,这也同样可以定性为名誉罚”。[12](3)在已有行政处罚之上叠加处罚决定公开不违反“一事不再罚原则”,因为“不再罚”指不得对同一违法行为施以两次同类处罚,不同类处罚可并处,公开处罚决定是与其他类型处罚并处的声誉罚。[13]另一种观点则视公开处罚决定为行政强制执行,理由有二:(1)公开处罚决定“使被公布者产生精神压力,进而在行政机关直接强制之前就履行义务”,属于间接强制手段。[14](2)虽然《行政强制法》没有把公开处罚决定明文列为一种行政强制执行手段,但其第12条的列举仅为示范,公开处罚决定本质上同滞纳金、排除妨碍、代履行一样,都是在促使相对人履行法定义务,只不过是通过心理而非物理强制。[15]

其次,复数行为说,主张公开处罚决定不属于某一特定行为类型,而是根据公开意图分属不同行为类型。若公开是为了满足知情权,则属于信息公开;[16]⑧若公开是为了提醒公众注意仅靠处罚难以控制的风险,则属于公共警告;若相对人在被处罚后的法定期限内不履行义务,公开是为了督促其履行义务,则构成行政强制执行;若不存在待履行之义务,公开是为了施加舆论压力使相对人不敢再犯同类违法行为,则构成声誉罚。[17]

最后,混合行为说,主张公开处罚决定既非单一行为,也不分属多种行为,而是多种行为之叠加。有学者指出:处罚决定公开一方面指向社会公众,表现为行政机关提供信息,充实公众行为的信息基础;另一方面指向被公布方,表现为行政机关借助公布行为对相对人行为展开规制,以期达成特定行政目的。这构成公开行为不可偏废的“一体两翼”。指向社会公众的面向属于行政事实行为,因为行政机关在发布信息时没有对社会公众的权利义务进行直接处分的意图,其所提供的信息也没有强制相对人接受的拘束力;而指向被公布方的面向属于行政法律行为,因为行政机关意图借此实现对被公布方的有效规制,具体又包括行政强制执行和行政处罚两种规制目的。[18]据此,公开处罚决定同时是行政事实行为和行政法律行为:在“行政机关—公众”关系中是前者,在“行政机关—被公开者”关系中是后者。

(二)反思既有研究

不难看出,复数行为说和混合行为说本质上都是单一行为说的“变种”,目的在于尽可能地充分揭示处罚决定公开的复杂意蕴,避免单一定性造成“一叶障目”。其用心良苦,却难以成立。混合行为说的问题有二:(1)双重定性违背行政行为类型化分析的基本要求。根据行政法学原理,行政事实行为和法律行为不可混淆。公开处罚决定要么有直接调整法律关系的主观意图和客观效果,要么没有,不可兼备。(2)双重定性无法导出确切的规范结论。行政事实行为和行政法律行为在权限、程序等方面差异明显,以前者抑或后者为先,缺乏判准。比如,公开处罚决定到底可否仅依据《条例》规定的权限和程序而为之(作为事实行为),还是要获得其他法律的明确授权并参照不利行政处理的作出程序而为之(作为法律行为),答案并不清晰。复数行为说的问题亦有二:(1)处罚决定公开之目的无法从外观上精确判断,因为行政机关只是将处罚决定书公之于众,并不明示背后的意图,一个公开行为可同时具有增进透明、警示风险、督促履行、威慑违法等多种效果,试图以主观意图区分行为性质不啻纸上谈兵。(2)即便可以区分主观意图,由于不同行为面临的实定法约束宽严不一,行政机关可对外宣称公开只是为了警示或公示,借此将之定性为约束较小的公共警告或信息公开,而非约束更大的行政强制执行和行政处罚,论者强化法律控制的美好愿望未免落空。

于是,问题又回到单一行为说:公开处罚决定究竟是行政法律行为还是行政事实行为?在这方面,比较法无法提供明确答案。既有研究观察到:德国法上的“官方/公共警告”(Öffentliche Warnungen)被视为行政事实行为(Verwaltungsrealakt);[19]日本法上的“公布违反事实”(日语为“公表”)则被视为间接行政强制措施;[20]而美国法上的“负面信息披露”(adverse publicity)或“不利机关宣传”(adverse agency publicity)被视为不构成“机关最后决定”(final agency action)或“制裁”(sanction)。[21]显然,这些域外制度定性不一,难以简单比附于我国的行政处罚决定公开。要精准判定后者的法律性质,必须从本国法理出发。

基于以下四点理由,处罚决定公开不是中国法律上的行政法律行为,而只能是行政事实行为:(1)公开处罚决定不具有改变被公开者法律权利义务的主观意图,被公开者社会评价降低亦非公开的直接法律效果。各级、各地行政机关从未表达过用公开处罚决定减损被公开者权利、增加其义务的意图,这与失信黑名单制度欲达成“一处失信,处处受限”有明显区别。同时,公开对被公开者和公众亦不具有法律效力——二者均可选择无视公开行为,公众甚至还可因此提升对被公开者的评价,而无须承担任何法律责任。有学者建议抛开表象看本质,主张“当相关法律效果必然会出现,而事实表述只是引发该法律效果的一个要件时”,公开处罚决定实质上就产生了法律效果。[22]这是一种误解,因为行政事实行为不是不产生法律效果,而是不直接产生。[23]例如,城管打人必然产生赋予被打者损害赔偿请求权的法律效果,但并不因此就成为行政法律行为。(2)公开处罚决定不是行政强制执行。若公开的处罚决定已被履行,则不存在可供执行的行政决定,公开不构成行政强制执行。即便是未按期履行的处罚决定,公开也不能被视为行政强制执行,否则,2019年修订的《条例》第20条就违反了《行政强制法》第13条,属于无法律依据设定行政强制执行。况且,根据《行政强制法》第35条、第36条,行政机关作出强制执行决定前,应事先催告当事人履行义务,当事人也有权进行陈述申辩,这显然与处罚决定公开的规范和实践不符。最为关键的是,新修订的《行政处罚法》第72条已经明确限定当事人逾期不履行处罚决定时,行政机关只能采取四类强制执行手段,不包括公示处罚决定。(3)公开处罚决定不是行政处罚。视之为行政处罚会得出两点错误结论:其一,2015年国务院办公厅《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》与法律冲突,因其缺乏法律、法规、规章依据设定行政处罚。其二,《行政处罚法》第48条如果真额外设定公开处罚决定这项处罚,尽管不必然违反一事不再罚原则(因为声誉罚和其他种类处罚可并处)或比例原则(因为公众不一定对处罚决定公开反应过度),但仍须遵循行政处罚的决定程序。因此,无论是同基础行政处罚决定“打包”作出还是单独作出,公开均需提前告知被公开者并听取其陈述申辩。这恐怕并非处罚决定公开制度设计的初衷,亦与当下的公开实践相去甚远。(4)论者也许不是不知道处罚决定公开与行政法律行为凿圆枘方,而是担心定性为行政事实行为会导致约束不足。可这一担心是多余的——下文将论证:作为行政事实行为的处罚决定公开同样有其约束规范。

那么,处罚决定公开属于哪一类行政事实行为?鉴于前文所引的关于处罚决定公开制度的性质分析,最无争议的结论当是政府信息公开,而且是一般意义而非所谓特殊意义上的。行政处罚决定信息诚然是一类特殊的政府信息,但还没有特殊到逸出该概念涵射范围的地步——事实上,就连国家秘密信息、公开后可能危及“三安全一稳定”的信息都属于政府信息,举重以明轻,涉及个体权益的行政处罚决定信息也应视为政府信息。因此,《条例》所确立的政府信息公开法制才是讨论处罚决定公开的恰当分析框架。

二、处罚决定公开之逻辑

近年来,正是在政府信息公开法制的框架下,学界就处罚决定公开之逻辑展开讨论,基本思路是权衡公开侵害的个体权益和促进的公共利益,普遍结论是处罚决定以不公开为原则、以公开为例外,具体论证有三种范式,均值得反思。

(一)反思隐私范式

隐私范式认为处罚决定公开会侵害当事人隐私权。主要理由有两点:(1)行政处罚决定一般包括五类信息,即作出处罚决定的行政主体信息、受处罚的行政相对人身份信息、违法行为信息、处罚依据及结论信息、救济渠道信息,其中,关于受处罚者行为和身份的信息属于个人隐私;[24](2)《条例》第15条规定涉及个人隐私的政府信息不得公开,除非不公开会对公共利益造成重大影响,故涉及个人隐私的处罚决定原则上不得公开,除非不公开对公共利益有重大影响,这正是为什么《条例》和《行政处罚法》要求公开“具有一定社会影响”的处罚决定。[25]

基于以下三点理由,隐私范式难以成立:(1)处罚决定所包含的违法行为信息不是隐私。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1032条将隐私定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。其内含两个维度:一是作为主观标准的“隐”,即当事人不愿为他人知晓的主观愿望;二是作为客观标准的“私”,即当事人的这种主观愿望本身客观合理。[26]若只有主观标准,会使个人垄断隐私的界定权,甚至纵容违法悖德者借隐私掩盖自身不端。[27]这也正是学界一直强调“隐私是与公共利益无关,当事人不愿他人知道、干涉、侵入的个人信息、活动、领域”的原因。[28]行政处罚决定包含的违法行为信息在两重意义上与公共利益有关:其一,违法行为侵害他人权益,即使无明确、直接受害人,也因破坏管理秩序而损害公共利益;其二,不光是执法者有权获得违法行为信息,公众同样对此有知情权,这是舆论监督促进公共利益的逻辑前提,在此意义上正所谓“若要人不知,除非己莫为”——法律不应尊重违法者对其违法行为信息不愿为人所知的主观愿望,不应赋予其决定该信息传播范围的控制权,由其决定哪些人可以知道其违法行为。所以,违法行为信息不符合隐私的客观标准,纵然当事人再不愿为人所知,也不得视作隐私,否则会让隐私沦为违法行为的保护伞。[29]需强调的是,这是一个“有无”而非“多少”的问题——尽管轻重不同的违法行为破坏公共利益的程度确有差别,但再小的违法行为,只要依《行政处罚法》应予处罚,都涉及公共利益,都不是隐私。(2)处罚决定所包含的违法者身份信息也非隐私。通常情况下,公民的身份信息属于隐私,不过当事人一旦违法且遭到处罚,若仍以隐私作为不公开身份信息的抗辩理由,实际上就会把违法行为割裂成主体和动作两部分,要求以隐私掩盖主体,仅公开“无主体的动作”,无异于主张“公众可以知道某个违法行为发生了,但无权知道是谁做出该行为”。隐私由此变成违法者免受社会监督谴责的遮羞布,背离法律保护隐私之初衷。[30](3)非自然人没有隐私(权),隐私范式无法解释对其的处罚决定如何公开。[31]

(二)反思声誉范式

隐私范式认为处罚决定公开会侵害被处罚者的声誉权益。主要理由为:(1)声誉指“在社会上流传的评价”,体现“人格在社会生活上所受的尊重”,公开处罚决定会降低被处罚的自然人的社会评价和尊重,贬损其人格尊严,而我国民法保护名誉权,宪法亦规定“人格尊严不受侵犯”,故“保护相对人声誉”是重要的公法价值,行政机关应负起保护相对人社会评价的公法义务。[32](2)非自然人也有声誉,例如,企业的商誉,会因处罚决定公开而降低。[33](3)在相对人声誉权益和公众知情权之间作权衡,结论是处罚决定以不公开为原则,除非“具有一定社会影响”。[34]

但声誉范式不能成立,因为公开处罚决定并不侵害自然人和非自然人的声誉权益,理由有两点:(1)在私法层面,《民法典》第1024条规定“民事主体享有名誉权,不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”,第1025条也规定为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,除非捏造歪曲事实、对他人提供的严重失实内容未尽合理核实义务或使用侮辱性言辞。为满足公众知情权,真实、准确且不附加侮辱性评价地公开民事主体违法受罚信息,并不侵犯其名誉权。(2)在公法层面,宪法上的“人格尊严不受侵犯”并不禁止公权机关依法降低公民的社会评价,而只禁止公权机关不正当贬损该评价。“不正当”的标准在于陈述虚假(诽谤)和评价过度(侮辱),公开处罚决定不符合此标准。换言之,行政机关并不负有永不降低相对人社会评价的公法义务,而只负有不得以不正当方式降低该评价的公法义务。这就解释了为什么《行政处罚法》可以将通报批评规定为处罚措施,但作出通报批评决定要受法律约束,以免因事实依据不足或负面评价畸重而不当降低对相对人的社会评价。《行政处罚法》第48条第2款要求行政机关停止公开被依法变更、撤销、确认违法或者无效的处罚决定,亦非因为公开处罚决定本身侵犯相对人的声誉权益,而是因为公开依法被认定在事实或评价上有问题的处罚决定侵犯声誉权益。

(三)反思社会影响范式

社会影响范式认为处罚决定是否公开取决于其社会影响大小。在前两种范式强调处罚决定信息承载相对人隐私或声誉权益之基础上,此范式将目光投向天平另一端,强调为保护该等权益,只有当处罚决定公开促进的公共利益达到一定程度/量级时才需公开,即《条例》第20条和《行政处罚法》第48条表述的“具有一定社会影响”。关于何谓“一定社会影响”,既有研究提出多种判断标准:(1)“领域标准”,主张“与社会公共利益密切相关的行政监管领域的处罚决定”才公开,如食品药品、产品质量、环境保护、安全生产、金融监管领域的处罚决定应公开,交通违章处罚决定不公开。[35](2)“利益标准”,主张只公开侵害超个人法益的违法行为处罚决定,侵害个人法益的违法行为处罚决定不需公开。[36](3)“时段标准”,主张若“某一违法行为正是当下社会治理的重点、热点及难点”,相关处罚决定才应公开。[37](4)“身份标准”,主张“公众人物、知名企业等社会重点关注的对象”所受处罚决定才公开。[38](5)“性质标准”,主张以企业为对象的处罚决定以公开为原则,以个人为对象的处罚决定以不公开为原则。[39](6)“危害标准”,主张“情节较为恶劣的违法行为处罚决定”才公开,并综合主观恶性、违法手段、行为后果等情节认定。[40](7)“量罚标准”,主张警告和较轻罚款以上及适用普通程序作出的处罚决定才公开。[41]

尽管看似有实定法条文作支撑,但社会影响范式难以成立,理由有三:(1)该范式以公开处罚决定侵害相对人隐私、声誉权益为前提,上文已论证其站不住脚。

(2)退一步讲,即便承认处罚决定公开会侵害相对人隐私、声誉权益,也不至于颠倒政府信息“以公开为原则、不公开为例外”的基本逻辑。作为一类政府信息,行政处罚决定信息仍须遵此逻辑,尽管其所包含的隐私信息和声誉信息可豁免公开。换言之,行政处罚决定信息的范围要大于隐私信息和声誉信息,还包括作出机关的信息、处罚决定的依据和结论信息、救济渠道信息等,不能因其含有隐私信息和声誉信息,就使行政处罚决定信息整体背离政府信息公开法的基本逻辑。若此推理成立,则行政许可决定就会因包含被许可人的隐私信息,行政强制决定会因包含被强制人的声誉信息,而统统以不公开为原则,这不啻“把脏水和孩子一起泼出去”。事实上,《条例》第37条规定政府信息中含有不应公开的内容,能区分处理的仍应公开,正是为了确保以公开为原则。2019年《条例》修订生效后发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》重申了区分处理的要求。[42]当然,可能有人认为隐私信息和声誉信息是行政处罚决定的核心部分,无法区分处理,但下文将论证区分处理既可能亦可以。也有人会指出:《条例》第20条第6项和《行政处罚法》第48条第1款均规定公开“具有一定社会影响”的处罚决定,就是在明确以公开为原则的基本逻辑不适用于处罚决定。这种流行见解有待商榷。一方面,《条例》第20条是在列举主动公开的重点内容,而非全部内容,其第6项规定公开具有一定社会影响的处罚决定,不等于限定只能公开此等处罚决定。实际上,该条第15项兜底性地要求行政机关公开“国家有关规定应当主动公开的其他政府信息”,恰恰表明第6项之列举是非穷尽的,而根据《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》这一“国家有关规定”,剔除国家秘密、商业秘密、个人隐私后,行政处罚决定就应公开。若《条例》真打算把行政处罚决定整体排除出以公开为常态的基本逻辑,本可将其明确规定在第14-16条列举的豁免情形中。要言之,不能基于《条例》第20条第6项来推论出处罚决定以不公开为原则。另一方面,《行政处罚法》第48条既未规定“只有”具有一定社会影响的处罚决定才应公开,也未明确不具有一定社会影响的处罚决定不得公开。从体系解释的角度看,《条例》第5条确立政府信息以公开为常态的原则后,第20-21条仍列举应主动公开的内容,这种列举并非穷尽性的,而是示例性的;《行政处罚法》第5条第1款同样确立了公开原则,第5条第3款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布”,第39条规定“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示”都是在强调要重点公开的行政处罚信息,而非穷举所有需公开的相关信息。[43]同理,第48条第1款提及“具有一定社会影响的行政处罚决定”也应视为一种示例性列举,而非限定唯有此类处罚决定才需公开。当然,《行政处罚法》修订过程中,草案一、二审稿都仅规定处罚决定应依法公开,但宪法和法律委员会应建议进一步明确公开的适当范围,最终稿增加了“具有一定社会影响”的前缀修饰。这确实反映出立法者担忧处罚决定公开过度,进而选择此种公开方案。事实上,要避免公开过度,完全可采用更妥帖的公开方案。

(3)再退一步讲,即便承认处罚决定以不公开为原则,并将“具有一定社会影响”作为例外性公开的决定因素,这在操作和原理上依旧存在问题。操作层面,既有研究提出的诸种判断标准均无法准确刻画公开背后的公共利益。任何行政监管领域都与社会公共利益密切相关,设定行政处罚的目的都是“维护公共利益和社会秩序”(《行政处罚法》第1条),交通领域的行政处罚直接影响交通安全,同社会公共利益的关联不比食药、环保、金融等领域的处罚更小,故领域标准流于片面;所有受处罚行为都不只侵害个人法益,而是因违反行政管理秩序而侵害超个人法益,故利益标准难以成立;特定时段治理的重点、难点、热点因治理者注意力有限而仅反映部分公共利益,故时段标准过于狭隘;处罚公众人物或知名企业吸引更多公众关注,但公众关注和公共利益并不必然等同,故身份标准失之偏颇;企业违法行为对公共利益的损害并不天然大于个人违法行为,故性质标准理据不足;违法行为及其处罚的严重程度反映其社会危害性之大小,但无法决定对其知情权之有无,公众有权知晓警告、较轻罚款或经简易程序作出的处罚决定,并非因为相应违法行为的社会危害性较大,而是因为可借此监督哪怕再轻的处罚决定是否依法作出,故危害标准和处罚标准亦难言适当。上述标准即使叠加适用,也不会改善单独适用的偏狭,反使偏狭程度进一步加深。若择一适用,处罚决定符合一种标准即公开,又将极大降低“一定社会影响”的门槛,背离以不公开为原则的初衷。当然,要求给“一定社会影响”下精确定义未免求全责备,既有研究提出的只能是“近似解”,但真正的问题在于无论如何定义,都不符合法益衡量的原理。这是因为,社会影响范式仅关注天平一端,聚焦于以“一定社会影响”来表征公开促进的法益,而忽视了法益衡量要求比较天平两端的法益——真正需要考察的不是处罚决定社会影响的绝对大小,而是其与公开损害的相对大小。即便处罚决定不具有“一定社会影响”(不管何种定义),只要公开对隐私或声誉权益的伤害小于公开促进的法益,就应当公开。所以,不应“一揽子”地事前划定社会影响的标准,而须“一事一议”的个案衡量。后者无疑更符合法益权衡的原理,但显然效率更低,且蕴含政出多门,甚至滥用裁量权的风险。

综上,三种流行范式均建立在对隐私权和声誉权益的错误理解之上,主张处罚决定以不公开为原则亦违背信息公开法的规范逻辑,而以“具有一定社会影响”来决定其是否公开,既缺乏可操作性,也不符合法益权衡的原理。探究处罚决定究竟应如何公开,必须正本清源、另辟蹊径。

三、处罚决定公开之方式

基于前文讨论,行政处罚决定信息属于政府信息,在政府信息公开的法制框架下,不应以社会影响大小作为是否公开的标准,而应以公开为原则,不公开为例外。根据《条例》第14-16条,处罚决定信息公开豁免的情形包括:(1)处罚决定本身或处罚决定中有关信息被依法确定为国家秘密的;(2)处罚决定中有关信息为法律、行政法规禁止公开的,如按照《中华人民共和国未成年人保护法》第58条,对未成年人的处罚决定应当公开,但须隐去可能识别出其身份的信息;(3)处罚决定或处罚决定中有关信息公开会危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的,如2018年《公安机关执法公开规定》第15条规定“案件事实中涉及有伤风化的内容,以及可能诱发违法犯罪的细节”不予公开;(4)处罚决定中有关信息涉及商业秘密或个人隐私的,比如有关违法行为受害人、证人信息,但不包括受罚者的身份和违法行为信息;(5)处罚决定涉及的内部事务信息和过程性信息,例如调查细节。这些免于公开的信息应当而且可以在公开处罚决定时区分处理。

排除上述《条例》法定的公开例外后,行政处罚决定应当公开,但具体公开方式仍有可推敲之处。这是因为行政处罚决定公开除了是政府信息公开行为外,还可能构成个人信息处理行为:在针对自然人的处罚决定中,与受处罚者有关的信息属于个人信息当无疑义,而在针对非自然人的处罚决定中,该非自然人相关自然人(如法人组织的法定代表人、非法人组织的负责人等)的信息也是个人信息。[44]公开处罚决定的同时公开所涉个人信息,构成行政机关的个人信息处理行为。

实际上,既有研究已认识到这一点,指出处罚决定涉及个人信息[45],但主张将个人信息整体界定为政府信息公开之例外,理由是《条例》虽未明文作此规定,但在《民法典》和《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)均保护个人信息权益,且后者第25条要求“个人信息处理者须取得个人单独同意方可公开其个人信息”的背景下,个人信息原则上免于公开。[46]这是一种误解。诚然,《条例》第15条规定“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息”免于公开,但并非所有个人信息都是此类信息。尽管该条中的“等”确是“等外等”[47],但这个“等外等”不应涵盖所有个人信息,更准确地说,不应涵盖私密个人信息和敏感个人信息以外的个人信息。按照《民法典》第1034条,私密个人信息适用隐私权保护,故可解释为《条例》第15条中作为公开例外的“隐私”;而《个人信息保护法》第28条明确敏感个人信息是一旦泄露“容易导致自然人的人格尊严受到侵害”的个人信息,这符合《条例》第15条“会对第三方合法权益造成损害”之标准,故亦应归入公开豁免范畴。除此以外的个人信息都不是政府信息公开之例外,核心理由在于个人信息范围宽泛,笼统豁免公开会颠覆以公开为常态的基本逻辑。比如《条例》第20条明文要求主动公开的行政机关负责人姓名、行政许可办理结果、公务员招考录用结果等,都涉及个人信息,若作为公开例外,将极大阻碍透明政府建设。[48]接下来的问题是:行政处罚决定所涉个人信息是否属于私密或敏感个人信息?基于前文分析,答案是否定的,因其既不属于信息主体隐私,也不触及声誉权益。所以处罚决定包含的个人信息是非私密、非敏感的一般个人信息,不属于《条例》法定的公开例外,行政机关按照《条例》对其负有公开义务。但即便如此,公开此类个人信息的具体方式还应符合《个人信息保护法》第34条:“国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行,不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。”从当下实践来看,公开处罚决定往往同时公开所涉自然人的个人信息,由此构成个人信息处理行为。这种“实名公开”固然是在履行政府信息公开的法定职责,但仍应限于履责所必需。依据比例原则,此边界可分两步划定。[49]

第一步,需明确实名公开处罚决定的正当目的。广义上可有四种:(1)增进透明,如2015年《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》第18条指出,公开处罚决定是为了“提高行政管理透明度和政府公信力”;(2)警示风险,如《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》第19条明确,公开行政处罚等基本信用信息是为了“方便社会了解市场主体信用状况”;(3)督促履行,如2020年《自然资源部立案查处自然资源违法行为工作规范(试行)》第11条规定“自然资源部作出的行政处罚决定生效后,在部门户网站上公开,督促违法当事人自觉履行”;(4)威慑违法,如《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》提出“推进侵犯知识产权行政处罚案件信息公开,震慑违法者”。前两个目的指向公众,符合《条例》第1条关于保障知情权、发挥政府信息服务作用的规定,正当性几无疑义;后两个目的指向受处罚者,正当性有待论证。前已述及,公开处罚决定并非行政强制或处罚,行政机关不具有以之改变受处罚者法律上权利义务的主观意图,但这不代表其作为一种事实行为不能具有正当目的。譬如,警察指挥交通是一种典型的事实行为,没有改变通行者法律权利义务的意图,但仍有维护交通秩序的正当目的;若指挥者违背此目的,如为了让熟人通过拥堵路段而允许借紧急车道绕行,则构成违法。同理,公开处罚决定虽不改变相对人法律权利义务,但仍可具有督促履行、威慑违法的正当目的。《行政强制法》和《行政处罚法》设定实现相同目的的法律行为,不排斥信息公开的事实行为也可服务于这些目的,因为法律行为并不天然穷尽国家实现正当目的的手段。更何况督促履行、威慑违法也可解释为《条例》第1条所确立的“建设法治政府”目的之内涵。[50]

第二步,需分析实名公开处罚决定是否是实现上述四种正当目的之合比例手段。有学者指出:较之行政强制和处罚,“点名与羞辱”(naming and shaming)是一种柔性更强、成本更低的治理工具,可以充实“执法金字塔”(enforcement pyramid) ,提高行政效能,达致“社会共治”。[51]抽象地讲,信息规制相比传统规制确有优势,但具体到处罚决定公开上,就不能只在不同规制模式之间作比较,而要考察公开手段同其目的之间是否合比例。对此,答案是否定的。以下分两方面展开:先讨论实名公开处罚决定不是威慑违法、警示风险的合比例手段,再讨论其不是督促履行、增进透明的合比例手段。

一方面,实名公开处罚决定不是威慑违法、警示风险的合比例手段。适当性层面,其难以有效威慑违法或警示风险,即“威慑警示失灵”。理论上,此类功能得以发挥的机制是:行政机关向社会释放某特定主体违法的信息,公众获知后采取谴责、戒备、疏远、非难、抵制等行动,阻遏受罚者再犯,也降低自身风险。[52]此理论要落地需三个前提:公众获知信息、受众基于信息采取负反馈行动和违法者被阻遏。现实中,三者都难以被满足。首要问题在于公开处罚决定与公众获知决定之间存在鸿沟。行为心理学研究表明:哪怕信息可得甚至易得,由于人们注意力和认知资源有限,对公众公布不等于公众获知。[53]从公布到获知有两大障碍:(1)信息过载(information overload),即处罚决定信息要同其他信息竞争公众的注意力。考虑到大部分人的日常兴趣,处罚决定信息胜算甚微。经验研究显示,尽管民以食为天,近四成受访民众根本“没兴趣找”食品安全处罚信息,该比例在受访食品行业从业者中更高,接近三分之二。[54](2)搜索成本(search cost),即人们有心了解处罚决定但无力获知。实证研究指出:目前处罚决定公开集成度低,行政机关各自为政,在自家平台公开主管领域的处罚决定,信息多有重漏,收集存在困难;就算是统一平台公开,因公开数量巨大,且检索功能粗陋,获取信息远非易事。[55]

当然,退一步而言,上述障碍并非绝对不可逾越,改善公开方式可以提升信息传播效果,更何况数据上网成本不高,纵使“乱枪打鸟”,总会让部分公众获知特定主体遭到处罚。可即便如此,受众是否基于该信息采取负反馈行动也是高度不确定的。这种不确定性源于三方面:(1)受众不确定。与传统的线下公开相比,网络公开处罚决定受众更广,但传播范围和威慑效果并不一定成正比。社会心理学研究显示:“点名与羞辱”发挥作用的重要前提是与被羞辱者有社会交往的人群成为受众。[56]在单位或社区张榜处罚信息无疑具有更好的威慑效果,因其会使受罚者在熟人群体内曝光;而对世公开的威慑效果则无法保证,因其指向一个流动性极高的陌生人社会。(2)信息不确定。处罚决定公开所传递的风险高度不确定,也不包含如何应对风险的指示——人们无法从某主体曾遭警告或拘留的信息中,准确判断与其进行社会交往具有何种风险并决定对策。(3)反应不确定。其一,受众可能不理解处罚决定信息。公开的处罚决定均使用专业的法言法语,且不附解释,关于食品安全处罚决定公开的实证研究表明,此类信息的可理解性有待提升。[57]其二,受众可能不重视处罚决定信息。大量同类处罚信息集成公开,容易给人某种特定违法行为非常普遍之感,反使“被公开人获得‘隐匿于人群中'的安全感”[58]其三,受众可能反向回应处罚决定信息。或许有人认为:纵使受众不理解、不重视此类信息,也至少能从中读出官方的否定态度。可这依旧无法保证受众做出负反馈。两种情形下,公开处罚决定会引起正反馈。一是当公开提高受罚者知名度时。有研究发现:公开差评会减少知名作家著作的销量,但会提高不知名作者作品的销量;[59]二是当处罚方态度与民间立场相不一致时。例如,某地执法机构对露天做饭产生烟气的老人罚款的信息公开后遭遇广泛批评,舆论对老人表示同情和支持。[60]又如,金融危机期间违法行为被曝光的华尔街投行事后反倒吸引更多客户,因为客户认为这反映了敢闯敢干的投资风格。[61]

再退一步而言,即便实名公开处罚决定真能有效传播信息并引发受众负反馈,也未必能阻遏违法者,原因有二:(1)违法者可能已对公示“脱敏”。公示对个体产生压力的重要前提是其有较高的社会化程度,即重视他人对自己的评价。然而,除非违法者头一个被曝光或不知道将被公开,否则选择实施违法本身就证明其对他人评价并不在意。[62](2)违法者可能因被公示而“破罐破摔”。根据犯罪学的标签理论,给特定主体贴上“违规”标签是“自我实现的预言”。[63]关于美国《梅根法》(Megan’s Law)实施效果的实证研究表明,公开性犯罪者信息不仅对复犯率没有影响,反而因对犯罪者“妖魔化”带来许多刺激复犯的风险因素。[64]

由此可见,试图通过实名公开处罚决定来威慑违法、警示风险的效果有限。多项国际研究表明:实名曝光违法者并不能提高违法者的守法水平或减少其客源。[65]我国学者也发现公开行政处罚决定并未对上市公司违规产生抑制作用。[66]这意味着“‘点名与羞辱'和守法之间的关系非常复杂,预测和控制其效果极为困难”。[67]

当然,这并不是说实名公开处罚决定不能产生任何威慑或警示效果,而是说有可能无法产生此效果,而且即使有效,其后果也可能过于刚性,从而违反比例原则的必要性要求,即“威慑警示失控”:(1)实名公开处罚决定“对事又对人”,不仅表明“行为坏”,也容易带来“行为人坏”的印象,使受众对特定主体持整体性否定评价。[68]网络公开更是极易形成永久“红字”,信誉修复困难重重,不利于违法者再社会化。也许有人认为这些问题仅对自然人成立。但任何组织都由个人组成,个人受组织牵连。美国、澳大利亚的经验研究表明:与企业违法无关的职员也受到责难甚或排斥。[69]而目前我国市场主体三分之二是个体工商户,平均从业人数仅2.68人[70],此种情形下,公开对组织的处罚决定难免波及个人。(2)实名公开处罚决定可能导致“小过重惩”,公众的过激反应让理论上的“社会共治”在现实中沦为“群氓正义”(mob justice)。[71]美国学者的访谈研究表明:《梅根法》实行后,受访性犯罪者子女中有65%遭到同伴排斥,77%陷入抑郁,13%展示出自杀倾向。[72]须澄清的是,这并不像有学者所批评的属于公开行为本身违反比例原则——如前所述,实名公开处罚决定完全可能在舆论场“遇冷”,造成“大过轻惩”。处罚公开的后果取决于受众反应,既可以是轻微的闲言碎语,亦可以是严重的千夫所指,当然也完全可以是恰如其分的苦口良药,罚之于过的畸轻畸重皆是未预期后果,而非公开本意。对此,有人或许反诘:任何曝光都面临相同风险,难不成《行政处罚法》第9条规定的通报批评也是一种“群氓正义”?答案是否定的,因为通报批评与处罚公开存在关键差异:通报批评明确表达了行政机关的制裁意图,且基于《行政处罚法》第9条内部明显的梯度结构,受众容易理解。在立法者眼中,其严厉程度高于警告,但低于财产罚、资格罚、行为罚和自由罚;相反,处罚公开并未明确表达行政机关的制裁意图,即便受众有所感知,也因缺乏比较级而不清楚严厉程度。换言之,“规制性羞辱”不是不能用,而是要在清晰、准确传达负面评判信号的前提下使用。[73]而这正是实名公开处罚决定所欠缺的。

此外,就算没有上述问题,实名公开处罚决定威慑警示的收益也小于其社会成本,违背狭义比例原则,即“威慑/警示失算”:(1)普遍、海量公开相对人处罚决定易带来“全民违法”的观感,让公众觉得行政管理规范失衡、程序失当,甚至担心以罚代管、以罚增收,降低行政机关公信力。[74]反过来,选择性公开又将面临标准模糊、裁量滥用的质疑。(2)实名公开处罚决定还可能向社会传递这样一种信号:行政机关不仅禁止公民违法,而且通过公开处罚震慑潜在违法者。[75]

另一方面,实名公开处罚决定亦非督促履行、增进透明的合比例手段,理由有两点:(1)《行政处罚法》第9条列举的处罚措施中,警告、通报批评、当场罚款、暂扣或吊销许可证件、降低资质等级、限制从业、拘留等,完全靠行政机关执行,无需受罚者履行,也谈不上以公开促履行。真正需要受罚者自己履行的处罚措施包括非当场罚款、没收违法所得或非法财物、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭。可即便是这些措施,实名公开处罚决定也非督促履行的合比例手段,原因在于:其一,基于前述理由,公开处罚未必能起到增大社会压力、迫使相对人守法的作用;其二,就算公开起作用,也无法预测和控制其效果,督促当事人履行处罚决定的代价完全可能是过重的羞辱;其三,《行政强制法》第35条设定催告程序、赋予当事人陈述申辩权正是为了给受罚者履行留有转圜余地,而这统统被径直公开所否定。(2)实名处罚公开无疑会增进透明,但完全可采用更柔和的方式实现此目标。公众对作为政府信息的处罚信息有知情权、监督权,但这种知情和监督其实在“对事不对人”的情形下就能满足,因为公开违法行为与处罚依据及结果已足以让公众判断行政机关是否依法办事。即使出现处罚畸轻畸重,带来因人设法的嫌疑,使得公众想要知道具体谁是受罚者,也可通过依申请公开来满足知情监督之需要(因为处罚决定并非受罚者的隐私或商业秘密),而不必通过风险更大、成本更高的行政机关主动公开。

至此,处罚决定公开的恰当方式已呼之欲出。作为政府信息公开行为,公开处罚决定确有其特殊性,但并不在于公开会侵害受罚者隐私权或声誉权,而在于实名公开涉及个人信息,而且是非私密、非敏感的个人信息。所以,公开处罚决定在以公开为原则,不公开为例外的前提下,还要符合履行信息公开法定职责所必需的限度。上文分析表明:实名公开并非实现威慑违法、警示风险、督促履行、增进透明四大正当目标的合比例手段,超出了履责必需之限。一个易行且有效的替代方式是“隐名公开”,具体是指将被处罚自然人或被处罚非自然相关自然人的直接标识符去除之后再公开。所谓“直接标识符”,是相对“准标识符”而言,根据《信息安全技术个人信息去标识化效果分级评估规范》,前者可在特定环境下单独识别个人信息主体,如自然人的姓名、身份证号码、护照号、驾照号、银行账户、电子邮件地址、电话号码、车辆标识符和序列号、社会保障号码、健康卡号码、病沥号码等;后者则需要结合其他属性才能识别到具体个人,如自然人的性别、出生日期或年龄、职业、婚姻状况、事件日期、地理范围等。直接标识符和间接标识符都是个人信息。隐名公开去除直接标识符而保留间接标识符,故仍是个人信息处理行为,不同于去除全部个人信息的“匿名公开”。[76]之所以去除直接标识符,并非因为其属于违法当事人隐私,应“为所有人不知”,或应由违法者自行决定“为何人知”,而是因为公开直接标识符会突破履行政府信息公开法定职责所必需的界限,故不应“为所有人知”。与“对事又对人”的实名公开相比,“对事不对人”的隐名公开尽管在边际上政府信息透明度有所降低,收益却更大。借用刑法学上特殊预防与一般预防之区分,从针对受罚者的特殊威慑、警示、督促转为指向公众的一般威慑、警示、督促,能在避免实名威慑、警示和督促失灵、失控、失算风险的前提下,确保公众认识到法律对特定行为持否定性评价,了解和监督法律如何实际执行。即使是个别社会关注度高的处罚决定,行政机关主动公开虽然隐名,仍可通过受害人、媒体等依申请公开的方式获知特定违法者,实现特殊威慑、警示、督促之目的。

注释:

[1]王锴:《论行政事实行为的界定》,载《法学家》2018年第4期,第61页。

[2]邓刚宏:《论行政公告行为的司法救济》,载《行政法学研究》2009年第1期,第76页。

[3]范伟:《行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析》,载《政治与法律》2018年第9期,第100页。

[4]孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,载《中外法学》2021年第6期,第1623页;王锡锌:《行政处罚决定的公开及其限度》,载《中国司法》2021年第8期,第69页。

[5]熊樟林:《行政处罚决定为什么不需要全部公开——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》,载《苏州文学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期,第98-99页。

[6]孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,载《中外法学》2021年第6期,第1621-1622页。

[7]杨寅:《行政处罚类政府信息公开中的法律问题》,载《法学评论》2010年第2期,第68页。

[8]章志远、鲍燕娇、朱湘宁:《作为公共警告的行政违法事实公布》,载《河南司法警官职业学院学报》2012年第2期,第64页。

[9]马迅:《行政处罚决定公示:挑战与回应》,载《江淮论坛》2017年第5期,第123页;冯健鹏、胡璟:《行政黑名单制度的双重性及其规制》,载《法治论坛》2021年第1期,第202-203页。

[10]徐信贵:《政府公共警告在制度体系中的空间坐标——基于几个相似概念的比较》,载《徐州师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第4期,第138-139页。

[11]贺译葶:《公布行政违法信息作为声誉罚:逻辑证成与制度构设》,载《行政法学研究》2020年第6期,第79页。

[12]朱芒:《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》,载《中国法学》2021年第2期,第153-154、157-158页。

[13]章志远、鲍燕娇:《作为声誉罚的行政违法事实公布》,载《行政法学研究》2014年第1期,第49-50页。

[14]章志远:《作为行政强制执行手段的违法事实公布》,载《法学家》2012年第1期,第58-59页。

[15]王周户、李大勇:《公告违法行为之合理定位》,载《法律科学》2004年第5期,第76-77页。

[16]朱兵强:《论公共信用信息的公开》,载《征信》2020年第12期,第20页。

[17]张新宇:《论行政信息披露的法律性质》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期,第97页。

[18]施立栋:《论行政机关公布违法事实行为的法律性质》,载《行政法论丛》2015年第17卷,第163-173页。

[19][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第393页。

[20][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第173页;朱新力主编:《外国行政强制法律制度》,法律出版社2003年版,第110页。也有学者将其类比于我国《行政处罚法》中的通报批评。朱芒:《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》,载《中国法学》2021年第2期,第157页。

[21]Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harvard Law Review 1380,(1973);朱春华:《美国法上的“负面信息披露”》,载《比较法研究》2016年第3期,第166-167页。

[22]朱芒:《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》,载《中国法学》2021年第2期,第154页。

[23]王锴:《论行政事实行为的界定》,载《法学家》2018年第4期,第59页。

[24]朱兵强、陈指挥:《行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡》,载《电子政务》2015年第4期,第66-67页。

[25]熊樟林:《行政处罚决定为何不需要全部公开?——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期,第102页。

[26]张鸿霞、郑宁等:《网络环境下隐私权的法律保护研究》,中国政法大学出版社2013年版,第13页。关于中国法上隐私权的详细讨论,可参见彭錞:《再论中国法上的隐私权及其与个人信息权益之关系》,载《中国法律评论》2023年第1期,第161-168页。

[27]美国历史上就视家暴为隐私。See Jeannie Suk,At Home in the Law: How the Domestic Violence Revolution is Transf orming Privacy,Yale University Press,2009,chapter p.5。

[28]王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第482页;梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编》,法律出版社2004年版,第43页;杨立新:《隐私权法》,中国法制出版社2006年版,第304页。此定义也被所谓“人肉搜索第一案”的司法判决所认可。在(2008)朝民初字第10930号民事判决书中,北京市朝阳区人民法院指出:“隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系,且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。”

[29]另一种理解方式是:隐私只有主观维度,但受法律保护的隐私权兼具主客观维度。在此意义上,违法信息是隐私(因为违法者不愿为他人所知),但不是隐私权(因其涉及公共利益)。张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期,第43页。

[30]当然,论证违法者的身份信息不是隐私,不应“为所有人不知”或不应由违法者自行决定“为何人知”,不等于主张其应“为所有人知”,具体理由下文详述。

[31]违法信息亦不属于非自然人的商业秘密。参见《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第5条。

[32]王瑞雪:《声誉制裁的当代图景与法治建构》,载《中外法学》2021年第2期,第446-447、459-460页。

[33]王锡锌:《行政处罚决定的公开及其限度》,载《中国司法》2021年第8期,第68页;孙丽岩:《论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度》,载《政法论坛》2021年第6期,第80页。

[34]熊樟林:《行政处罚决定为何不需要全部公开?——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期,第100页。

[35]王锡锌:《行政处罚决定的公开及其限度》,载《中国司法》2021年第8期,第70页。

[36]熊樟林:《行政处罚决定为何不需要全部公开?——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期,第101-102页。

[37]章志远、鲍燕娇:《公布违法事实的法律属性分析》,载《山东警察学院学报》2011年第6期,第52页。

[38]马琳昆:《处罚决定公开的适用路径》,载《民主与法制时报》2021年6月17日,第6版。

[39]王瑞雪:《声誉制裁的当代图景与法治建构》,载《中外法学》2021年第2期,第446-447,460-461页。

[40]孙丽岩:《论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度》,载《政法论坛》2021年第6期,第79-80页。

[41]孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,载《中外法学》2021年第6期,第1628-1629页。

[42]该《意见》指出:“建立统一的执法信息公示平台,按照‘谁执法谁公示’原则,除涉及国家秘密、个人隐私等依法不予公开的信息外,行政执法职责、依据、程序、结果等都应对社会公开。”

[43]如根据2018年《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》规定,有权实施行政处罚的行政执法人员信息也应公开。

[44]陈峰:《公开的工商企业登记信息也可成为公民个人信息》,载《人民司法(案例)》2018年第32期,第4-6页。

[45]孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,载《中外法学》2021年第6期,第1630-1631页;孙丽岩:《论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度》,载《政法论坛》2021年第6期,第79页。

[46]李卫华:《民法典时代政府信息公开中个人私密信息保护研究》,载《政治与法律》2021年第10期,第23-24页。

[47]《民法典》第501条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露”,故非商业秘密的“其他应当保密的信息”也属于政府信息公开之例外。关于此概念的讨论可参见尚连杰:《〈民法典〉第501条(合同缔结人的保密义务)评注》,载《法学家》2021年第2期,第182-183页。

[48]有人可能主张这些个人信息原则上免于公开,只是因不公开会对公共利益造成重大影响,仍予公开。但如此理解会把规定在第三章“主动公开”部分的信息视为公开例外,破坏《条例》的体系融贯性。

[49]彭錞:《论国家机关处理个人信息的合法性基础》,载《比较法研究》2022年第1期,第168-169页。

[50]与此不同,进一步强化对被处罚者的惩戒不属于政府信息公开法定职责的正当目的。

[51]王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,载《中国法学》2017年第4期,第165页。

[52]Judith van Erp,Shaming and Compliance,in Benjamin van Rooij and Daniel Sokol (eds.),The Cambridge Handbook of Compliance,Cambridge University Press (2021),p.441。

[53]Petr Houdek et al,Consumer Decision Making in the Information Age,Society(2018) 55,p.423-424。

[54]安永康:《作为风险规制工具的行政执法信息公开——以食品安全领域为例》,载《南大法学》2020年第3期,第135页。

[55]张学府:《作为规制工具的处罚决定公开:规制机理与效果优化》,载《中国行政管理》2021年第1期,第31-32页。

[56]Toni Massaro,Shame,Culture and American Criminal Law,89 Michigan Law Review 1880 (1991),p.1901-1903。

[57]安永康:《作为风险规制工具的行政执法信息公开——以食品安全领域为例》,载《南大法学》2020年第3期,第135页。

[58]张学府:《作为规制工具的处罚决定公开:规制机理与效果优化》,载《中国行政管理》2021年第1期,第32页。

[59]J.A.Berger,A.T.Sorensen & S.J.Rasmussen (2010),Positive Effects of Negative Publicity: When Negative Reviews Increase Sales,Marketing Science,29(5),815-827,p.824-825。

[60]林韦玮:《海南乐东:村民田头架锅煮糟糠“污染大气”被罚款600元当地政府:执法有瑕疵已道歉并更正》,载央广网http://www。cnr.cn/hn/qt/20220513/t20220513_525825834.shtml,2022年5月19日访问。

[61]Thomas Roulet,Sins for Some,Virtues for Others: Media Coverage of Investment Banks’ Misconduct and Adherence to Professional Norms during the Financial Crisis,72(9) Human Relations 2019,p.1436-1439。

[62]Toni Massaro,Shame,Culture and American Criminal Law,89 Michigan Law Review 1880 (1991),p.1918-1919。

[63]Howard Becker,Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance,The Free Press,1963,p.9,34。

[64]Kristen Zgoba,Wesley Jennings and Laura Salerno,Megan’s Law 20 Years Later: An Empirical Analysis and Policy Review,Criminal Justice and Behavior 45.7 (2018),p.1028。

[65]关于斯洛文尼亚公布逃税者名称、地址、税号信息未能遏止再犯,可见Nadja Dwenger and Lukas Treber,Shaming for Tax Enforcement: Evidence from a New Policy,Hohenheim Discussion Papers in Business,Economics and Social Sciences,No.21-2018,p.3;关于荷兰金融机构公布处罚决定反而降低合规水平,可见Judith van Erp,Naming without Shaming: The publication of Sanctions in the Dutch Financial Market,Regulation & Governance (2011) 5,pp.301-302;关于瑞典公共会计监管委员会公开处罚决定未使受罚者客户流失,可见Stefan Sundgren and Tobias Svanstrom,Is the Public Oversight of Auditors Effective? The Impact of Sanctions on Loss of Clients,Salary and Audit Reporting,The European Accounting Review,2017,26(4),p.787。

[66]李文贵、邵毅平:《监管信息公开与上市公司违规》,载《经济管理》2022年第2期,第150页。

[67]Judith van Erp,Shaming and Compliance,in Benjamin van Rooij and Daniel Sokol (eds),The Cambridge Handbook of Compliance,Cambridge University Press 2021,p.438。

[68]Martha Nussbaum,Hiding from Humanity: Disgust,Shame and the Law,Princeton University Press,2004,p.230。

[69]Frank Pearce and Laureen Snider (eds),Corporate Crime: Contemporary Debates,University of Toronto Press,1995,p.79-80。

[70]林丽鹂:《全国个体工商户超1亿户3约占市场主体总量2/3》,载《人民日报》2022年2月10日,第1版。

[71]James Whitman,What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions,Yale Law Journal,Vol.107,No.5,1998,p.1091。

[72]Jill Levenson and Richard Tewksbury,Collateral Damage: Family Members of Registered Sex Offenders,American Journal of Criminal Justice 34 (2009),pp.66-67。

[73]Sharon Yadin,Regulatory Shaming,Environmental Law,vol.49,no.2,2019,pp.429-430。

[74]秦前红:《宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策》,载《政治与法律》2022年第4期,第5-6页。

[75]Dan Kahan,What’s Really Wrong with Shaming Sanctions,Texas Law Review,2006,84(7),p.2088; Toni Massaro,The Meanings of Shame: Implications for Legal Reform,Psychology,Public Policy,and Law,Vol.3,No.4,1997,p.649。

[76]隐名公开的一个法定例外是根据《未成年人保护法》第58条规定,未成年受罚者的年龄、生日等间接标识符也需隐去。

作者简介:彭錞,法学博士,北京大学法学院副教授。

文章来源:《现代法学》2024年第1期。

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