杨铜铜:论法谚的司法运用

选择字号:   本文共阅读 4642 次 更新时间:2023-08-27 23:41

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杨铜铜  

内容提要:作为法律思想的凝结,法谚反映着法律的属性,界定着法律的范围,彰显着法律的价值,揭示着法律的本质以及因具有引导法律解释、规范法律适用等功能,经常被司法实践所运用。法谚具有民间性与非规范性,准确地界定法谚的内涵与性质关乎法谚司法运用的前提。法谚的实质表征着民间社会对法律的一般认识,法谚具有非正式法源的性质,具有司法运用的形式与实质合理性。法官应审慎地确定法谚的运用条件,界分法谚运用场景,负有对法谚进行历史审查与语境审查的责任,以此避免法谚司法运用的不准确、意义错位等问题。借由思维引导型法谚拓展证立裁判依据的功能,以及强化体系化论证实现裁判理由的融贯能够提升法谚司法运用效果。法谚的司法运用效果不能局限于个案,在法秩序统一与实质正义的要求下,加强类案研究,超越个案自身的价值目标,通过法谚司法运用的辐射效应来引领司法裁判,是实现同案同判的法治精髓所在。

关 键 词:法谚 法理 法律渊源 裁判说理 司法运用

 

一、问题的提出

裁判理由是裁判文书形成有说服力裁判结论的主因,①加强裁判文书释法说理一直是我国司法改革的重点,该实践目标的正当性与必要性已无需赘言。2018年最高人民法院公布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定,除依据法律法规、司法解释外,法官可以运用一些辅助论据论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接受性,这为实质论据融入司法裁判提供了政策依据。司法实践中越来越多的实质论据被融入司法裁判当中,论证资源呈现出多元化样态,说理风格也在尝试创新。②然而,在以法律规范与案件事实为主要要素构建的裁判逻辑中,虽然裁判文书不能教条式地依据法律规范生硬地得出裁判结论,但是也并非任何有助于裁判说理的实质论据都能融入裁判理由。司法裁判引入法外要素必须具备充足理由。这其中,作为法律思想的最高凝结,③法谚反映着法律的属性,界定着法律的范围,彰显着法律的价值,揭示着法律的本质,以及因具有引导法律解释、规范法律适用等功能,经常被司法实践所运用。在以判例法为主的国家,“法谚起到像法律规范那样被遵守的作用,法谚云‘没有法律就依照法律格言’。在各种原因复合影响下,法谚在英美法系国家受到与普通法同等的对待。在法学教育的场合法谚作为一种公理而被阐发。”④在我国司法实践中,从最高人民法院公报案例的裁判摘要,到基层人民法院的裁判理由,都能发现法谚司法运用的场景。

然而,虽然法谚司法运用的功能日益明显,也具有司法运用的政策依据,但是这并不能构成法谚司法运用实质合理性的“当然解释”,也不能有效回应公众对法谚司法运用效果的合理质疑。司法实践中,由于法官未能厘清法谚的性质,导致法谚的论证逻辑被隐藏,呈现出大量的嵌入式适用样态。与此同时,法谚司法运用的方式较为粗疏,法官多将法谚用来宣示价值,遮蔽了法谚的修辞论证功能。本文聚焦“法谚如何司法运用”这一核心问题,并围绕三个子问题具体展开:第一,法谚的性质是什么,其关乎法谚司法运用的前提;第二,法谚应当如何运用,其决定着法谚的规范化运用方式;第三,如何提升法谚司法运用效果,其关乎加强裁判文书释法说理的目标能否达成。

在展开分析之前,首先需要对法谚的范围予以界定。一般认为,法谚乃是民间有关法律的谚语,是法律思想、法律精神的重要载体,具有广义和狭义之分。狭义的法谚体裁极为简洁,意义亦极明了,“虽为通俗的,而不陷于卑野,又为便于朗读之故,常用同音、同语联合其二句以上而成,往往用对句或反句,亦有押韵而成诗体句。”⑤狭义的法谚亦是我们经常所用的法谚,“惟吾人常见之法谚,多用拉丁文写成,故一提法谚,恒以拉丁法谚为主。”⑥我国古代所流传下来的有关法律的谚语,也具有鲜明的通俗性与口语性,亦可归为狭义的法谚范畴,比如“立法严、行法恕”反映着儒家文化影响下的感化、施恩的司法、执法理念。⑦广义的法谚,除包括狭义的法谚外,还包括一些反映法律原理、法理意识、法治思想的法律格言、警句、法律名言等。虽然狭义的法谚更加言简意赅,生动形象,但是一些法律格言、警句等反映的法律道理比狭义的法谚可能更加聚焦、准确。因此,本文采用通说广义的法谚概念,“采用广义的法谚概念,有助于拓展法理研究的深度和广度,并开放出有关法理的理论问题。”⑧

二、法谚司法运用不当的样态

本文以“无讼网”为检索引擎,分别以“法谚”为关键词进行检索,共检索到208篇裁判文书,以“法律格言”为关键词进行检索,共检索到35篇裁判文书,以“法律谚语”为关键词进行检索,共检索到90篇裁判文书,以“法律俗语”为关键词进行检索,共检索到6篇裁判文书。其中,去掉重复案件、判词相同案件、⑨当事人援引法谚案件,⑩以及排除明显无效引用等,共整理96篇裁判文书。(11)通过对这些裁判文书的梳理,发现法谚司法运用中存在以下问题。

(一)法官对法谚的内涵与性质认定不清

准确地界定法谚的内涵与性质关乎法谚规范运用的前提。法谚是“民间创立、通用、用过的规则,是人们心知肚明、心照不宣的俗规则,是不必第三者释明、强制的简短而有力、通俗晓畅的规则和戒律,”(12)反映着法律属性,是法律的精华所在。因此,作为民间规则,准确地理解法谚的内涵才能判断法谚司法运用的语境是否恰当,内涵定位不准,可能导致法谚的错用、误用;而正确地把握法谚的性质才能充分地发挥法谚司法运用的功能,性质认识不清,容易引发法谚司法运用的合理性质疑。实践中,法官在运用法谚时仍然存在一些不规范现象。

第一,法官对法谚的内涵理解不准,所要表达的意思与法谚不契合。虽然法谚来源于民间,不具有规范形态,但是广为流传的法谚仍具有核心内涵,它们或者用来表达某种推理或判断,或者用来传授某些知识或经验,(13)虽然不是金科玉律,但是仍具有精神内核。实践中,为了增强裁判说理效果,有的案件不对法谚的基本含义进行审查,直接将法谚嵌入到裁判理由中,导致法谚运用的不准确。比如在“张某伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案”中,法院指出“罗马法谚:任何人均不容许不知法律。在我国年满十八周岁的人负完全刑事责任,与法谚异曲同工,这也是对行为人辨认和控制行为能力的判定标准。”(14)“任何人均不容许不知法律”或者称之为“任何人都不被认为不知道法律”,乃是一个不可反驳的推定,它是在肯定公民应该具有知道法律的义务,(15)但并不能等同于年满十八周岁负完全法律责任,也并非行为人的辨认和控制行为能力的判断标准。法官的意思乃是想说明任何人不能因为不知道法律而免责,不能因为主张不了解法律就能免除刑责,因此,法谚“不知法律不免责”更适合案件语境。

第二,法官对法谚的性质认识不清,导致法谚多用来宣示价值。裁判说理乃是解决纠纷与宣示正义的平台,在裁判说理中援引法谚,借由法谚凝结的道理、蕴含的法律智慧能够推动裁判结论的可接受性。因此,法谚的性质决定着法谚在裁判说理中的地位与功能。但是实践中,法院多将其视为价值准则、判断标准,用来表明态度,宣示价值,未能将法谚与裁判理由进行有机的融合,削弱了法谚的实践功能。比如在“贵阳公路管理局与杨某等交通事故责任纠纷案”中,关于第二次开庭是否需要公告的问题,法院援引“迟来的正义非正义”,从诉讼效率角度出发,指出再次公告将导致当事人陷入诉讼中,不利于对方当事人权利的实现。(16)在“雷某、吴某合同纠纷案”中,就涉案协议是否存在损害社会公共利益的情况,法院直接指出,“法谚云,‘照顾公众乃是最高之法律’,就是说,国家或者公共利益有需要的话,个人权利必须退让。”(17)继而分析涉案协议是否存在违背公共利益的情形。在“夏某等与冯某等房屋买卖合同纠纷案”中,就冯某是否有合同解除权,法院率先指出,“法谚有云,‘依法成立之契约,在当事人之间犹如法律’。”(18)紧接着根据《合同法》等法律法规的规定以及依据合同目的是否能够实现等认为冯某具有合同解除权。法谚只是表明了契约的性质,而不是支持冯某具有合同解除权的理由。事实上,法院多将法谚用来宣示价值,去掉援引的法谚,对接下来的论证并无影响。

(二)法官运用法谚的方式较粗疏

一般而言,“依法裁判”是司法裁判的规范逻辑,司法裁判应当依据法律、法规等规范作出。由于法谚并不具有法律规范的形式要件,不能作为司法裁判的“裁判依据”,因此更多地被运用到“裁判理由”中,用来证成裁判依据与裁判结论的正当性。然而不难发现,法官运用法谚的方式较为粗疏,不当简略法谚的表述形式,不考察法谚的来源与运用语境,并且经常出现论证逻辑前后不一致,削弱了法谚的说理论证功能。

第一,法官运用法谚的方式较为随意,不注重法谚表述的精确性,并且不当简略法谚的表述方式容易引发歧义。尽管在通常意义上,法谚存在狭义法谚、格言、警句、俗语等类型,但并不是所有的法谚都无出处可考,比如一些法律格言、警句等的作者明确、来源有据可查,它们应该被更加精确地表述。

一是不区分法谚的类型,将名人名言、法律格言等概称为法谚,表述不够严谨。比如在“张某与常熟市国际汽配城财产损害赔偿纠纷案”中,法院在认定过错责任时,指出“法谚云:使人负责任者,非为损害,而系过错,就如使蜡烛发光者,非为火,而系氧气一般。”(19)该法谚应是法律格言,乃是德国法学家耶林有关过错责任的经典格言。(20)再比如“王某与中建四局建设工程施工合同纠纷案”中,法院认为尽管双方当事人对《造价司法鉴定意见书》存在争议,但是“正如法谚所言:‘在法庭里探求事实真相与实验室里探索真理之间有着重要区别。科学结论将受到不断的复核。而法律,则必须迅速并终局性地解决争端’。”认为双方通过诉讼维护自身权益的同时,应当遵循民事诉讼的证据规则。(21)该法谚乃是证据法里面的法律格言,法院笼统地将法律格言称为法谚。除此之外,比如马克思的经典格言“法官作为法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”,(22)以及“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,(23)法院也多将它们称为法谚。

二是不当简略法谚的表述,导致法谚失去原有含义而导致歧义。如果说法谚乃是证明某项事实的判断,那么当下司法实践中没有比“法律不保护权利上的睡眠者”应用更为广泛的法谚。实践中,有关“法律不保护权利上的睡眠者”的表述纷繁芜杂、趣味横生。比如有的法院将其表述为“法律帮助勤勉人,不帮助睡眠人”,(24)有的法院将其表述为“法律不保护躺在权利上睡觉的人”,(25)有的法院将其表述为“法律不保护权利上的懒汉”。(26)“睡眠者”“睡觉的人”,乃至“懒汉”,或许可以描绘那些怠于行使权利的人。但是,有的法院则把它表述为“不能躺在权力上睡觉”,(27)此时的“权力”取代了“权利”,导致该法谚的含义发生变化。而更有甚者,直接将该法谚表述为“法律不保护懒惰之人”。(28)可见,不当简略、表述不准确使该法谚的含义发生改变,如果不置于说理的语境中进行仔细斟酌,很难断定“法律不保护懒惰之人”就是指“法律不保护权利上的睡眠者”。

第二,法官运用法谚的方式较为生硬,多不对法谚加以注解,直接将法谚嵌入裁判理由中,导致法谚与裁判理由的逻辑脱节。“裁判文书说理只是手段,作出令人信服的司法判断才是目的,这便要求‘事理相生、理断相联’,‘顺’裁判之‘理’,成‘判断’之章,这是一个水到渠成的过程。”(29)但是法谚与裁判理由相脱节,容易凸显法官的自由裁量权,滋生肆意裁判的印象。

其一表现为法官援引法谚浮于表面,不对法谚进行恰当的理解与诠释,也不对法谚的运用语境加以审查,导致法谚与裁判理由貌合神离。比如在“牛某等与王某等生命权、健康权纠纷案”中,有关牛某与王某甲之间的冲突认定与责任划分,法院首先肯定正义和友善应当在社会中被提倡,在处理矛盾和解决纠纷中,应当遵循法律途径。紧接着法院指出正当防卫应该有一定的限度,应以救济与保卫基本人身权益为初衷,并遵循正当的途径,否则,不当方式解决争议造成其他后果,仍将承担民事责任。最后,法院援引法谚进行总结与规劝,“正如法谚所述,法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。时过境迁后,再立于事件发生的原点,如果不争执,如果无冒犯,就逝者之遗憾,对生者之诫勉,一一了然。”(30)但是不难发现,“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况”,乃是说明法律存在缺憾,即法律无法实现全部公平,该处论证既不涉及法律缺陷问题,也不涉及法律有利于一方当事人而不利于另一方当事人的权衡问题,法谚运用得较为牵强。

其二表现为法官未能立足法谚的发展历程与意义流变,导致同一法谚在不同案件中出现了不同解释。一般而言,法谚之所以广为流传,在于它们反映着人们对待法律的认知与态度,蕴含着朴素与一般的道理。但是随着历史的变迁、地域的扩张、社会形态的变化等原因,一些法谚的含义也会随之发生改变,甚至不再具有正确性。比如有关“货币属于其占有者”的解释。在“河南泰威房地产公司与刘某执行异议案”中,法院认为“从民法理论上看,货币作为法律意义上的特殊的动产物,其权属确认及其变动规则相较于一般物具有鲜明的个性,在货币的占有和所有关系上,货币的所有者与占有者一致,即法谚有谓‘货币属于其占有者’,依此原则可知货币的所有者与占有者一致。”(31)但是在“周某、刘某申请执行人执行异议之诉”中,法院则认为,货币是从商品独立出来固定充当一般等价物的特殊商品,在发展早期具有物的性质,符合“货币属于其占有者”的性质,但是随着商业的发展,货币由具有价值的金银发展为具有价值符号的纸币,纸币本身价值可忽略不计,它们是购买商品的媒介,因此在纸币作为通行货币的情况下,货币所有权无需强调占有和处分的权能。占有即所有的表面状态仅能是一种权利推定,当货币资金通过特户、专户、封金等可视方式特定化,则应当通过真实的权利状态确定权利归属。(32)由此可见,法谚在不同的时代可能具有不同的含义,在运用之前应该进行合理审查。

(三)法官运用法谚的效果不明显

一般而言,裁判文书是法官解决纠纷、发展规则、宣示正义和引导价值的手段,也是开展法制教育和弘扬法治精神的重要渠道,(33)因此,法官通常不做无意义的援引。法谚的司法运用为裁判说理提供了理由来源,比如引导法律解释方向,缓解法律适用僵化,强化裁判文书的修辞论证,从而达到裁判的可接受性。但是实践中,法官运用法谚的类型较少,并且嵌入式运用样态导致裁判说理的简单化,限缩了法谚司法运用的功能。

第一,以法谚的功能为分类标准,主要集中在判断型、规劝型、宣示型等类型的运用,相比于法谚丰富的功能类型,法谚司法运用仍有较大拓展空间。其中,判断型法谚是指法官借助法谚来判断行为或案件的性质。比如在“胡某与崔某等买卖合同纠纷案”中,法官援引“未到期之债务等于无债务”,来说明当事人之间的债权尚未到期。(34)在“申兴公司与永洁公司等委托合同纠纷案”中,法官援引“商业贸易中不存在漠视自身利益的商人”,来判断原告行为的性质乃是出自保证自身利益。(35)规劝型法谚是指法官借助法谚来劝导、引领人们的行为,该类法谚主要集中在身份关系的案件中。比如在“王某与李某等赡养案”中,法官援引“法律是道德的底线”,来说明分家行为是父母基于道德而对子女进行的赠予,子女应当有所感恩,而对父母进行更好的赡养。(36)宣示型法谚是指法官借助法谚来表明某种立场,为案件的裁判提供价值引导。比如在“陈某与李某生命权等纠纷案”中,法官援引“风能进,雨能进,国王不能进”,来说明公民的住宅不受侵犯。(37)在“刘某与中国石油某销售分公司养老保险待遇纠纷案”中,法院援引“有损失,必有救济”,来说明公民权利受到损失,应该得到法律的救济,获得相应的赔偿。(38)

第二,法官运用法谚时未能与案件事实或者裁判理由建立起逻辑关系,呈现出理由罗列样态。所谓的理由罗列是指法官在构造裁判理由时,将不同类别的裁判理由简单地叠加在一起,在裁判理由的谋篇布局上未能做到逻辑清晰、层次分明、主次合理、重点突出,要么裁判理由缺少概括、提炼,导致论证前后重复、逻辑不一致,要么论证冗长、层次不清,导致有理说不清或者说理不聚焦。比如在“吴某等与钰周健身中心排除妨害纠纷案”中,关于被告钰周健身中心未经许可擅自砌墙、封闭公共通道行为,法院认为被告行为无合法依据,虽然留门,但违法行为已经构成,法谚云:“任何人不得从违法行为中获益”。因此被告应当拆除隔墙、排除妨害。(39)不难判断,论证焦点在于擅自砌墙行为违法,影响到原告利益,应当排除妨害;而援引法谚,会将论证导向因被告违法行为获利而应受到限制的路径,导致论证失焦。

第三,法官运用法谚时不注重修辞,语气生硬,削弱了法谚的说理强度与论证效果。虽然法谚能够简化法律论证,但并不等于法谚运用不需要论证。比如在“李某1等与李某2等继承纠纷案”中,法官指出“法谚有云:法律帮助勤勉人,不帮助睡眠人。案件审理中,被告提出诉讼时效的抗辩。另《中华人民共和国继承法》明文规定,自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。”(40)本来法谚的运用能够缓解法律适用的僵化,对当事人的诉请起到阻却功能,但是由于法官语言生硬,盛气凌人,未能实现裁判理由的融贯,导致法谚运用效果适得其反。

三、法谚司法运用前提的法源定位

一般而言,在以事实与规范构建的裁判逻辑中,任何法外因素的融入必须要有充足的理由,否则不当地融入不仅影响裁判说理的谋篇布局,而且会影响法律的安定性与裁判的确定性。实践中,由于法官未能准确把握法谚的内涵以及多将法谚作为价值标准,限缩了法谚的司法运用功能,因此准确地界定法谚的属性,关乎法谚司法运用的前提。

(一)法谚的实质表征着民间社会对法律的一般认识

通常认为,法谚乃是民间关于法律的谚语,是生动形象、言简意赅、通俗易懂、广为流传的法律熟语,是人们对于法律最直观、最朴素的认识,也是法律最为人知、最高精华之所在。(41)穗积陈重指出,法谚者,民众之法规宣言也,“非以法权之考究而创定之者,乃民间自然发达之物,如孔伊(Cohn)所谓在于民口之法是也。”(42)一是从来源上看,法谚大多是散落在民间有关法律的熟语,它们经过人们的总结、概括与提炼,口口相传而传播到今日。二是从时间上看,法谚的形成要经历岁月淘洗,在不断演变中逐渐具有稳定的表述方式与含义,比如“遇有疑义,以比较宽大而便利的推定为优先”等一些流传至今的罗马法谚,(43)仍是引导法官裁判的重要思维规则。而到了近代,一些有关法律的经典表述、法律格言,也因具有流传性、易读性、正确性而融入了法谚家庭。三是从地域上看,不同的文化类型,不同的国家形态,都有自己的法谚形式,比如既有罗马法谚,也有英美法裁判规则,德意志亦编纂过《德意志法谚集》,(44)我国也存在大量有关法律的谚语。四是从知识性上看,既有关于法律规定、法律原则、法律精神、法律意识等的法谚,也有反映法律过程,比如立法、执法、司法、守法等的法谚。(45)尽管可以从不同的角度观察与认识法谚,但是它们都具有一个共同特征,即表征着某种人们对法律的一般性认识,蕴含着某种最普遍与一般的法理。

第一,法谚表征着民间社会对法律的一般性认识,它们蕴含着法理,并可概括提炼出核心规则,因而具有稳定的内涵。“法谚虽非写景,亦非言情,但要言不烦,蕴藏法理,金科玉律,字字珠玑。”(46)司法实践中,由于法谚的民间性而非规范性,导致法官对法谚的理解不准确。事实上,法谚反映着法律的道理,是对法的一般性认识与普遍性价值的写照,它们虽然不具有像法律规范一样的逻辑结构,但是蕴含朴素且一般的法律道理,因而其核心含义乃是明确且聚焦的。比如“法律不强人所难”,它的核心含义乃是强调法律不强求人做不可能完成的事情,因此它可以对立法者与执法者提出要求,不能制定或命令一些人们不可能完成的事项,它也可以对法官提出要求,不能因为行为人由于不能抗拒或者不能预见的原因而判罪。实践中,与其说法官援引的是言简意赅、生动形象的法谚,不如说法官实际上是运用法谚所蕴含的朴素法理。“我们接触到法谚(法律格言或法律谚语)的第一印象就是——精辟而含蓄的权威表述。……然而事实上法谚的意义远不仅局限于此,有时法谚还隐含一种原理,一种观念,一种标准,一种方法。”(47)法谚多为流传于社会的有关法律的知识、认识、经验等,因此有学者将具备法律色彩、体现法理精神的法谚称之为“法理型法谚”。(48)它们表述的内容丰富多彩,有的反映着法律的性质,有的界定法律的范围,有的体现了法律的价值追求,当然也不乏对法律缺陷的认识。

一方面,作为民间规范,法谚表现为公众普遍认可的法律公理,正如法谚云:“格言之所以成为格言,是因为其神圣庄严,最具权威性并被所有人认可。”(49)法谚能够提炼出一般性的行为或思维准则,这些准则承载着法律的基本原理、原则,甚至规则,也正是因为法谚蕴含着一般性的准则,才使它具有权威性,乃至不证自明性。虽然人们普遍认为很多法谚历史不可考证,不知出于何时、何人之手,但是来源无非有二:有些可能基于包括现行法在内的实在法而产生,有的则是在日常生活中人们总结出来的交往道理。(50)法谚虽源自并流行于民间,但却是人们心照不宣的行为准则,具有社会秩序建构的功能,因此在此意义上,法谚具有规范性效力。另一方面,由于法谚具有行为或思维准则的功能,能够促使司法裁判获得确定性结论。“法治作为一种社会实践而非空想,就是因为抽象的法律规则和法律文本能够给社会生活带来稳定而明确的具体行为规则,指导人们的行为。”(51)确定性乃是司法裁判的伦理要求,确定性规则才能判断是非、定分止争。如果法谚不能凝结或提炼为一般性的准则,那么含义不确定的法谚容易误导法律适用方向,增加法官额外论证的负担,这与法谚司法运用简化论证的目标相悖,亦会放大法官的价值偏好,导致法律推理的或然性,进而无法获取确定性结论。而即便是那些宣示价值型法谚,也具有稳定的核心含义,例如“迟来的正义非正义”,是针对司法程序而言,核心含义乃是反映司法公正和效率的关系。因此,法官要想运用法谚,必须首先准确理解法谚的含义,含糊且笼统地运用,容易引发歧义。

第二,法谚的外延具有多样性,在准确把握法谚内涵的基础上,可做多种解读。与法律规范在内涵与外延上均追求唯一确定性不同,法谚的规范性强度较低,仅要求核心含义的稳定性,在边缘含义上可做不同的阐释。比如实践中,法官经常援引“法律不保护权利上的睡眠者”,其核心含义乃是督促权利人积极地行使权利,但是对于权利的类型,法谚并没有明确。因此,有的法院援引该法谚阻却当事人诉权,认为当事人应该尽快行使诉权,在法定期限内没有行使权利,当事人就应该承担不利后果。(52)有的法院援引该法谚来督促权利人积极地去行使举证权利,根据该法谚,在给予当事人充分举证机会仍不举证的情况下,应当承担不利后果。(53)事实上,正是由于法谚外延的多样性,才能使法谚运用到不同的场景中来发挥说理论证的功能。

第三,法谚是与法律有关的谚语,一些与法律无直接相关的谚语虽然具有说理论证功能,或者发挥着对法律规范支撑、加固或强化的作用,但并不具有法谚的特征,即便采用广义定义,也不能将它们认定为法谚。法谚比歇后语、惯用语更加深入与深刻,比雅语更加细微,它们基本上来源于法律的规定、原则与精神,或者至少与它们相关,一般用来表示推理、判断。(54)比如实践中,法院经常援引一些谚语来说理或规劝,尤其在一些涉及身份关系的案件中,法院更是引用经典儒家谚语,但是它们与法律不直接相关,不属于法谚的范畴。例如在“胡某等与胡某2等赡养纠纷案”中,法院援引“乌鸦尚知反哺,羔羊尚懂跪乳”的谚语进行说教,规劝子女要对老人行孝。(55)在“高某与苏某排除妨害纠纷案”中,法院援引“好邻居不受欺,邻居好,赛金宝”的谚语,来规劝原被告作为邻居,应该好好相处,有利于建设和谐社会和安定团结,建立睦邻友好关系。(56)“乌鸦尚知反哺,羔羊尚懂跪乳”“好邻居不受欺,邻居好,赛金宝”属于我国经典传统文化,虽然有时它们的运用效果并不比“法律是道德的底线”差,甚至蕴含传统文化的谚语比法谚更具亲和力与说服力,但是仍然不能将它们划入法谚的范畴。

(二)法谚的“法源”性质具有司法运用的合理性

加强裁判文书说理,提升法官的司法论证能力,历来是我国司法体制改革的重点之一。而为打破以事实与法律构建的单调论证模式,裁判文书逐步引入一些辅助论据来释法说理。与其他论据不同,法谚是法理最精辟的表达,不仅具有缓解法律适用僵化、增强说理效果等功能,而且具有引导法律适用、判断行为对错,乃至阻却当事人诉请的作用。但是如果只是将法谚视为价值标准,用来宣示价值与表明态度,不仅会限缩法谚的司法运用功能,而且会导致法谚成为裁判说理可有可无的点缀。因此,准确地把握法谚的性质,对于法谚的合理运用至关重要。

一般认为,法治乃是以规范性准则构建的社会形态,“法律”乃是行为判断的标准。因此实践中,法谚要想成为行为对错的判断标准,以及否定诉讼主张的依据,必须具有“法律”性质。由于现代社会治理的复杂性,人们逐渐认识到由立法机关制定的实在法,即狭义的法律存在许多问题,因而寻求一种广义的法律类型,用法律渊源学说来解决实证法的不足。“法律渊源是一种权威性的理由(authority reasons)。人们提供了一种权威的理由,以支持特定立法决定、司法决策或者其他根据情势而不是其内容所作出的裁决。”(57)法律渊源是用来证成法官判决有效的原因。通说认为,法律渊源可以划分为正式法源与非正式法源。前者是指那些从权威性法律文件的明确文本中得到的渊源,比如宪法、法律、行政法规等。后者是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文本中得到权威性的或至少是明文的阐释与体现,比如正义标准、推理和思考事物本质的原则、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。(58)不难判断,法谚具有非正式法源的性质,是证成法官判决有效性的依据之一,具有司法运用的形式合理性与实质合理性。

第一,作为法律思想、法律精神的重要载体,法谚蕴含着法理,属于非正式法源,具有司法运用的形式合理性。作为非正式法源,法谚虽然不具有法律规范的规范性与强制性,但是具有判断的权威性与论证的合理性。就判断的权威性而言,法谚充当着法律的缩影,甚至法谚本身就是很多法律学说、法律规则、法律原则的渊源,比如刑法理论中的“期待可能性”便源于“法律不强人所难”,“没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚”是“罪刑法定”原则的雏形,“紧急时无法律”为“正当防卫”理论提供了理由证成。(59)就论证的合理性来讲,法谚乃是人们在长期社会生活中对法律的理解与认知,经过逐步演化、概括与精炼,具有了行为准则的性质,因此在社会生活中,法谚本身就充当着或类似于法律规范的角色。比如“依法成立之契约,在当事人之间犹如法律”或“契约应严守”“契约胜法律”用来表明契约精神,当事人之间的契约应当遵守;而“基于不道德的对价而成立之契约,无遵守之义务”则用来说明不道德的契约违背善良风俗,不具有契约效力,当事人不必遵守。(60)

与此同时,由于法谚充当着人们的行为准则,具有习惯法的性质,因而法谚能够成为裁判规则的重要补充。当下大量法律渊源的存在已经成为不争的事实,“新的成文法与新的法官法像潮水一样不断涌现,法律处在不断变动之中,使得在解决具体法律问题时必须重新寻找法在何处。这时会发现‘具有远距离影响力’的新规则可能对法律秩序的其他领域发挥作用。”(61)因此,法官在作出裁判时,不可能放弃对裁判具有支撑作用的依据。法谚作为人们日常交往的行为准则,乃至生活中的经验法则,自然充当着是非对错的判断标准角色。比如在“宇昊公司与春杰钢管租赁站租赁合同纠纷案”中,由于宇昊公司准备退还所承租建筑设备不符合约定,并构成对春杰钢管租赁站的实际严重违约,春杰钢管租赁站拒绝接收宇昊公司退还设备的行为符合合同的约定,亦是合理行使自力救助行为,既不违约也无不当。因此法院认为,宇昊公司主张因春杰钢管租赁站拒收而导致设备延期租赁费由春秋钢管租赁站承担的请求,实际违反了“未受损害即无救济”的法谚,且给付也不具有实际履行内容。(62)“未受损害即无救济”或者“有权利必有救济”等日常生活中的习惯与经验法则,经过司法运用转变成了裁判规则,进而成为法官肯定或者否定当事人主张的依据。

第二,基于法谚非正式法源的性质,法谚可以作为实质性论据运用到裁判说理当中,具有司法运用的实质合理性。所谓的实质性论据是指司法裁判中那些有助于阐明事理、释明法理、讲明情理的裁判理由。与裁判依据相对,裁判理由是用来证成裁判结论正当性的材料或资源,它们表现形式多样,内容丰富,既包括基于实证法产生的法理、原则、法治精神,也有来自社会的技术、习惯、经验法则。比如法谚已深嵌人们的生活当中,“它揭示了生活中的一些事理,不仅反映人们的基本观念以及某些社会问题达成的规律性和普适性共识,更是一种对后人指导、激励、鞭策、训示的行为法则。”(63)事实上,如果在性质上认清法谚的法源定位以及掌握法谚背后所蕴藏的法理信息,那么法谚就可以合理地运用到裁判说理当中。

一是历史合理性。法谚具有普适道理与一般价值,是人们日常生活中对某些规则的反复确认,具有历史合理性。比如司法实践中经常援引的一些罗马法谚,它们历经两千余年的历史淘洗,仍然熠熠生辉,它们既是现代法治精神的起源,又是现代法治在民间的一种通俗化的传播。虽然它们大多不可考证,但是仍与现代法治精神相一致,甚至具有证成现代法治正当性的作用。二是经验合理性。法谚的概括性与抽象性聚焦了法谚的核心内涵,使它们具有判断是非对错与评判功能,比如实践中法院援引“伸向法律的手必须是干净的”,来表明行为人应秉持诚信原则,(64)用“商业贸易中不存在漠视自身利益的商人”,来说明商业贸易中商人的逐利倾向,用来描述客观事实。(65)三是技术合理性。法谚具有思维准则的属性,在方法论层面发挥着引导功能。比如实践中法院援引“误载不害真意”,指出对合同进行解释,应探求当事人的真实意思,不应拘泥于当事人的误书。(66)除此之外,诸如“文义解释之为先”“死啃条文之解释,其毒如蛇”“拘泥文字,转失真意”“普通用语应依普通之意思而解释”等,都是实践中引导法官理解、解释与适用法律的解释准则。法官运用这些解释准则简化了思维过程,省却了论证负担,具有方法论的合理性。

总之,“裁判需要寻求一种最有利于实现理性与正义的方法,因此,司法裁判在说理中需要拓展援引的法律渊源。”(67)这其中,法谚具有法源性质,属于非正式法源,可以作为裁判说理的实质论据,具有司法运用的形式与实质合理性。

四、法谚司法运用方式的复合规则

实践中,由于法官不注重审查法谚的内容,不关注法谚运用的语境以及对专业性法谚不予注解,导致法谚司法运用不规范,呈现出粗疏样态。尽管法谚具有司法运用的法理依据与实质合理性,但是法谚的司法运用仍应保持审慎的姿态。“一方面是因为它高度浓缩,充分简洁,甚至省略了某些部分;另一方面,由于围绕法的命题,在各种各样的复杂情景下,会派生出不同的理解。”(68)因此,法谚要想融入司法裁判。必须要有规范性运用方式。

(一)法谚司法运用的审慎立场

审慎立场蕴含着司法克制的姿态,反映着严谨的司法伦理。审慎乃是法官应当具备的美德,司法裁判必须顾及法律效果的长远与潜在影响,而不能只是图可接受性一时之快。即便当下法官的裁判说理存在欠缺,不符合裁判说理的分析流程或法律思维,但是也不能为了提升裁判说理的效果,随意地选择论证依据。总体来说,审慎立场乃是一种法官注意义务,即由于论证题材纷繁芜杂、复杂多变,法官在众多论据中选择法谚,必须要审慎地确定法谚的运用条件,考量法谚运用语境的准确性,力求法谚运用的妥当性。

其一,准确地界定法谚。准确地界定法谚乃是避免法官随意运用法谚的有效方式。它要求法官在选择法谚时,首先必须了解法谚、理解法谚,能够准确地界定法谚。一是准确地界定法谚名称。虽然理论与实践中,都采用广义的法谚概念,但是仍要对它们的形式与名称加以区分。比如实践中,把一些法律格言也笼统地称为法谚,把一些俗语、谚语也划入法谚的类型。相较于狭义的法谚,法律格言一般有处可循,历史可能离我们更近,因此法官要想运用它们应该查找来源,准确表达,力求精确。而笼统地用法谚来代替,有违审慎立场。二是准确地界定法谚内涵。“法谚的概括性提升了法谚内涵意义的集中度,能够在有限的文字内传递大量法律信息,但也造成了法谚内涵意义的流散、多样化理解甚至误读与错用,因此,法谚及其传播过程有待阐释、解读、考证。”(69)流传于社会的绝大多数法谚都无法考证,不知出处,流传过程中也发生过变形、扭曲等,需要审慎地解读。如果法官未能准确把握法谚的内涵,随意地援引与表达法谚,容易显现司法的任性。

其二,合理地界分法谚运用场景。即便法谚具有法源性质以及能够作为实质论据运用到裁判论证中,但是法谚的司法运用仍然要受限制,亦须遵守司法裁判的逻辑。司法权乃是一种判断权,既包括事实与规范的陈述,也包括事实与规范间关系的判断,而裁量与利益平衡乃是判断权的天然组成部分。(70)作为法外因素,法谚司法运用的场景一旦泛化,必然导致法官自由裁量权的扩张与利益衡量的普遍化,因此,法谚的司法运用必须区分场景。一是用来引导法律适用方向,缓解法律适用的僵化。法律适用的僵化是指法官不关注当事人对裁判结论的接受程度,直接用法律规范涵摄案件事实推导出结论,而不论推理前提是否妥当与可接受。比如在诉讼时效已过的案件中,如果法官直接认定当事人行使权利时间已过,法院不再支持其诉讼请求,那么很容易引发当事人的不满。但是当法官援引“法律不保护权利上的睡眠者”时,指出因为当事人怠于行使权利而导致时效已过,相比于简单地罗列法条得出结论,基于法谚的修辞功能更容易让当事人接受裁判结果。二是用来简化论证,避免不必要或无效的论证。在一些涉及身份关系、伦理道德的案件,基于法谚的简约性、普适性、哲理性,能够有效地减少法官的论证负担,避免陷入道德与伦理的循环论证中。三是用来弥补法律漏洞。法谚乃是“活的”法理,蕴含着历史积淀与智慧,是人们日常生活中的经验法则与行为指南,并且它们所反映的行为准则有时具有习惯法的性质,因此,当法律存在漏洞时,借由法谚蕴含的法理能够弥补法律漏洞,为法官提供裁判规则。

(二)法谚司法运用的审查规则

一般而言,裁判理由乃是法官论证裁判结论正当性的主要载体,集中反映了法官说理过程。这其中,法谚虽然具有论证或者支撑结论正当性的功能,但也不能忽视法谚的非规范性。司法实践中之所以出现法谚司法运用的随意性,其原因即在于法官忽视了对法谚运用的审查,直接将它们嵌入到裁判理由当中,而不论是否与其他裁判理由相融贯。因此,为规范法谚司法运用方式,避免因法谚非规范性运用导致裁判说理的脱节与混乱,在运用过程中需要对法谚进行审查。

1.法谚司法运用的历史审查规则。法谚具有历史性,法谚因为岁月变迁、历史积淀而具有厚度、深度,而同时,法谚也会因为历史性而不具有现代法治意义,成为制约法谚司法运用的因素之一。所谓的历史审查规则是指法谚在司法运用之前,法官负有审查法谚是否符合现代法治精神的义务。原因有二:一是法谚乃是特定时代、地域与文化背景下产生的,反映特定时空下的法秩序,随着法律、法秩序乃至法治意识形态的发展,它们可能已经不再具有正确性。比如我国历史上曾广为流传的法谚,因为社会形态与法制传统的变化,不再具有司法运用的可能性。例如“父母之命媒妁之言”违背婚姻自由原则,“媒人不挑担,保人不还钱”与现代民法规则相悖,“父债子还”也非天经地义。(71)二是现代社会的复杂性,逐渐改变着人们的认知,各种新生事物不断打破法律关系的常规,历史流传下来的法谚在当下变革社会中不再具有正确性。比如实践中援引的“货币属于占有者”的法谚,不同的法官给出了不同的解读,导致因法谚的运用而出现了同案不同判,违反了“类似事项,类似判决”的法谚。与此同时,法治也在不断地修正与接近正义,过往法治所允许的行为,现在已经不再允许,过往不允许的事情,现在存在了例外,等等。因此,法谚在运用之前,应当进行历史审查。

“谚语和格言中反映的内容是否符合现代法律精神,需要我们加以警惕和甄别,需要在历史语境中诠释其义。”(72)含英咀华,站在时代的立场客观去理解与解释法谚十分必要。历史审查规则一是要求法谚具有合法性。即法官所要运用的法谚不能违背法律规则、原则、法治精神,不能因为法谚具有较强的说服力而弃用法律规范,也不能因为法谚有利于案件纠纷解决而强制运用法谚。比如法谚所蕴含的法理与价值不能与法律体系的内在价值相背离,不能抵触法律规范的立法目的。二是要求法谚具有合理性。有学者认为,法谚虽难以追本溯源,但是法谚显示出强大生命力,是法律文化的集中体现,更成为立法缘由依据。凡是代表良好的法治思想的历史文化遗产和优秀的法律文化,都可以为我国迈向真正的法治所继承和发展。(73)比如一些生活常理是对相关行为或现象的揭示,蕴藏了一些法治原理,例如“刻薄不赚钱,忠厚不折本”“钱财如粪土,仁义值千金”等内含诚实信用原则,这些生活常理或者俗语都可成为法谚的来源,继而运用到司法裁判当中。

2.法谚司法运用的语境审查规则。如果将裁判说理视为一个整体,那么法谚要想进入由案件事实与法律规范建构的裁判逻辑当中,必须契合裁判语境。所谓的语境审查规则是指,法官应当判断选择运用的法谚是否与案件事实或法律适用相关联,不能将毫无关联或者逻辑联系不强的法谚随意嵌入到裁判理由当中。裁判语境是法官分析案件事实,展开法律适用,进行法律推理与论证的环境,它要求各理由要素之间具有关联性以及各理由要素论证目标具有一致性。就前者而言,各理由要素之间应该层次分明,或从不同的角度聚焦于中心议题,或采用由强到弱论证样式证成裁判观点;就后者而言,各理由要素无论从何种角度、采用何种方式,最终目标应该聚焦核心论点,服务于裁判结论。比如法官经常援引“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”来说明原被告之间的权利义务关系,权利义务关系主要是基于法定,该法谚嵌入到裁判理由,与案件事实和法律规范衔接不强,可有可无。与此同时,如果法官不注意裁判说理的语境,也会导致法谚的恣意运用。比如上文提到的“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况”,法官的论证议题并没有出现法律无法实现普适平等的情况,嵌入该法谚反而导致前后论证逻辑的不一致。再如“法律不保护懒惰的人”,如果不深入法官的说理语境,了解法官的论证目的,那么根本无法判断该引用的意思。

一般而言,裁判说理引入法谚等法外论证资源,其原因在于案件事实难以定性,导致法律规范难以涵摄,或者法律规范存在模糊、多义、冲突,抑或根本不存在法律规范而使法律适用陷入困境。法谚司法运用的目的便是利用法谚所蕴含的法理或经验法则来判断或证成某种主张,脱离语境不仅导致法谚司法运用的逻辑脱节,而且容易导致论证的前后矛盾。因此,语境审查规则要求法谚不能机械地嵌入到裁判理由当中,其应该与案件事实或者法律适用相关联。一是判断法谚与案件事实或法律适用是否存在关联。一般认为,法谚可以用来概括案件事实的性质,对当事人的行为作出评判,或者基于法谚的权威性与正确性,将法谚作为判断标准与解释准则,用来引导法律适用方向。比如用“法无授权不可为”来否定临时组织的公法人意义,用“任何人不得因为自己的违法行为而获利”来否定违法当事人的诉讼请求等。二是判断法谚是否有助于说理论证。嵌入式适用方式是导致法谚司法运用脱节的原因,亦是制约法谚司法运用效果的因素之一。作为一个整体语境,法谚要么以裁判依据的形式存在,用来说明裁判结论获取的合法性,要么作为裁判理由来论证裁判过程的正当性。但是无论何种形式,它都应该聚焦于法律论证的中心议题,即法谚应该为裁决判断提供一般性依据,为法官裁判说理的有效开展提供逻辑过渡与理由支撑。

(三)法谚司法运用的注解方式

尽管法谚多以通俗性、简约性、形象性为表现外观,但是法谚亦具有专业性特征,它们通常浓缩着法理,蕴含着丰富的法律思想,隐藏着深刻的法哲学,因此,法官在运用它们时仍需要注解和阐释。特别是相较于“有违某某法谚”“违反某某法谚”等简单粗疏乃至公文化的运用方式,对法谚进行注解是提升法谚司法运用规范性的有效方式。于司法实践而言,法官通常会选择关乎法律之性质、法律秩序之正当性等根本性、基础性问题的法谚,(74)这些法谚因具有真知灼见和蕴含着深刻的法律思想而被运用与宣扬,借由它们蕴含的法理以及发挥的修辞功能,来支持或证成某项主张。

法谚的专业性体现在法谚的修辞性与概括性上。就修辞性而言,法谚多以“隐喻”的方式出现,有的是“拟物隐喻”,如“合同是当事人之间的法律”“风能进,雨能进,国王不可进”;(75)有的是“拟人隐喻”,如“伸向法律的手必须是干净的”“在民法慈母般的眼里,每一个人就是整个国家”“法官作为法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”;(76)有的是“拟位置隐喻”,如“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”“法律是道德的底线”;(77)除此之外,尚有“拟建筑”“拟动物”等其他隐喻。法官在运用这些法谚之前,不仅要辨清法谚的本体与喻体,而且要适当地注解法谚的含义,还原法谚的通常意义,使法谚的运用更加契合裁判语境。一方面,法谚的本体与喻体并非一一对应关系,而是本体与喻体所代表的不同语义系统之间的整体性对比、映射与转移,需要借助通常、可认知的话语将它们进行关联。另一方面,法谚具有很强的语境依赖性,它只有建基于言者与听者之间共享的知识背景之上,才能是成功的、有效的。(78)法谚的语义系统需要与法律的语义系统相关联,借“熟”释“生”,通过法言法语来解读与注解法谚,从而使法谚的司法运用具有规范意义。

就概括性来讲,法谚的概括性是法谚流传的基础,亦是法谚精神内核的体现,它是指“通过简练的文字来表达丰富的法律道理和法律思想内涵。对某些法谚的阐释常常需要数千言甚至上万言或者更大篇幅展开。”(79)概括性是法谚的特质,聚焦了人们对法律性质、法律精神、法律秩序的认识,体现着不同时代的法制特征,而为了更好地理解与运用法谚,就需要法官对它们进行规范化的注解。一方面通过注解法谚,使带有概括性的法谚以通俗的方式呈现出来,借由法谚蕴含的道理实现对听众的有效说服;另一方面通过注解法谚,有助于法官准确地理解法谚,进而与裁判依据或裁判理由建立起逻辑关联,避免嵌入运用样态。

注解法谚需要法官借助一些材料以及采用合适的方法对法谚加以解释,释放法谚的核心含义,揭示法谚的客观意蕴。一般而言,法谚与法理密不可分,因而法谚的注解需要与法理相结合,可概括为“法谚浓缩法理”与“法理解释法谚”两种类型。就前者而言,“法谚浓缩法理”是指法官在裁判说理中,针对案件事实展开评述,通过法理的运用来说明或者判断案件性质,并用法谚来概括或总结法官引用的法理,呈现出“法理→法谚”的形态。比如在“高某与圪台乡人民政府行政案”中,有关被告圪台乡人民政府是否有权认定村经济组织成员资格问题上,法院认为行政机关作出行政行为时应当具有法定职权,此既为依法行政的基本要求,亦属法律的明确规定。各行政机关均应在其法定职权范围内行事,此即法律谚语“法无授权不可为”之内涵。(80)就后者而言,“法理解释法谚”是指法官对所引用的法谚用法理进行解释,诠释法谚的基本含义,呈现出“法谚→法理”的形态。比如在“雷某与吴某合同纠纷案”中,关于涉案协议是否存在损害公共利益的情况,法院指出“照顾公众乃是最高之法律”,就是说国家或者公共利益有需要的话,个人权利必须退让。(81)在“马某与张某不当得利纠纷案”中,法院指出,法谚有云“任何人不能从自己的过错中获益”,任何人必须为自己的错误言行负责,如果自己违反了规则而别人无过错,造成的损失应由自己承担,也不能让他人为该种错误买单,更不得从自己的错误行为中获利。(82)不难发现,注解法谚乃是对法谚的再次认知,亦是对法谚开展的历史与语境审查,能够帮助法官实现对法谚的正确理解与准确运用,避免法谚运用的随意性,解决法谚与案件的不匹配与意义错位等问题。

五、法谚司法运用效果的提升路径

裁判说理乃是证成裁判正当性的基础,建立在理由之上的裁判结论才具有说服力。法谚的司法运用便是为司法裁判提供理由证成,借由法谚的通俗性、权威性等特征增强裁判说理的效果,最终实现裁判结论的可接受性。但是嵌入式运用方式与简单化论证模式导致法谚与裁判理由脱节,未与裁判理由相融贯,致使法谚司法运用不具有普遍的解释力与实践意义。因此,需要借由多元化的路径来提升法谚司法运用的效果。

(一)借由思维引导型法谚拓展证立裁判依据的功能

裁判理由不仅包括对事实的证立,还包括对裁判规范的证立,即要为司法裁判提供规范化、正当性的“裁判依据”。“法律规范的证立就是法律适用的过程,即为司法裁判提供规范性理由的过程。”(83)规范性的裁判依据建立在法律规范明确与完整意义之上,其以法律规范明确无歧义、统一无冲突,以及不存在法律漏洞等为标志,因而法官要想获取规范性的裁判依据必须借助法律方法的协助。通过案件梳理发现,司法实践中法官运用法谚的类型较为单一,主要集中在“判断型”“规劝型”“价值宣示型”等类型,多用来概括或评述案件,判断行为是非对错,主要围绕着事实证立展开。当下有关法谚的研究与司法运用,忽视了那些对法律适用具有思维引导功能的法谚。法律适用是一个复杂的思维过程,它包含了对法律的理解、解释与推理等不同阶段,因而不同的阶段都需要特定的思维规则来引导,促使法律适用朝向共识性方向前行。事实上,司法实践中普遍运用的法律解释规则,大多都源于法谚。比如“最佳的解释,要前后对照”,其是体系解释的思维核心;亦有“法律解释之最佳方法,在乎使法律与法律调和”“法律与其他法律调和而解释,斯为最佳之解释方法”等用来表示体系解释的重要性。法官经常运用的特别法优于普通法、上位法优于下位法、后法优于前法、一个特别法不优于另一个特别法、新普通法不优于旧特别法等解释规则都源于历史岁月中形成的法谚。(84)

经过实践试错,这些法谚逐渐具有了引导、发现、判断、解释,以及论证功能,发展为规劝型的思维规则,具备了法律方法的属性,成为法律适用的操作准则。“尽管法律方法的知识很重要,但指引人们展开法律思维的规则才是核心。从总体上看,法律方法论是为制订行动方案所准备的思维规则。”(85)法律方法中的思维规则既有来自实在法,亦有来自法谚。比如“拘泥文字,转失真意”“专门用语依专家之定义而说明之”“普通用语应依普通之意思而解释”“文字之解释优先”“遇有疑义,以比较宽大而便利的推定为优先”等,它们都是引导法律适用的思维规则。与“判断型”“规劝型”“价值宣示型”等法谚一样,思维引导型法谚同样蕴含着特定的法理。如“一切规定,莫不有其例外”,蕴含着“法律为社会生活规范,与自然法则不同,故一个法律规定恒有其例外存在。如物之成分及其天然孳息,于分离后,原则上仍属于其物之所有人,但果实自落于邻地者则例外的视为属于邻地,即其适例。”(86)这些法谚以一种不言自明,乃至一种前见的方式作用于法律人思维当中,当面对法律适用问题时,根据法谚的指引能够快速展开法律适用工作,有效地节约思维论证负担。思维引导型法谚既包括引导法律解释的规则,亦包含化解法律规范冲突与填补法律漏洞的规则,比如“例示事项之末,所设之概括文句,不包括与例示事项中明示事物性质相异之事项”,即为例示规定解释准则;“同一理由,同一权利”或“同一理由,同一法律”,即为“类推适用”之根据。

基于功能主义视角,思维引导型法谚能够拓展法谚司法运用的功能,助力裁判依据的证立。“裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础,是‘依法裁判’之法的载体。”(87)这里的法律不仅指法律规范,还包括一些证立法律规范以及弥补法律漏洞的非正式法源。一方面思维引导型法谚乃是法律适用时法官所需遵守的操作准则,它们不仅为法官提供直接思维指引,而且为法官设置了具体操作要求,有效规制了能动性与限制了自由裁量。另一方面思维引导型法谚便于被法官所接受,在遭遇法律冲突乃至法律漏洞时,仍能使法律适用沿着既定的准则前行,实现以简单应对复杂的法治方式。比如在“李某与周某等撤销权纠纷案”中,法院援引“误载不害真意”,指出对合同进行解释,应探求当事人的真实意思,由于缔约当事人及协议草拟者法律素养的限制,对“抚恤金”的认识不应拘泥于当事人的误书,因而法院采用广义的解释认为此处的抚恤金还包括遗漏的住房公积金。(88)思维引导型法谚的引入,为法官提供了简约、便捷的操作准则,既无需论证法律适用的正当性,又有效地维护了法律的稳定与意义安定性,避免了法律适用思维流于任意。因此,法谚的司法运用不能局限在事实证立之上,法谚具有更为广泛的证立功能,不仅能够解释法律规范,而且可以弥补法律漏洞,甚或是创制规则。法官应该更加全面地了解法谚的类型,界分不同类型法谚的运用场景,充分发挥它们的证立功能。

(二)强化法谚运用的体系化论证实现裁判理由的融贯

裁判理由乃是法官向当事人和公众展现说理过程的主要形式,因而它必须合乎理性、符合逻辑、尊重经验。然而,法谚的简单化论证,容易导致裁判理由的逻辑脱节,无法实现裁判理由的充分证立。与此同时,法谚的司法运用主要是基于法官的专业认知与主观判断,缺乏制度化、权威性的过滤程序,加之法谚自身的修辞性与概括性,都容易导致法谚运用的不准确性。究其原因,法谚司法运用的效果是双向的,既与“说者”有关,也与“听众”有关,因此法官必须考虑“向谁说理”与“如何说理”的问题。然而,法官既希望援引法谚增强裁判说理效果,而同时又将裁判理由与论证逻辑隐藏,这种思维悖论导致了法谚运用效果不彰,呈现出与案件事实和法律规范的貌合神离。特别是法谚运用的嵌入式样态,导致裁判理由简单罗列,说理语气僵化生硬。因此,提升法谚司法运用的效果,必须强化裁判理由的融贯性。

一般而言,裁判理由的融贯性首先是指各裁判理由在论证方向上不应该出现逻辑矛盾;其次是指不同的裁判理由构筑了一个论证体系,在这个体系中每个判断都被其他判断所限定,它们在逻辑上形成一个由强到弱或由弱到强的论证链条;最后是指裁判理由不应独立于案件事实与法律规范,裁判理由应该是对案件事实或当事人诉请的回应,充当着事实证立与裁判依据证立的角色。融贯的裁判理由使得法律推理和法律论证有据可循,也使得裁判说理更具层次性、逻辑性与充分性。基于实践考察,法谚在裁判理由中的作用呈现为两种:法谚统领型与法谚参与型。所谓的法谚统领型是指法官在裁判说理部分,将法谚作为论证的中心与重点,无论是案件事实的评述,或是法律解释等都是为实现法谚所蕴含的法理而服务。法谚统领型主要应用在简单案件中,即案件事实简单无争议,诉求清楚单一,比如在“胡某等与宣州区人民政府房屋拆迁案”中,案件的争议焦点是上诉人胡某等起诉是否超过起诉期限,法院直接援引法谚“法律不保护权利上的睡眠者”来统领裁判说理,阻却上诉人的诉讼主张。(89)但是在更多情况下,法谚呈现出参与论证的样态,要么只论证一个争点,要么与其他理由共同论证一个争点,特别是在疑难案件中,法谚参与论证的特征更为明显。在参与型裁判理由中,法谚既需要充分发挥自身的修辞、解释、论证等功能,又需要与其他裁判理由相融贯。换言之,在众多理由要素构造的体系化论证中,法谚应该与其他理由建立起逻辑关联,而非嵌入裁判论证中。

而为了实现裁判理由的融贯,解决法谚嵌入式运用导致的逻辑脱节、论证简单等问题,第一,法官运用法谚时,在理念上应该摒弃裁判说理的自我防卫原则,不再隐藏论证理由与逻辑,积极地回应当事人的诉讼请求,形成闭合的说理体系。比如在“王夫天村村民管理委员会与王某农村土地承包合同纠纷案”中,对于上诉人王夫天村管委会认为的“法无禁止当可行,所以各乡镇党委政府为维护党和国家利益及保护村民权益,组建村级临时机构‘村级村民管理委员会’,合情、合理、合法”的主张,法院积极地作出回应,认为“法无禁止即可为”是有关私权利边界的法律谚语,但对临时设立的管理委员会是否可以被认定为“其他组织”,更应与涉及公权力的“法无授权不可为”这一法律谚语相一致。(90)

第二,法官应采用体系化论证,使法谚与其他论证理由形成有效的论证链条。所谓的体系化论证是指法官基于同一论证目标而采用不同的论证理由分别展开论证,不同的理由在逻辑上或者存在并列关系,或者存在递进关系,最终目标都服务于证成裁判结论。比如在“徐州市公路工程总公司与陈某等施工合同纠纷案”中,就诉讼费、律师费是否应当全部计算并予以扣除问题,法院采用由弱到强的论证方式,首先认为徐州市公路工程总公司主张的扣除律师费的请求,是因为该公司违法转包行为引发的,其应诉行为所支付的律师费应由其自理。其次认为诉讼费由法院依法决定由谁负担。虽然双方《竣工结算声明》约定应扣款项包括律师诉讼费,但未列明具体金额,且双方未达成协议。该公司主张没有事实和法律依据。再次认为根据法理以及“任何人不得因自己的违法行为获利”的法谚,徐州公路公司因违法转包工程被他人诉至法院后所招致的不利后果,亦应由其承担。故其要求扣除诉讼费、律师费的上诉理由,亦无法理依据。最后认为根据合同相对性原则,律师费应由该公司与律师事务所达成协议后支付。(91)

第三,法官运用法谚说理时,应当结合法律方法综合运用。法谚司法运用中,法律方法的缺席,容易割裂法谚与其他理由之间的关系,削弱法谚司法运用的功能与效果。比如一些专业性法谚需要法官精确地选择与准确地注解,这离不开法谚的发现与解释方法;与此同时,法谚司法运用的僵化与生硬,与修辞方法的缺失存在关联。比如同样是表达“权利边界”问题,有的法院援引“权利的行使应以不伤害别人的权利为界”,而有的法院则援引“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”,(92)相比而言,前者平实素描,后者生动形象。裁判理由肩负着说服功能,如果法官运用的法谚既不给出有效的注解,也不进行体系化论证,过于简单直白的语言经不起当事人的审查,甚至如果败诉方认为法官给出的理由并不比自己的理由好,那么就很难确保裁判结论的可接受性,法谚也就不能发挥其增强裁判说理的效果。而一份情理法兼容的裁判文书,离不开适当的修辞方法。此外,由于法谚多用来价值宣示与利益裁断,因而需要结合利益衡量等方法,通过利益衡量方法将具有不同分量维度的理由按照特定逻辑加以安排,以此增强不同论证理由之间的关联与融贯。

(三)通过法谚司法运用的辐射效应来引领司法裁判

说理充分的裁判文书是提升“司法产品”质量的关键,其不仅充当着说服当事人的角色,而且能给外界传递正向信息,反映司法裁判公正形象,对提升司法裁判的公信力具有积极意义。因此,法谚所具有的聚焦论证、简化论证、证立裁判依据以及增强裁判说理效果的功能,不应该仅限于个案,一些援引法谚取得较好效果且具有典型意义的案例可以发挥司法裁判的引领功能。虽然我国不存在判例法制度,但是自2010年指导性案例制度确立以来,我国事实上已经建立由指导性案例组成的判例体系,它们在司法实践中发挥着警示、指引、教育,乃至裁判依据的功能,对塑造同案同判、维护法制统一具有特殊意义。除指导性案例具有参照意义外,一些最高人民法院的公报案例、地方高级人民法院发布的典型案例,它们的“裁判摘要”对司法实践也具有参考价值。这些案件通常蕴含法律适用方法,包含对法律及其精神的理解与诠释,并集中体现在裁判文书的说理论证上,逐渐具有“知识权威”的属性。比如在“白云公司与长城公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院认为“任何人不得从自己错误行为中获益”是最高人民法院院长周强在“陈某与洛阳市人民政府等行政赔偿案”一案行政裁定书[(2014)行监字第148号]中引用的西方法律格言。法院认为这是对法律正义价值的最佳诠释,故而在此借用,权当长城公司抗辩权行使正当与否之理据。(93)“陈某与洛阳市人民政府等行政赔偿案”乃是最高人民法院公报案例,其“裁判摘要”直接援引“任何人不得从自己错误行为中获益”的法谚,这为下级法院展开法律论证提供了理由。

就法谚司法运用效果看,一些地方法院也在尝试创新,将援引法谚的司法案例作为典型案例加以公布,发挥其对司法裁判的引领功能,为其他法院参考使用。比如“宣城市瑞发小额贷款公司与被执行人罗某等借款合同纠纷案”被安徽省宣城市中级人民法院认定为“服务保障民营经济工作八大典型案例”,其在裁判说理中援引“最瘦的和解胜过最肥的诉讼”,指出在一定条件下,和解能够较为完美地完成法律所难以胜任的使命,双方当事人如能自愿履行和解协议,亦能实现法律效果与社会效果的统一。(94)法院用“最瘦的和解胜过最肥的诉讼”来说明诉讼中和解的意义,对于地方法院系统具有一定的价值引领作用。司法裁判本质是用说理方式解决纠纷的活动,而法律论证处在司法裁判的核心位置,法谚的司法运用能够聚焦法律论证的核心论点,为中心论题提供经验知识与权威论据。法官援引法谚进行法律论证事半功倍,既节约论证资源,又能增强论证效果,同时亦避免了循环论证与无效论证的问题,以一种简明扼要的方式直指中心论题。

基于法谚司法运用的效果以及法谚具有的解释法律规范、补充法律漏洞等功能,那些援引法谚并具有翔实论证理由的案例,足以说服其他法官在处理相同或者类似案件时,自觉地仿效,遵循相同的适用方式实现同案同判。因此,法谚的司法运用不能只聚焦个案,在法律秩序统一与实质正义的要求下,加强类案研究,超越个案自身的价值目标,实现同案同判亦是法治的精髓所在。尤其是这类案例蕴含的论证逻辑与修辞方法,具有可普遍化的特征,能够为继后裁判提供借鉴与参考意义,通过比较的方式实现正义和法律的统一适用。(95)

六、结语

“法谚是法律最简洁、最通俗、最传神的表达方式”,(96)也是人们对法律最直观、最朴素的认识。由于法谚蕴含着法理,反映着法律性质,具有引导法律适用,增强论证效果等功能,经常被法院所引用。但是通过案例梳理,发现法谚司法运用中仍然存在法谚的内涵与性质界定不准确、运用方式较为粗疏以及运用效果不明显等问题。本文在肯定法谚的法源性质的基础上,证成了法谚司法运用的形式与实质合理性,并通过阐释法谚司法运用的复合规则,为法谚提供了规范化的司法运用路径。与此同时,通过引入思维引导型法谚、构造体系化论证等方式,意在提升法谚司法运用的效果,实现加强裁判文书释法说理的实践目标。作为法律学者,不仅要关注法谚的司法运用,也应该努力搜集、整理民间法谚,做好法谚司法运用的基础性工作,使法谚与法律相互辉映,相得益彰,让法谚更好地服务于司法裁判工作。

注释:

①参见范凯文:《裁判理由的发现与论证》,中国政法大学出版社2018年版,第5页。

②参见王聪:《我国司法判决说理修辞风格的塑造及其限度——基于相关裁判文书的经验分析》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第104页。

③参见冯玉军:《闪烁智慧光芒的法律格言》,载《法制资讯》2011第2期,第67页。

④孙笑侠:《西方法谚精选:法、权利和司法》,法律出版社2005年版,编译前言第3页。

⑤[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社1998年版,第95页。

⑥郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,自序第1页。

⑦参见霍存福:《法谚:法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第2期,第146页。

⑧王奇才:《法谚与法理》,载《法制与社会发展》2018年第4期,第46页。

⑨比如方某等13人与喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司劳动争议纠纷案,这13件案件具有相同的案件事实、判决过程与判决结果,法院都援引了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一法谚,本文只选取其中一件作为分析对象。参见四川省喜德县人民法院(2018)川3432民初112-124号民事判决书。

⑩比如当事人经常援引英国哲学家培根的法律格言期望法院判决有利于自己,即“一次不公正的审判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”参见广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06行终160号行政裁定书、江西省九江市中级人民法院(2018)赣04行终15号行政判决。

(11)不可否认,本文主要以“法谚”“法律格言”“法律俗语”“法律谚语”等“显性关键词”进行检索,会忽略许多关键词不明显而运用法谚的案例,比如实践中经常引用“千金买宅,万金买邻”或“千金买户,八百买邻”等法谚来说明邻里关系的重要性。笔者认为,虽然本文无法涵盖所有法谚司法运用的案例,但是通过检索到的裁判文书进行分析,仍能发现法谚司法运用中的一些问题。

(12)魏涛:《俗谚法意》,群众出版社2018年版,自序第1页。

(13)同前注⑦,霍存福文,第145页。

(14)河南省修武县人民法院(2018)豫0821刑初103号刑事判决书。

(15)参见张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第376-384页。

(16)参见贵州省贵阳市中级人民法院(2015)筑民一终字第756号民事判决书。

(17)湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终5874号民事判决书。

(18)四川省成都市新都区人民法院(2018)川0114民初4914号民事判决书。

(19)江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终1699号民事判决书。

(20)参见郭光辉、王玉新:《也谈过错责任原则》,载《法制与社会发展》1996年第4期,第18页。

(21)参见贵州省高级人民法院(2018)黔民终304号民事判决书。

(22)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2451号民事裁定书。

(23)参见江西省九江市中级人民法院(2019)赣04民终2680号民事判决书。

(24)参见吉林省吉林市丰满区人民法院(2020)吉0211民初943号民事判决书。

(25)参见广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终16017号民事判决书。

(26)参见吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01行审复1号行政裁定书。

(27)参见江苏省盐城市中级人民法院(2018)苏09民申291号民事裁定书。

(28)参见江西省景德镇市珠山区人民法院(2016)赣0203民初1013号民事判决书。

(29)夏克勤:《民事裁判文书说理实证调查——基于900篇民事裁判文书的分析》,载《中国应用法学》2018年第2期,第46页。

(30)参见北京市第二中级人民法院(2018)京02民终4545号民事判决书。

(31)河南省漯河市郾城区人民法院(2016)豫1103民初字3701号民事判决书。亦有法院认为,货币异于其他物的显著个性使其所有权亦具有价值权性、最大信用性、占有与所有的一致性、使用权能与处分权能的合一性、物权请求权效力的局限性等特征。货币所有权的权属确认及权属变动的规则为货币属于其占有者,占有为货币所有权的前提和要件,无占有即无货币所有权。参见云南省瑞丽市人民法院(2017)云3102民初1156号民事判决书。

(32)参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终7089号民事判决书。

(33)同前注(29),夏克勤文,第30页。

(34)参见宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2019)宁0202民初2068号民事判决书。

(35)参见江苏省盐城市盐城经济技术开发区人民法院(2016)苏0991民初1174号民事判决书。

(36)参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第15723号民事判决书。类似的案件可参见贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初1518号民事判决书、北京市顺义区人民法院(2014)顺民初字第10025号民事判决书。

(37)参见安徽省固镇县人民法院(2018)皖0323民初309号民事判决书。

(38)参见湖南省衡东县人民法院(2011)东民二初字第107号民事判决书。

(39)参见江苏省盐城市盐城经济技术开发区人民法院(2018)苏0991民初317号民事判决书。

(40)吉林省吉林市丰满区人民法院(2019)吉0211民初2593号民事判决书。

(41)邱本:《法谚:浓缩的意蕴》,载《人民法院报》2012年7月27日,第7版。

(42)同前注⑤,穗积陈重书,第90页。

(43)同前注⑥,郑玉波书,第24页。

(44)同前注⑤,穗积陈重书,第94页。

(45)同前注⑦,霍存福文,第144-154页。

(46)同前注⑥,郑玉波书,自序第1页。

(47)同前注④,孙笑侠书,编译前言第1页。

(48)同前注⑧,王奇才文,第51页。

(49)谢鸿飞:《〈西方法谚中的智慧〉序言》,载中国法学网,2021年3月10日访问。

(50)谢晖:《民间法谚与民间秩序》,载《原生态民族文化学刊》2018年第4期,第55页。

(51)李伟:《法官解释确定性研究》,法律出版社2017年版,第9页。

(52)参见四川省喜德县人民法院(2018)川3432民初123号民事判决书。

(53)同前注(25)。

(54)同前注⑦,霍存福文,第144-145页。

(55)参见安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2018)皖1204民初810号民事判决书。

(56)参见山西省太原市中级人民法院(2016)晋01民终2160号民事判决书。

(57)[瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第26页。

(58)参见[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第429-430页。

(59)同前注(15),张明楷书,第284-285页。

(60)同前注⑥,郑玉波书,第80-84页。

(61)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第117-118页。

(62)参见宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2018)宁0202民初3588号民事判决书。

(63)易军:《谚语中的法文化——民间法的视野》,载《广西社会科学》2011年第11期,第82页。

(64)参见湖北省武汉市江夏区人民法院(2017)鄂0115民初481号民事判决书。

(65)同前注(35)。

(66)安徽省庐江县人民法院(2015)庐江民一初字第03090号民事判决书。

(67)于洋:《论社会主义核心价值观的司法适用》,载《法学》2019年第5期,第70页。

(68)同前注④,孙笑侠书,编译前言第1页。

(69)同前注⑧,王奇才文,第44页。

(70)参见孔祥俊:《法官如何裁判》,中国法制出版社2017年版,第184页。

(71)参见张志成、张兆利:《谚语的误导与法律盲区》,载《检察日报》2012年11月3日,第3版。

(72)丰霏:《如何发现法理?》,载《法制与社会发展》2018年第2期,第10页。

(73)参见王守礼:《站在时代立场解释法律格言》,载《检察日报》2015年2月12日,第3版。

(74)同前注⑧,王奇才文,第49页。

(75)该两处法谚分别参见北京市第四中级人民法院(2016)京04民终22号民事判决书、同前注(37)。

(76)该三处法谚分别参见同前注(64)、北京市第一中级人民法院(2019)京01民终5611号民事判决书、同前注(22)。

(77)该两处法谚分别参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终555号民事判决书、同前注(36)。

(78)参见刘风景:《法律隐喻的原理与方法》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期,第131页。

(79)同前注⑧,王奇才文,第47页。

(80)参见陕西省富县人民法院(2019)陕0628行初9号行政判决书。

(81)同前注(17)。

(82)参见河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01民终2704号民事判决书。

(83)雷磊:《从“看得见的正义”到“说得出的正义”——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》,载《法学》2019年第1期,第179页。

(84)同前注⑥,郑玉波书,第10-18页。

(85)陈金钊、吕玉赞:《聚焦思维规则的法律方法研究》,北京大学出版社2020年,第3页。

(86)同前注⑥,郑玉波书,第25-26页。

(87)同前注(83),雷磊文,第180页。

(88)同前注(66)。

(89)参见安徽省高级人民法院(2020)皖行终301号行政裁定书。

(90)参见山东省聊城市中级人民法院(2018)鲁15民终153号民事裁定书。

(91)参见江苏省南通市中级人民法院(2019)苏06民终3547号民事判决书。

(92)该两处法谚分别参见四川省成都市新都区人民法院(2019)川0114民初2931号民事判决书、吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终599号民事判决书。

(93)参见湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1409号民事判决书。

(94)参见安徽省宣城市中级人民法院(2015)宣中执字第00186-3号执行裁定书。

(95)参见高尚:《德国判例使用方法研究》,法律出版社2019年版,第50页。

(96)同前注(41),邱本文。

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