张中秋 陈煜:2006年法律史学科新进展

选择字号:   本文共阅读 3286 次 更新时间:2015-11-25 23:36

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张中秋 (进入专栏)   陈煜  


一、重要学术活动述要


本年度,法律史学界召开了几次重要的学术会议。在这些会议中,无论是正式代表数目,还是提交论文的数量,以及代表来自区域的广泛性上,都超过了往年的规模,反应了我国法律史学研究队伍的壮大以及研究实力的增强,同时作为一个学科,也越来越多的得到世界的重视。

2006年8月1日至5日,全国外法史研究会第19届年会在内蒙古大学顺利召开。本次会议主题为:“多元的法律文化”。会议由全国外国法制史研究会主办,内蒙古大学与华东政法学院共同承办。在会上,代表们就“理论探索与反思”、“西方的传统”、“大陆法系的历史与实践”、“英美法系的历史与实践”、“近世的冲击与回应”、“中国的历史与实践”等六个专题展开热烈讨论,收到了很好的效果。2006年9月16日—17日,中国政法大学法律史学研究院在北京友谊宾馆主办并召开了大型“中华法系国际学术研讨会”,会议邀请到了中国大陆、台湾、香港、澳门、以及日本、韩国、德国、英国、美国等从事中国法律文化研究的专家学者近百人,其中不少是享誉世界的汉学家,可谓近年来在我国大陆召开的本学科中层次最高的学术会议,会议对于促使世界了解中华法系,促使国人重视优秀传统,都起到十分积极的作用。[①] 2006年10月14日上午,由中国法律史学会主办、华东政法学院和新疆大学共同承办的中国法律史学会2006年学术年会暨“中国历史上的法律与社会发展”专题学术研讨会在新疆的博格达宾馆隆重召开。随后,在为期两天的会议中,各代表们就中国古代法律与中国社会各方面的议题展开了广泛的交流。

此外,在法律史学研究机构的整合上,中国政法大学法律史学研究中心更名为法律史学研究院,完善了研究机构的建制,实行聘任制度,从而将国内外更多同行纳入到这一平台当中。2006年12月20日,中南财经政法大学法律文化研究院成立,这将有助于法律史学科的繁荣。


二、重要教材、专著、论著的出版情况


本年度在法律史教材方面,外国法律史有所突破,由何勤华教授,贺卫方教授主编的《西方法律史》9月由法律出版社出版。该书阐述了英、美、法、德、日、俄等六个世界上有代表性的国家的法律制度的产生、发展和演变规律。而且以《西方法律史》作为教材名,克服了同类教材中因为所要论述的国家过多而不堪重负的弊端,仅叙述有代表性的西方六国,使得该教材系统而深刻,一定程度上体现了外国法律史教学改革的方向。[②] 此外,行政法学者关保英教授也于本年主编出版了《行政法制史教程》,该书按照行政法的各种制度为标准,对行政法每一制度的发展过程进行了讲解。着重对英、美、法、德、日以及我国港澳台等行政法制比较发达的国家和地区的行政法制度进行详细介绍,这可以看作是学者为打破学术藩篱而进行的一次尝试。[③]

在汇编作品方面,本年度朱勇教授主编出版了《中国民法近代化研究》一书,对中国民法近代化问题进行了深入系统的研究。主要围绕司法原则、传统民法文化、近代法学、民事判例、物权法的近代化、民国时期的契约法与中国民法近代化的关系展开论述,进一步将法律近代化课题引向深入。[④] 范忠信教授等整理出版了一代法律史大家陈顾远教授的文集《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,此书的出版对于我们了解中华法系,了解陈顾远的法律史学术思想,了解法律史学术传承,都有着积极的意义。[⑤] 此外,由张晋藩教授主编的《中国少数民族法制通史》丛书第一辑(苗、瑶卷,彝、羌卷)已经告竣,即将由中央民族大学出版社出版,它们的出版将大大突破法史研究的原有视野。而何勤华教授、李秀清教授主编的《意大利法律发达史》一书,则填补了国内意大利法律史方面研究的空白。[⑥]

在学者个人论著方面,本年度也是佳作迭出。张中秋教授出版了《中西法律文化比较研究》的第三版,从人的文化原理出发,比较透视中西法律文化交流的可行与难题及其克服,针对原书比较侧重制度差异比较,特别增加了中西法律文化同一性原理的比较章节,从而完成了从“辨异”到“求同”的中西法律文化比较。[⑦] 眭鸿明教授的《清末民初民商事习惯调查之研究》一书,解析了清末民初这两次调查运动的主客观动因及其价值取向,考察了清末民初传统习惯存在的社会机理等相关问题,是国内第一本系统研究这方面课题的论著。[⑧] 陈红太教授的《中国刑律儒家化的标准问题研究》一书则以鲁儒学和齐儒学的思想体系出发,对“刑律儒家化”这一概念问题作了规范研究和经验研究,以期改变目前学界对这一问题缺乏专门系统的论证和研究的状况。[⑨] 宇培峰副教授的《新儒家新儒学及其政治法律思想研究》一书,对包钱穆、梁漱溟、张君力、冯友兰、徐复等的政治法律思想进行了深入地研究,并给予了评介,填补了国内外对新儒家政治法律思想研究的不足。[⑩] 胡旭晟教授的《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》一书,从类型学角度设计出“混沌法”、“道德法”、“独立法”三大类型,再从比较法学角度论述不同文化类型的共性与差异,使得此法史学作品充满了“思辨气质”。[11] 顾元教授的《衡平司法与中国传统法律秩序──兼英国衡平法相比较》一书,通过动态的司法个案分析和文化思考,研究中国传统司法的基本理念和制度运作,探索传统纠纷解决机制及其价值追求的特质。[12]

此外,尚有一批中青年学者,本年度也推出了他们的专著,江眺的《公司法:政府权力与商人利益的博弈──以<公司律>和<公司条例>为中心》一书,通过对近代公司法各个时期发展状况的研究,证明了与从商人自治中孕育而生的西方公司法不同,近代中国公司法的制定更多的取决于政府权力与商人利益的博弈。[13] 田东奎的《中国近代水权纠纷解决机制研究》一书,是我国系统研究中国近代水权解决机制较早、较全面的一本著作。它系统论述了中国近代水权纠纷解决机制的内涵与特点,及其在中国近代的转型与发展。[14] 除以上学术论著之外,一些学者试图改变法律史学论著的写作方式,使之具有较强可读性,进行了一些尝试。本年度林乾教授出版了《清代衙门图说》,该书以清代地方州县衙门为核心,从衙门概况、衙门中人、衙门事务、衙门规矩及衙门精神等方面,对清代衙门进行了介绍和解读。[15] 陆永棣则发表了《1877:帝国刑讼的回光返照——晚清冤狱中的杨乃武案》一书,以杨乃武案的前前后后为考查对象,透视晚清的刑事诉讼展开情况。[16]

总体而言,本年学者在教材,专著这方面绝对数量虽然不算很多,但是在内容的精当,论题的新颖性上有了一个质的飞跃,这也可以看出近年法律史学的研究的轨迹,正在朝着“做细做精”这个方向良性发展。


三、重要论文述要


本年度研究者们在各大期刊上发表了大量论文,很难概括何为“热点”,新的领域不断被学者开拓,旧学传统依然有学者在发掘。但新旧只是领域之别,共同之处是发现新知,将法律史学研究进一步推向纵深。鉴于本年度法律史学研究“遍地开花”的态势,我们拟从法律史学各个分支学科的研究中撷取若干文章做重点介绍,以点带面,以期能较全面地反映研究的力度和深度。

在基础法律文献考释方面,徐世虹教授的《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》一文,通过对秦汉简牍中“三环”、“父母告子不孝”等规则的考释,言简意赅的梳理了不孝罪的内涵、起诉、受理、判决,得出家长权“因国家法律的维护而在其中刚性体现,家长对不孝罪的诉讼反映出与一般刑事诉讼迥异的特征”的结论,从而揭示法律史学上的一个长期被忽略的问题:“一般诉讼中的程序是否可以套用于此并作为评判是非的标准?”作者的意见是“尚难定论。”[17] 此文实际上意味着法律史上的制度是变化着的,即使是很细微的部分,也需要我们仔细考辨元典,才能更好的得到历史的真实。王斐弘教授的《敦煌写本探微》一文,则通过对开元户部格残卷形式与内容上的考辨,论证了“格”是不是依靠律的惩罚而执行的法典,而是独立自主的另类比律有更高法律效力的特别法,文章因此对于“格”的社会适用性提出了新的论据。[18] 程政举教授的《略论〈奏谳书〉所反映的秦汉“覆讯》制度》一文,通过对《奏谳书》中第16个案例中所反映的在秦汉诉讼中存在的覆讯制度的分析,得出这一制度存在的原委,论证了秦汉诉讼程序的严谨性。[19] 此外,这方面相关论文还有刘全娥、李娟的《陕甘宁边区高等法院档案及其学术价值》[20]、崔永东教授的《竹简兵书中的兵家法律思想研究》[21],郭成伟教授的《唐律与<龙筋凤髓判>体现的中国传统法律语言特色》[22]等等。

在中国法制史宏观研究方面,马小红教授的《唐王朝的法与刑》一文,从唐王朝法的构成、律的制定,唐初以及唐中后期律的实施四个部分,叙述了唐律的整体面貌,并指出时下唐律研究中的一些缺憾,就是过分依赖《唐律疏议》,以至于得到的唐律只是盲人摸象,而“如果我们资料方面稍花气力,就会感到唐代的法制有更多的经验和教训值得我们取去总结。”[23] 陈红太教授的《从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响》认为,从秦汉到唐,中国刑律大致呈现出从法治到礼教,从重刑主义到恤刑主义,从法不阿贵到刑分等级的发展轨迹,以大量事例论证了之所以呈现这样的发展脉络,根本是因为齐儒阴阳学的主导。这个结论是否正确另可商榷,但本文却从学派引导制度创建的视角解析了法律发展之路。[24] 叶炜的《论魏晋至宋律学的兴衰及其社会政治原因》一文,则从“曹魏至宋律学的变迁”、“唐宋明法科及其消失”、“政府对文官法律素养的要求”三个部分论证了律学之废,[25] 并不是北方民族入主的结果,而是与科举制中明法科的变化以及政府对于文官法律素养要求的变化密切相关。独立律学的消亡,并不是“士大夫鲜知律”的原因,而是在重经义,重儒学的大背景下,政府要求普通文官具备法律基本素养的结果。[26] 程燎原教授的《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》一文,通过对近代法政杂志兴衰的考察,借以折射出一个大时代,认为这些法政杂志面对国家的危局与西方学术的冲击,不得不承担“救时济世”和“阐明学术”的时代使命,因而法政杂志已经远远超出了杂志本身,更是记录了一个时代法律发达的印迹。[27] 赵晓耕教授与何莉萍的《试述民国初年的土地政策与立法》一文,讨论了民国初年面对土地危机,立法者做了种种理性尝试,但由于当时政治、社会基层力量和政策法规本身等不稳定因素,导致最后有心无力,土地法无法茁壮成长。[28]此外,立足于宏观角度来讨论法制史的文章尚有侯欣一的《中国近现代史上的法官职业》[29],姜栋的《清末宪政改革的形而下与形而上──从清末地方自治运动谈起》[30],张友好、张春莉的《论我国古代证人之举证责任》[31],冯尚的《论我国古代城市规划建设法》[32],王旭的《中国传统契约文书的概念考察》[33],屈永华的《宗法文化及其对中国近代宪政的制约》[34],以及陈晓枫、易顶强的《略论传统直观思维范式下的近代中国立宪》[35]等等。

在中国法制史的微观研究方面,更有不少学者针对某一制度进行考辨,针对某一机构进行来龙去脉的研究,针对某一项立法进行社会学的分析,各自做出了精当的解释。讨论微观的研究,并不意味着论题的局限性,而是意在通过一个小切口,透视整个法制规律的大世界,从这个意义上来说,其实微观研究和宏观研究没有明显的分界线,只是为行文方便,我们强作区分。首先对于具体制度的考辨,张建国教授的《汉代的罚作、复作与弛刑》一文,是作者根据出土的文献和基本文物,对这些制度做的一个精细的辨析和考证工作,作者对《汉旧仪》中复作等同于罚作,以及孟康认为的复作等同于弛刑的说法表示质疑,继而通过经籍的梳理,得出结论罚作为劳役罚,而不能称为徒刑,复作相当于赦后的一种保安处分,弛刑是一定程度上皇帝的宽刑措施。之所以做这样的区分,诚如作者所云:“弄清汉代劳役刑的等级及其丰富的刑罚结构,区分其不同含义或适用范围……或是分辨不同情况下为达成某种目标或者刑事政策的实施导致从中派生出来的某些非正式刑种,都有较高的学术意义。”[36] 同样,闫晓君教授的《汉初的刑罚体系》一文,论述了汉初刑罚体系的构成,指出肉刑一般不单独运用,往往“刑尽”后,又罚使劳役。这样形成一个从轻到重,从生到死,相互衔接,有等次的刑罚统一体,从而给予民众的印象是汉初刑罚具有强烈的特殊预防和一般预防的色彩,是文景刑制改革的基础。[37] 此外这方面的文章尚有霍存福的《再论中国古代契约与国家法的关系──以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心》[38]、吕志兴的《宋代法律体系研究》[39],以及丁玉翠的《明代科道监察制度中的预防职务犯罪的取向》[40]等等。

对于法律机构的考察,本年度也有数篇论文进行了挖掘。李贵连教授和胡震的《清代发审局研究》一文,在较为详尽材料的基础上,对于晚清改革中的发审局这一特殊机构,进行“历史的复原”,指出发审局最终不过是传统司法体制下专职负责案件审理的职能部门,是从传统到现代变迁过程中的过渡产物,是一个准专门性的审判机构。本文有助于今人更好的理解晚清司法行政分离过程中的一段历史。[41] 李启成的《治外法权与中国司法近代化之关系──调查法权委员会个案研究》,通过考证调查法权委员会组织的前后经过,对作为调查结论报告书内容进行分析,展示了中国法律和司法近代化过程当中的一个侧影。[42] 此外,相关文章还有胡震的《南北分裂时期之广州大理院(1919-1925)》[43]等等。

在法律制度和社会关系以及法律制度的成因的微观分析上,本年度一批中青年学者进行了“发覆性”的努力。高汉成的《〈大清刑律草案〉立法宗旨的历史错位》一文,认为历来倍受赞扬的晚清刑事立法其实并没有做到“会通中西”,在现实的社会生活中,先进理念如果不能得到很好运用,那么结果只能是作者所认为的“貌似先进的理性主义立法宗旨因为不能适应中国当时的国情和实际状况而出现了历史错位。”[44] 这就为清末修律提供一种新的注解。夏扬的《上海道契与近代土地契证的实践》一文,论证了上海道契虽然形式上与中国传统土地契证相类似,但由于受西方契约制度、土地管理制度的影响,本质上其实为近代土地契证,在一个具体问题上证明了近代殖民化过程对传统制度的影响。[45] 其另一篇文章《条约制度的建立对传统法律变迁的影响──以地政管理制度为例》更是说明了近代国门大开之后,条约制度的建立与传统社会法律变迁有着密切的联系。[46] 吴泽勇的《清末修订〈刑事民事诉讼法〉论考──兼论法典编纂的时机、策略和技术》一文,则通过考察清末《刑事民事诉讼法》修订的背景、修订的时机、修订过程中伴随的争论以及最后的结局,论证了盲目试图将一些时人并不熟悉的制度引入中国,在缺乏广泛的制度配套情况下,必定招致失败的命运这一论点。但是作为法典编纂的一个失败案例,却给后人以长久的启示。[47] 田东奎的《清末立宪中的满族因素》则专门针对立宪之于满族贵族的利害着眼,分析了满洲贵族在立宪运动中左右为难的境地,最终随着清王朝一同被埋葬,从而为晚清立宪给出了一种全新的解释。[48] 此外,此种类型的文章尚有王雪梅的《从商人对〈破产律〉的批评看清末的社会法律环境》[49],姚秀兰的《制度构建与社会变迁──近代中国专利立法论》[50],以及谢冬彗的《秦朝以身高确认刑事责任的原因探析》[51]等等。

在法律文化研究方面,本年度依然有丰收。徐忠明教授在这一领域续有新作,其《娱乐与讽刺:明清时期民间法律意识的另类叙事──以〈笑林广记〉为中心的考察》一文,通过考察明清时期流行的笑话汇编《笑林广记》,剖析出个中隐含的民间社会法律意识:包含契约与诉讼构成了庶民法律意识的核心内容、帝国官员的贪渎与酷虐是庶民讽刺和批判的对象,以及对官吏昏聩和庶民狡黠的描写则反映出官民之间不同的司法智慧。意在表明一个理念,即在怪诞叙事的表象底下,同样也有真实乃是准确的社会事实的描写,这就是比如笑话这些素材之于法律文化研究的意义。[52] 他的另一篇作品《古典中国的死刑──一个文化史与思想史的考察》,也是通过文化的视角考察了中国古代死刑的起源、演进与思想。[53]一向致力于宋代法制史研究的陈景良教授今年在宋代司法传统方面又有新的收获,其《宋代司法传统的现代解读》通过对比现代“分权制衡”的司法理念,指出宋代司法则遵循了“设官分职,各司其局”的司法理念,由此形成了中国特色的司法制衡传统,从而在考察宋代的司法文化之时也能得贯通古今之意。[54] 侯欣一的《从伦理规则到生活法则──中国传统法律制度史的另类解读》一文,则从长时段考察中国传统法律的发展和演变中,发现一个明显的规律:从伦理规则向生活规则的演变,这在有关民事方面的法律里面表现的尤为明显。此文的目的意在表明,在研究中国法律史时候,对于法律的作用不应该过分夸大。[55] 除了国家大传统的制约,小传统依然具有顽强生命力。[56] 此外,尚有邓建鹏的《清代健讼社会与民事证据规则》[57],王忠春的《无讼的“理由”──来自传统社会官员对诉讼成本的社会考量》[58],以陈同的《民国时期上海本土律师的法律业务》[59],以及宋玲的《也谈唐代法文化发达之隐因》[60]等等。

在中国法律思想史领域,思想史是对研究者综合学识的考验,不仅需要有法史专业素养,一定程度上还需要研究者投入到古典思想中,在理智与情感的双重塑造下,知人论世,否则容易画虎类犬。不过即使如此,依然有许多研究者不惮畏途,在这一园地里继续耕耘。俞荣根教授的《寻求“中道”──儒家之法的精神及其普世价值》一文,认为仁学“中道”思想是儒家学说的道统,也是儒家之法的道统,仁学“中道”的法律思想主要体现在“中正”、“中和”、“时中与权”三个方面,古典法律制度里面很多方面体现了这一中道思想,在当今全球性的“战国时代”,儒家仁学中道思想依然有其普世价值,作者坚信它将随着中华民族的复兴走向世界。[61] 刘广安教授的《法家法治思想的再评说》一文,寥寥二千余字,却对君权至上与法律至上的问题,君权本位与国家本位的问题,重刑治国与轻刑治国的问题进行了言简意赅的分析,认为法家思想推导不出今天的法治思想,法家思想也不尽代表中国传统法律思想和法制史的积极方面,只有结合时代环境,掌握法家法治思想的总体联系,把具体主张置于思想体系中取分析,才可能对法家思想做出中肯的评价。[62] 公丕祥教授的《董必武司法思想述要》一文则考查了董必武关于司法的政治性、司法的人民性、司法的公正性和司法的程序性等问题,确证了董必武司法思想的革命性意义和现时代的价值。[63] 冯卓慧教授的《中国古代慎刑思想研究──兼与20世纪西方慎刑思想比较》一文,认为中国古代主流法律思想即是慎刑思想,它受经济地理、宗法血缘、儒释道三教合一的宗教文化等因素的影响,绵延三年年,与西方相较,共性在于刑法中仁爱观、教育观有其通性的一面。[64] 此外,尚有徐爱国教授的《论近代刑法和刑法观念的形成》[65],许建良的《韩非“以法为教”的德化思想论》[66],及王振东的《试论中国自然法思想及其复兴》[67]等等。

在法律史学史、方法论以及比较法史的研究上,本年度挟去年由中国政法大学法律史学研究院主办的“法律史学科发展国际学术研讨会”之影响,[68] 一些学者在发表了相关方面的佳作。徐忠明教授在《中国法律史研究的可能前景──超越西方,回归本土?》一文中提出为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究弊端,我们既要用“内在视角”来认识中国法律史的固有内涵,又要用“外在视角”来照看中国法律史的独特意蕴。[69] 刘广安教授认为一要利用现代法学理论特别是运用部门法理论分析中国传统社会的法史材料,二是避免对传统法律史材料做简单比附,三是要看展良性的学术批评。[70] 崔永东教授认为要重视出土文献的法学价值,因为中国法律史往往会因新文献的出土而改写。[71] 汪世荣教授认为研究古代判例,作一番学术史考察,是我们了解古代法律史一个非常好的途径。[72] 值得注意的是,本年度俞江教授的《论分家习惯与家的整体性──对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》一文,回应了前述刘广安教授的良性学术批评的呼吁。在此文中,俞江教授根据扎实的文书资料,对滋贺秀三书中存在的问题,做了切中肯綮的批评。认为中国家长从属于作为整体性的“家”,认为即使家长也不能随意处分家产,因此,作者以分家习惯为主线索,重新梳理了家族法的一些问题。此文可以看作学术批评的一个很好的范例。[73]

在比较法史方面,虽然还处在开拓阶段,但依然有学者探讨。张中秋教授在《中日法律文化交流的选择比较》一文中提出,中日法律文化交流与中西交流有异,中日法律文化交流源远流长,有唐代与清末两次高峰,认为唐及清末中日法律文化交流中的选择具有双向性和典型性,既是比较法律文化分析的范例,又是思考当下中外法律文化交流的资源。[74] 金眉教授的《唐清两代关于异族通婚的法律比较》重拾经典法律史研究的传统,比较了唐清两代异族通婚律条,提出唐、清两代分别处于中国封建社会的强盛期和衰弱期,故异族通婚的规定体现了上升期与衰弱期社会的精神状态,前者表现为一定的开放性,后者表现为严重的封闭性。[75] 此外,相关方面的文章还有高其才教授的《瑶族习惯法特点初探》等。[76]

在外国法律史研究方面,本年度也是收获颇多。曾尔恕教授的《试论美国宪法制定的法治渊源──英国法治传统及其在北美殖民地的保留》一文,用大量篇幅,考察了美国宪法的法源,首先梳理了英国法治传统的历史进路,继而考察北美殖民地对英国法治传统的保留,展示了整个北美确立法治传统的历史图景,即使从英国分离开来,北美依然保留着英国自由和传统的原则,这使得美国既能在宪法的形式上做出与英国迥然不同的形式,而在内容上则秉承英国的自由传统。。[77] 关于英国法治传统,还有司马俊莲的《略论英国法治发达之成因》,指出持续稳定的社会发展模式,独特的政治体制,尊重传统的文化心理,三者互相作用,造就了英国法治的发达。[78] 此外,英国法研究尚有吴旭阳的《早期英国法中的领主附庸关系》[79],刘守刚的《近代英法立宪主义之分野与融合》[80],以及陈娟的《伪证与16、17世纪英国民众的法律观念》[81]等等。本年度中世纪法律史重新引起了学者们的重视,甚至在“赔命价”这个话题上学者还有小小的交流。高仰光的《论日尔曼法中的赔命价制度》,通过赔命价与复仇的原始习俗、赔命价的币值差异与绝对价值,赔命价的给付与分割,赔命价与社会分层的封建化等几个方面的考略,从中理出日尔曼法发展的思路。[82] 此文发表后,衣家奇做出了回应,在《“赔命价”──一种规则的民族表达方式》一文中,指出即使是我国,尤其是少数民俗地区,也存在着赔命价制度,从而得出结论,认为一种关于秩序规则的民族记忆,赔命价制度虽然充斥着落后,但也有合理的价值和存在空间。[83] 本年度雷勇发表了《西欧中世纪的诚实自治──西方法治传统形成因素的社会学分析》,指明因为基于自治的理念,城市活动和管理行为被一套理性的法律规则调整,为西方法治传统的形成奠定了基础。[84] 此外,这方面的文章还有高尚的《中世纪欧洲王权有限性的历史检视》[85]等等。

在外国法律思想史方面,杨代雄的《萨维尼法学方法论中的体系化方法》一文,分析了萨维尼的体系化方法的四条规则,强调这个理念内核可以为当代法学方法论提供一些思想元素。[86] 此外,相关文章尚有陈灵海的《英国法史学的“汉马克拉维”──纪念弗里德里克·梅特兰逝世100周年》[87]等,在此不再赘述。


四、学术争鸣与重要观点撷要


最后,我们试将本年度比较有影响的学术争鸣以及比较新颖的观点稍作摘录。这难免有不确之虞,还请读者指正,

本年度台北中央研究院历史语言研究所研究员、法律史学者张伟仁教授应邀至西南政法大学访问并作学术演讲,随后将其讲稿整理成论文,题为《中国传统的司法和法学》在《现代法学》刊物上发表。[88] 张伟仁教授在该文中批评指责中国传统文化里没有法学,以及指责中国传统司法者不遵循法律和先例的论调,认为二者与中国事实不符,随后,通过具体例子,论证了中国古代其实是有一套精密的法学形态,只不过与西方表现不同而已,而中国的司法也不是如韦伯所说的卡迪司法,即没有严格程序的长老裁判,即使是伊斯兰国家,也不完全是卡迪司法,而是有其内在体系,中国也是如此。最后呼吁研究者不能轻易将中国目前问题一概归咎于传统,更不该盲目仿效他人,要走自己的路。张伟仁先生的观点发表后,引起了高鸿钧教授的商榷,高鸿钧教授随后著文《在无话可说与有话可说之间──评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》[89],该文首先通过梳理伊斯兰法律制度,论证了伊斯兰的确是卡迪司法,认为就整体制度而言,卡迪司法在传统中国的确占据主导地位,最后引到对待传统文化应有的态度话题上,认为观察历史,进行东西文化比较,切莫以己之古比人之今或以己之今比人之古,而必须考虑到是否具可比性问题;即使是同一个国家,古今也是大相区别的,而且研究者应秉持中立理性的立场上做出正确的判断,不可拘泥定见或任意放大。二者孰是孰非,我们在此不拟判断,但真理越辩越明,这样的争鸣自然是值得提倡的。

本年度张中秋教授对中国经济法律传统提供一种新的解释,认为“重农拟商”是统领中国经济法律的“纲”,与传统中国社会的盛衰密切相关。但是“重农拟商”并不意味着它就必然构成传统经济发展的障碍。因为在中国文化中,“重农抑商”上合天理,下符国情,是有“道”的法律传统。作者将中国经济法律传统与社会盛衰最后与“道”联系在一起,认为种种经济的增损、社会的盛衰,问题的关键并不在于是不是“重农拟商”,而在乎根本上是否得“道”;这个“道”可以不同,但不可以无“道”。这揭示了经济法律生活中的伦理规则,从而给传统经济法律史的研究提供一种新的解释。[90]

本年度朱苏力教授归纳出了两条“海瑞定理”,并对之进行经济学的解读。他颠覆了黄仁宇先生所认为的司法中的海瑞是个“古代的模范官僚”的结论,认为海瑞的司法理念实质上包含两个定理,即“公平定理”和“差别定理”,认为海瑞在满足了公平定理的前提下再适用差别定理,是符合主观边际效用以及强有力的经济学逻辑的,从而对现在学界提出了方法论上的一点启示,即法学和经济学、社会学等学科之间存在的潜在的逻辑一致性,这并非市场经济的特产,并且社会学的原理性知识具有跨越时空的普世性,此外,真正的学术洞察力和贡献只能来自对真实的生活世界的研究和理解。[91]

本年度苏亦工教授也有一个新的发现,即千百年来被人熟记于心的关于《唐律疏议》的评语:“唐律一准乎礼”,其实人们都存在着认识上的误区,认为唐律所依据以为“准”的“礼”,其实已经和孔子所提倡的礼有了实质性的差别,这个礼及其所代表的价值观念或称之为“礼教”,实际上是秦汉以来繁衍变异了的礼。即使是唐律条文里表现出的孔子仁恕之道,也只是部分传承下来的孔子之礼,因此对中国法律儒家化之类的传统命题都必须辨正来看,要做具体的分析。此项工作有点在法律史领域内进行“古史辨”的味道。[92]


(原载《政法论坛》2007年第2期)

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﹡张中秋,法学博士,中国政法大学法律史学研究院教授,博士生导师;﹡﹡陈煜,中国政法大学法学院博士研究生。


[①] 关于此次会议的详细介绍,请参看张明新:《法律文化的国际视野 历史传统的现代思考──中华法系国际学术研讨会综述》,载《政法论坛》,2006年第6期。

[②] 何勤华、贺卫方主编:《西方法律史》,法律出版社,2006年9月。

[③] 关保英主编:《行政法制史》,中国政法大学出版社,2006年7月。

[④] 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年7月。

[⑤] 范忠信等主编:《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社,2006年2月。

[⑥] 何勤华、李秀清主编:《意大利法律发达史》,法律出版社,2006年6月。

[⑦] 张中秋著:《中西法律文化比较研究》(第三版),中国政法大学出版社,2006年10月。

[⑧] 眭鸿明著:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社,2006年6月。

[⑨] 陈红太著:《中国刑律儒家化的标准问题研究》,中国政法大学出版社,2006年10月。

[⑩] 宇培峰著:《新儒家新儒学及其政治法律思想研究》,中国政法大学出版社,2006年4月。

[11] 胡旭晟著:《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》[中国法律哲学临界丛书],法律出版社,2006年1月。

[12] 顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序—兼英国衡平法相比较》,中国政法大学出版社,2006年1月。

[13] 江眺著:《公司法:政府权力与商人利益的博弈──以<公司律>和<公司条例>为中心》,中国政法大学出版社,2006年9月。

[14] 田东奎著:《中国近代水权纠纷解决机制研究》,中国政法大学出版社,2006年10月。

[15] 林乾著:《清代衙门图说》,中华书局出版社,2006年9月。

[16] 陆永棣著《1877:帝国刑讼的回光返照——晚清冤狱中的杨乃武案》,法律出版社,2006年12月。

[17] 徐世虹:《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》,载《华东政法学院学院学报》,2006年第3期。

[18] 王斐弘:《敦煌写本探微》,载《法学评论》,2006年第5期。

[19] 程政举:《略论〈奏谳书〉所反映的秦汉“覆讯》制度》,载《法学评论》,2006年第2期。

[20] 刘全娥、李娟:《陕甘宁边区高等法院档案及其学术价值》,载《法律科学》,2006年第1期。

[21] 崔永东:《竹简兵书中的兵家法律思想研究》,载《法学家》,2006年第2期。

[22] 郭成伟:《唐律与<龙筋凤髓判>体现的中国传统法律语言特色》,载《法学家》,2006年第5期。

[23] 马小红:《唐王朝的法与刑》,载《政法论坛》,2006年第2期。

[24] 陈红太:《从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响》,载《政法论坛》,2006年第6期。

[25] 本文所述的律学,与一般意义上讲的作为一种法学形态的律学意义不同,此处的律学,主要指古代法律教育或者学习法律的机构,跟“官学”一词的用法相似。

[26] 叶炜:《论魏晋至宋律学的兴衰及其社会政治原因》,载《史学月刊》,2006年第5期。

[27] 程燎原:《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》,载《政法论坛》,2006年第4期。

[28] 赵晓耕、何莉萍:《试述民国初年的土地政策与立法》,载《政治与法律》2006年第1期。

[29] 侯欣一:《中国近现代史上的法官职业》,载《法学》,2006年第10期。

[30] 姜栋:《清末宪政改革的形而下与形而上──从清末地方自治运动谈起》,载《法学家》2006年第1期。

[31] 张友好、张春莉:《论我国古代证人之举证责任》,载《中国刑事法杂志》,2006年第4期。

[32] 冯尚:《论我国古代城市规划建设法》,载《山东科技大学学报》(社科版),2006年第4期。

[33] 王旭:《中国传统契约文书的概念考察》,载《上海政法学院学报》,2006年第4期。

[34] 屈永华:《宗法文化及其对中国近代宪政的制约》,载《法商研究》,2006年第2期。

[35] 陈晓枫、易顶强:《略论传统直观思维范式下的近代中国立宪》,载《法学评论》,2006年第4期。

[36] 张建国:《汉代的罚作、复作与弛刑》,载《中外法学》,2006年第5期。

[37] 闫晓君:《汉初的刑罚体系》,载《法律科学》,2006年第4期。

[38] 霍存福:《再论中国古代契约与国家法的关系──以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心》,载《法制与社会发展》,2006年第6期。

[39] 吕志兴:《宋代法律体系研究》,载《现代法学》,2006年第2期。

[40] 丁玉翠:《明代科道监察制度中的预防职务犯罪的取向》,载《学习与探索》2006年第3期。

[41] 李贵连、胡震:《清代发审局研究》,载《比较法研究》2006年第4期。

[42] 李启成:《治外法权与中国司法近代化之关系──调查法权委员会个案研究》,载《现代法学》,2006年第4期。

[43] 胡震:《南北分裂时期之广州大理院(1919-1925)》,载《中外法学》2006年第3期。

[44] 高汉成:《〈大清刑律草案〉立法宗旨的历史错位》,载《环球法律评论》2006年第4期。

[45] 夏扬:《上海道契与近代土地契证的实践》,载《华东政法学院学报》2006年第4期。

[46] 夏扬:《条约制度的建立对传统法律变迁的影响──以地政管理制度为例》,载《政法论坛》,2006年第3期。

[47] 吴泽勇:《清末修订〈刑事民事诉讼法〉论考──兼论法典编纂的时机、策略和技术》,载《现代法学》2006年第2期。

[48] 田东奎:《清末立宪中的满族因素》,载《政法论坛》,2006年第5期。

[49] 王雪梅:《从商人对〈破产律〉的批评看清末的社会法律环境》,载《四川大学学报》(哲社版),2006年第2期。

[50] 姚秀兰:《制度构建与社会变迁──近代中国专利立法论》,载《法学论坛》,2006年第5期。

[51] 谢冬慧:《秦朝以身高确认刑事责任的原因探析》,载《政治与法律》2006年第3期。

[52] 徐忠明:《娱乐与讽刺:明清时期民间法律意识的另类叙事──以〈笑林广记〉为中心的考察》,载《法制与社会发展》,2006年第5期。

[53] 徐忠明:《古典中国的死刑—──个文化史与思想史的考察》,载《中外法学》,2006年第3期。

[54] 陈景良:《宋代司法传统的现代解读》,载《中国法学》2006年第3期。

[55]侯欣一: 《从伦理规则到生活法则──中国传统法律制度史的另类解读》,载《法律科学》,2006年第6期。

[56] 关于中国法律史中的大传统与小传统理论,参梁治平《清代习惯法:国家与社会》一书相关章节,中国政法大学出版社1996年版。

[57] 邓建鹏:《清代健讼社会与民事证据规则》,载《中外法学》2006年第5期。

[58] 王忠春:《无讼的“理由”──来自传统社会官员对诉讼成本的社会考察》,载《人大报刊复印资料》(法理学、法制史)2006年第5期。

[59] 陈同:《民国时期上海本土律师的法律业务》,载《社会科学》,2006年第5期。

[60] 宋玲:《也谈唐代法文化发达之隐因》,载《政法论坛》,2006年第5期。

[61] 俞荣根:《寻求“中道”──儒家之法的精神及其普世价值》,载《现代法学》,2006年第6期。

[62] 刘广安:《法家法治思想再评说》,载《华东政法学院学报》,2006年第2期。

[63] 公丕祥:《董必武司法思想述要》,载《法制与社会发展》,2006年第1期。

[64] 冯卓慧:《中国古代慎刑思想研究──兼与20世纪西方慎刑思想比较》,载《法律科学》,2006年第2期。

[65] 徐爱国:《论近代刑法和刑法观念的形成》,载《环球法律评论》2005年第4期。

[66] 许建良:《韩非“以法为教”的德化思想论》,载《中南民族大学学报》(人文社科版),2006年第3期。

[67] 王振东:《试论中国自然法思想及其复兴》,载《法学家》,2006年第3期。

[68] 关于去年法律史学科发展国际学术研讨会相关概况,请参阅张中秋编:《法律史学科发展国际学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2006年版。

[69] 徐忠明:《中国法律史研究的可能前景──超越西方,回归本土?》,载《政法论坛》,2006年第1期。

[70] 刘广安:《中国法史学基础问题反思》,载《政法论坛》,2006年第1期。

[71] 崔永东:《出土文献的法学价值》,载《政法论坛》2006年第2期。

[72] 汪世荣:《中国古代的判例研:一个学术史的考察》,载《中国法学》2006年第1期。

[73] 俞江:《论分家习惯与家的整体性──对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,载《政法论坛》2006年第1期。

[74] 张中秋:《中日法律文化交流的选择比较》,载《政法论坛》,2006年第4期。

[75] 金眉:《唐清两代关于异族通婚的法律比较》,载《法学》2006年第7期。

[76] 高其才:《瑶族习惯法特点初探》,载《比较法研究》,2006年第3期。

[77] 曾尔恕:《试论美国宪法制定的法治渊源》,载《比较法研究》,2006年第1期。

[78] 司马俊莲:《略论英国法治发达之成因》,载《法学评论》,2006年第4期。

[79] 吴旭阳:《早期英国法中的领主附庸关系》,载《华东政法学院学报》2006年第2期。

[80] 刘守刚:《近代英法立宪主义之分野与融合》,载《上海财经大学学报》(哲社版),2006年第2期。

[81] 陈娟:《伪证与16、17世纪英国民众的法律观念》,载《湘潭大学学报》2006年第4期。

[82] 高仰光:《论日尔曼法中的赔命价制度》,载《比较法研究》2006年第3期。

[83] 衣家奇:在《“赔命价”── 一种规则的民族表达方式》,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。

[84] 雷勇:《西欧中世纪的城市自治──西方法治传统的形成因素的社会学分析》载《现代法学》,2006年第1期。

[85] 高尚:《中世纪欧洲王权有限性的历史检视》,载《人大报刊复印资料》(法理学、法制史),2006年第8期。

[86] 杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》,2006年第6期。

[87] 陈灵海:《英国法史学的“汉马克拉维”──纪念弗里德里克·梅特兰逝世100周年》,载《中外法学》2006年第4期。

[88] 张伟仁:《中国传统的司法和法学》,在《现代法学》,2006年第5期。

[89] 高鸿钧:《无话可说与有话可说之间──评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》,载《政法论坛》2006年第5期。

[90] 张中秋:《中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联》,载《法学》2006年第10期。

[91] 朱苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期。

[92] 苏亦工:《唐律“一准乎礼”辨正》,载《政法论坛》,2006年第3期。

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