董政:中国法律史研究的“左”与“右”

——苏力与梁治平
选择字号:   本文共阅读 1048 次 更新时间:2018-10-05 14:17

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董政  


董政,吉林大学理论法学研究中心博士生


政治上的“左”“右”之争一直都是知识分子茶余饭后的绝佳聊资,而且中国法学界也热衷于给各式各样的人贴上或“左”或“右”的标签,但是原本作为指示功能的标签一旦被过度消费,不但会使人生烦,而且还会误人子弟。这篇小文中的“左”与“右”,坦率地讲,确有影射政治立场之意,但是之所以会依然使用“左”“右”之标签,主要还是笔者力图在“理想型”的方法层面上凸显苏力与梁治平两位先生在中国法律史研究上的典型差异,换言之,苏力与梁治平在中国法律史的研究上代表着两种迥异其趣的思路,他们二者可谓各执一端。


实际上,这两位先生均称不上“正宗”的法律史学者,而且他们也十分不受法律史学界(包括历史学界与政治学界)的待见,但是中国法律史(制度与文化)又的的确确是他们的重点关注领域,梁治平的“法律文化学”无可争议地为上世纪的法律史研究提供了一个范式意义上的借鉴,而近年来苏力的“大国宪制论”亦是其厚积薄发之作,一时间来势汹汹。因此,此文中的“中国法律史研究”指涉的并非严格意义上的法学内部的学科划分,其实更准确地说,苏力与梁治平的法律史研究本质上属于一种法理学的研究,这也使得我们不应在评介二者作品时过分在史料、论据等方面苛责他们。本文旨在略述笔者对两位先生在法律史研究方面之差别的直观感受,真正学术性的阐述会另外撰文。


一、法律史研究的方法进路:


社科法学与法律文化学


苏力是当代“社科法学”的精神领袖,梁治平则是“法律文化学”的翘楚,他们之能成为两种法学研究范式的代表人物,除了客观上的学术贡献之外,更深刻的原因在于他们对自己研究范式的“从一而终”。苏力早年因其“本土资源论”而声名大噪,那个时期的苏力,研究视野与方法和当代的“社科法学”毫无二致,法学的交叉研究或社科研究促使他将学术焦点聚于微观或中观层面的法律问题,侧重考察充满乡土气的民间秩序与民间法。然而,近年来他提出的“大国宪制论”则令其全然超脱于当代其他社科法学研究的“小题大做”和“细枝末节”,《大国宪制》这本书通观上下五千年,纵横捭阖,气势如虹,探究的是历史中国之建构——宪制——这一宏大主题,这一研究较之苏力早期少了一份市井之气,而多了一份“仰天大笑出门去,我辈岂是蓬蒿人”的长虹气魄。不过,研究视野的拓展和研究题域的转变并未使其放弃法学的社科方法而另谋他径,苏力反而是比以前更娴熟、更彻底、更极端地运用着社科方法。


梁治平的“法律文化学”一直秉持着“用法律阐释文化,用文化阐释”的文化学进路。他认为法律的制度史研究固然重要,但是他研究的进路不以法律的制度为重心,而是以法律存在的文化及其文化意义为主旨,换言之,探究的是植根于特定“文化式样”中之特定的“法的精神”。梁治平的“法律文化学”的主要理论资源是以吉尔兹为代表的“文化阐释学”,即将文化视为一个符号学的概念,认为文化就是人们自己编织并且生活于其中的所谓“意义之网”。在上世纪九十年代,法律史的文化研究确实令梁治平的学术风格独树一帜。就研究方法而言,梁治平的“方法库”与苏力社科法学的百般兵器相比,虽然单薄但又多些深刻,毕竟苏力对一切社会科学包括经济学、社会学、管理学、政治学等的运用实际上是以“博”替“渊”,纵然方法的多样无疑激活了苏力的学术想象力,但是他对社科方法的使用经常是“大而化之”而流于泛谈。


二、法律史研究的理论旨趣:


“存在即合理”与“存在即意义”


因方法进路的不同,苏力与梁治平在法律史研究中所追求的理论旨趣亦截然不同。二人均称自己的研究属于一种事实研究或经验研究,这样,无论是“大国宪制论”还是“法律文化学”首先不是法律思想史的研究类型。这也指示着我们,苏力与梁治平的法律史研究的起点是“事实”,只不过苏力侧重与“宪制”相关的自然事实、政治事实、社会事实、生活与经济事实,而梁治平则偏倚法律所生所长的文化事实。因此,我们有理由说,苏力与梁治平的研究对象均是“存在”。虽然二者研究的起点一致,但是最终的理论目标却南辕北辙了。苏力从“存在”出发的论证宗旨是“存在即合理”,而同样肇始于“存在”的梁治平,其得出的规范性结论则是“存在即意义”。


具体而言,早年苏力在《法治及其本土资源》中论证民间法时坚持民间法是作为法律的一元与另一元——国家法并行于中国社会之中,而且在处理农村社会的纠纷中更具智慧与优势,这种“存在即合理”的论述在二十多年之后依旧被苏力所坚守。只不过在“大国宪制论”中,他所竭力维护的“存在即合理”是指,作为“大国”的历史中国之宪制(国家自我组建的根本制度)看似“专制”、“落后”实则具有历史的合理性,或者说,历史中国唯有采取这些看似“专制”、“落后”宪制才能进行有效的大国治理。


邓正来先生在《中国法学向何处去》中对苏力的一个方面的批判是说他将“合理”视作“善”,其实这一批评有些无的放矢、有失公允。因为苏力的规范性(如果真有的话)仅仅停留在论证一种法律或法律秩序之所以存在,是有其理由的并且还具相当的合理性,他从未将其自身的理论规范性投射至“善”的层面,极端得说,他顶多只是一名价值虚无主义,而非一名伪善者。正因如此,他虽称自愿做一名开放的实用主义者,但他从未在任何文章中宣扬过“有用即真理”的实用主义经典真理观。他自认为,作为理论家的职责只是秉持科学之精神以求探索真理,而非在某种价值或意识形态的支配下肆意指鹿为马、颠倒黑白。故此,苏力极其反对甚至痛恨被某种价值理念牵着鼻子走的、形而上学的政治哲学。总之,苏力在法律史研究中希翼自己成为一名科学家而非一名道德模范。


梁治平的“法律文化学”因其方法论所限而无法做到(苏力自认为能够做到的)“价值无涉”,法律的文化意义,归根结底,就是法律的文化价值。在梁治平看来,所谓的文化类型某种意义上无非是人们自己的选择结果,人们的选择不仅体现出人们的好恶,而且也展现了他们关于生活意义的思考。正因如此,法律的制度安排就不仅仅是解决社会问题、定纷止争的手段,而且也鲜明地表现了特定人群的价值追求。换言之,梁治平的法律史研究是以包含价值指涉的文化类型抉择为对象的。虽然其像苏力一样,是从“事实”或“存在”入手,但是他们所关心的“事实”或“存在”判然有别,苏力关注的“事实”或“存在”是马克思主义唯物论意义上的客观、必然的“事实”或“存在”,而梁治平偏重的“事实”或“存在”则是文化学意义上牵涉人之意志、选择和理想的“事实”或“存在”。故此,就研究对象而言,苏力与梁治平在意的“事实”或“存在”是形似而神离。正是在这个意义上,梁治平通过“法律文化学”进路的法律史研究的理论旨趣必然与苏力的迥然有别,他虽然没有直接提出自己对中国传统法律文化的价值主张,但是梁治平的确在尽力对中国传统法律文化保持冷静的甚至是“同情性的理解”,因为在其看来,中国传统法律文化即使不全然像苏力所言的那样是高效的、合理的、妥当的,但是之所以存在,也是中国古代人民选择之结果,所以它们最起码是有意义的,这就是“存在即意义”。


三、中国法律史研究的范式支配:


实用主义哲学与文化决定论


邓正来早先对苏力与梁治平的批判均将二者归结为受西方现代化范式的支配,即使他们二人都明确反对“西方中心主义”。苏力早年标榜要挖掘中国的本土资源,现在则宣扬历史中国作为“大国”的治理智慧,而梁治平一直以“寻找自然秩序中的和谐”为其研究旨归。然而,“知行合一”恐怕并非人人都能做到,纵然他们有强烈的自主学术意识,但在人类世界的历史洪流中,又有谁真能全然激浊扬清呢?


苏力与梁治平性格迥异,苏力虽言不与主流学界“同流合污”,但作为社科法学具有“克里斯马”魅力的领袖,其又总按耐不住打破当代中国法学江湖格局的蠢蠢之心;梁治平则孑然独立,种地读书,不问世事,自得其乐。其实,入世也好,出世也罢,他们二人终归无法超然于当代中国的政治法律实践,也无法用一帘“无知之幕”遮蔽世界学术的知识架构,以至能闭门造车,一切从头再来。简言之,无论苏力与梁治平是否承认,他们处理的问题虽是中国式的,但支配其研究的范式毋庸置疑是西方式的。从“本土资源论”到“大国宪制论”,苏力的研究范式均是实用主义哲学;而梁治平的研究范式则是文化决定论。


苏力的身上被贴满了各式各样、又互相矛盾的学术标签,马克思主义者、后现代主义者、反理性主义者、保守主义者、自由主义者等等,但是贯穿苏力整个学术个人史的一条红线则是实用主义(pragmatism),就像他自己说的:“我希望自己成为一个开放的实用主义者。”所谓“开放的实用主义者”无非是,只要有助于其论证的一切学术资源、图式、框架均可为我所用。然而,正是这种开放性深深地伤害了苏力学术的自主性,令其难以成为一位名不副实的实用主义者。


仅就形式而言,苏力确实恪守着其精神导师、美国实用主义法学集大成者波斯纳的学术准则,即将法学视作一种“科学的游戏”而非“信仰的游戏”。贬价值性的信仰而扬客观性的科学是苏力认为的实用主义的精髓。因而,比起上世纪九十年代,苏力现在对这一学术准则的崇尚甚至有些迷信和狂信了。正是基于这一信念,他在“大国宪制论”中将其理论定性为“追求经验和社会科学的理论,不是——甚至痛恨——形而上的政治法律哲学的理论。”由此,反对“放之四海而皆准”的国家治理模式以及普世价值也是其念兹在兹的学术立场。面对历史学界、政治学界、法学界的猛烈抨击,苏力依然坚持其“大国宪制论”是注重治理可行性的、利弊权衡的、倡导高效治理实践的实用主义后果论和经验论。


然而,之所以称苏力是名不副实的实用主义者,也恰是因为他只关注实用主义的“实用”维度,而忽视或刻意摒弃了实用主义的“价值”维度,换言之,在笔者看来,苏力只是形式上的实用主义者,而实质上却是一名价值虚无主义者。更准确地说,苏力秉持的所谓开放态度实际上是对美国实用主义哲学的一次釜底抽薪,他“实用主义”地运用了实用主义哲学的经验论、后果论和社会科学的研究方法,而舍弃了实用主义哲学的价值论或目的论这一实用主义的哲学精神或精髓,从而使他自己颇为吊诡地成为一名极度保守的实用主义者。


实用主义的哲学精神其实就是美国国民所崇尚的民主与自由。自由主义与实用主义从价值立场上看是一脉相承的,杜威、罗蒂等实用主义大师亦捍卫自由主义的价值,杜威的自由主义理念被称为“民主的集体主义”,而罗蒂的自由主义观则被称为“后现代主义的资产阶级自由主义”。即使是被苏力极力推崇的波斯纳,他在司法活动中推广“财富最大化”经济分析时,也注意到这一成本效益分析框架的限度所在,认为经济学的分析进路不能涉及财富再分配价值统率政治共识或道德共识的领域,在政治和道德领域存在严重分歧方面,我们不能用这一进路为自己找寻解决问题的方案。波斯纳甚至认为在有些问题上需要法官和学者表明自己的政治和道德立场。其实,波斯纳所谓的政治和道德哲学上的这些共识与其实用主义前辈所捍卫的价值是一致的,即作为美国立国之根基的自由与民主。


因此,苏力对价值指涉的形而上学的政治哲学的痛恨,为缺乏的自由、民主、法治等价值的传统中国文化与中国政制的辩护,说轻点是价值虚无,说重点是泥古守旧。而且,苏力在学术价值立场上的虚无主义也严重影响了他对诸多问题的学术判断,也不符合现代社会学创始人马克斯·韦伯提出的“价值阙如”的限度理论。正因如此,苏力才会“超情景”地、十分自信主张“大国宪制论”中提倡的齐家治国平天下这个传统视角依然可以用来概括当代中国的宪制难题,而没有给读者指明历史中国的宪制为何在人类社会进入现代历史后土崩瓦解的根本原因。


笔者看来,苏力的“大国宪制论”面对最大的挑战和批评不是它是否由一种“现代化范式”支配,而是在没有法治传统的国家中如何运用实用主义的问题,也即如何一方面避免对“存在即合理”的庸俗论证以及对法学进行“价值中立”式的、虚假的科学包装,另一方面又要在中国政治价值信念划定的范围和主导下将法律现实转变为经验科学层面上可行的思想逻辑操作。因此,苏力真正要解答的至关重要的问题并非“什么是你的贡献”,而是“什么是你所要捍卫的”。苏力的美国实用主义前辈们要捍卫诸如自由与民主这样的国家价值,倘若苏力所从事的依旧是哲学社会科学研究而非无国界的自然科学研究的话,那么我们不禁要问什么是你苏力要捍卫的国家价值?虚置价值的社会科学和持价值虚无主义的法学不仅会阻碍我们对中国法治实践进行经验研究的实证性或科学性,而且反而易将中国的法学研究引入歧途。


梁治平的“法律文化学”处于中国法律史学研究的另一个极端。梁治平区别于主流法律史研究的基本方式是“辨异”,换言之,求同为辨异所取代。同中之异被强调,而且往往被认为不可通约,因为它们出于不同的文化类型,而这些类型本质上是不可通约的。由于在梁治平看来,法律应该首先根据它置身于其中的文化的类型来把握,所以处于中国古代文明中法律文化与基于西方文明的法律文化亦不可通约。这样,梁治平的法律史研究侧重回答不是中国古代法“是什么”,其研究反而起始于法律“不是什么”,而判断“不是什么”的根本理据是“文化类型”,也就是中国独有的文化类型。


因此,面对中国法律(制)的发生学问题时,梁治平的“法律文化学”本质上属于一种文化决定论,文化决定论是支配其研究的基本范式。具体而言,由于文化类型的差异根本原因在于各个文化式样的基因的不同,不同文化类型携带着不同的文化基因,因此,文化基因决定着法律的文化类型。从这个意义上,梁治平费尽心力所做之“辨异”工作无非是要告诫人们,中国古代的传统文化是无非催产出现代的法律文化的。邓正来批评认为,这种探究整体性和同质性的“差异最大化”的进路,自然而然会主张一种中西“文化类型”以及由其决定的法律制度“不可通约”的观点。显而易见,这种研究进路及其主张的观点,根本就不可能对文化的历史流变,尤其是文化间“互动性型构”的问题予以关注并给出回答。这一观点可谓一针见血。


显然,较之苏力对中国传统文化的深信不疑,梁治平在早期是持彻底否弃的批判立场,后来至多也只是“同情性地理解”,而从未真正在现代法治的层面上肯认过中国传统的法律文化。之所以苏力与梁治平会对中国传统法律文化的立场判然有别,究其根本,在于支配他们的研究范式的截然差异。如上文所述,苏力那种庸俗的、去价值论的实用主义哲学使其将所有注意力都投置在观念、规则、制度在历史中国里的可行、高效之后果,而无视了这些传统的观念、规则、制度在文化层面的“价值意义”,因而,他的论述俨然一副客观中立的科学面孔,并尽可能地去遮蔽中国古代宪制的“不文明”之处。梁治平则恰恰相反,由于他的文化阐释学范式本质上属于一种文化决定论,因而他才会将不入苏力“法眼”的形而上的、价值指涉的自然法纳入其重点讨论之中。认为中国虽然也存在高高在上的、以敬天畏地为内容的“自然”之法,但是他又批判中国式“自然法”只是源自血亲关系的礼的规范化和神圣化,与作为西方法治理论最经典的资源之一的西方自然法迥然不同。中国式“自然法”从文化上看,缺乏现代法治的基因。梁治平在法律文化学意义上的价值讨论的理论要旨依旧是贬中而扬西,他抓住了法学研究的价值论维度,毕竟“价值阙如”对于学术研究而言,不仅是不可欲的,而且也不可能,但是他因文化“不可通约”立场而忽视了不同文明之间实际上是存在着某些“公分母”的。梁治平的这一薄弱之处最终使他的学术(水准、视野、方法、格局)依然只停留在过去,准确地说,是停留在令其心驰神的、作为一代人文化记忆的“80”年代。


结语


以上仅仅是笔者对苏力与梁治平法律史研究的一点感官体会,也因非学术论文题材的限制,无法做更深入的探究。“左”与“右”就像上文所说的,仅仅具有“理想型”上的分析功用,笔者也不想在政治符号意义上对两位有着卓越学术贡献、对学术真正挚爱的前辈进行非议和苛责。就学术评价而言,苏力先生之所以饱受争议,也许在于他所做的“宁为真小人,不做伪君子”的学术选择。这种毫无矫揉造作的学术真情令晚辈动容,其费心竭力的学术执着也令人感佩。在学术界,不怕千夫所指,就怕无人问津,苏力先生的学术影响力,在笔者看来,自“新中国”成立以来,他称第二,恐怕无人敢言第一。纵然在学术立场上,笔者永远都会是苏力的反对者,但是依然欣慰中国法学界有苏力先生这样的“真小人”,毕竟观望学术界,满眼都是“伪君子”们的觥筹交错和自鸣得意。


梁治平先生虽然不像苏力那样秉赋天马行空的想象力,但是他对法律史所做的文化类型学研究依然可令其青史留名,只是或因性格使然,或因局势所困,他的学术步伐没有真正地踏出过“80”年代。“80”年代是梁治平先生自己魂牵梦萦的“理想国”,其实,这一年代又何曾不是所有当代中国文人依依难舍的“乌托邦”呢?然而,西化与复古都救不了中国,“左”和“右”皆有失偏颇,无论曾经孰是孰非, 不管当下是功是过,我们依然还须勇敢地启程探索,自省、自立、自救,决不能被困死在“厉害了,我的国”。


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