秋风:理性法律与自然法:普通法宪政主义的框架

——《自然法的观念史与哲学》译后记
选择字号:   本文共阅读 2905 次 更新时间:2007-03-14 00:16:38

进入专题: 自然法  

秋风 (进入专栏)  

  

  理性、法律与自然法

  

  笔者近几年关注的主要问题是统治与法律的关系,为此,与几位朋友讨论,初步形成了“普通法宪政主义”的概念。围绕这些思考,笔者翻译了意大利学者布鲁诺·莱奥尼的《法律与自由》(吉林人民出版社,2004年)、小詹姆斯·斯托那的《普通法与自由主义理论》(北京大学出版社,2005年)、霍布斯的《哲学家与普通法法律家的对话》(上海三联书店,2006年)、美国学者亚历山大·比克尔的《最小危险部门》(北京大学出版社,预计2007年),目前则正在翻译英格兰伟大的普通法法律家爱德华·库克爵士的三卷本著述集(The Collected Writtings and Speeches of Sir Edward Coke, 3 vols, ed. By Steve Sheppard; Indianapolis, Indiana: Liberty Fund, 2003)。

  普通法宪政主义的核心观念是,宪政的根本性规定就是以法律节制统治的意志。任何政治共同体都会有统治现象,而只有将统治纳入法律的节制之下时,才有宪政[1]。但人们立刻会发现:任何统治都伴随着法律。中国的法家甚至十分强调法律之平等适用。显然,并不是所有法律,都能够产生节制统治的意志的功能,而带来宪政。然则,究竟何种法律方可充当宪政的根基?

  至少从经验上观察,历史上,英美普通法做到了这一点。如哈耶克所说:

  令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由, 并不像英国人自己最先相信并在后来由孟德斯鸠告诉全世界的那样, 原本是立法机关与行政机关进行分权的产物, 而毋宁是这样一个事实的结果, 即支配法院审判的法律乃是普通法, 亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律;对于普通法, 议会很少会加以干预, 即使做出了干预, 其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。人们甚至可以这样认为, 权力分立制度之所以在英国得到确立, 并不是因为仅有“立法机关”立法, 而恰恰是因为它并不立法:这是因为在英国, 法律是由那些独立于指导和支配政府的权力——亦即那个被错误地称之为“立法机关”的机构所具有的权力——的法院决定的。[2]

  普通法为什么能够做到这一点?布鲁诺·莱奥尼在其《自由与法律》中已经指出了的普通法及早期罗马法的特征:“罗马人和英国都坚持同一个理念:法律是有待于发现的东西,而不是可以制订颁布的东西,社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。在这两个国家,‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类人,在某种程度上相当于今日的科学专家。”[3]

  尤其是哈耶克在《法、立法与自然》第一卷,对于普通法所具有的可能导致宪政的那种特别属性进行了深入探讨。[4]哈耶克同意莱奥尼的看法,他说:“法官的使命乃是一种智识使命, 而不是另一种使命”5]。对此,他论证说,法官的职责乃是阐明并适用业已存在的规则,当事人正是基于这些规则而采取行动的,但这些规则经常是默会的,法官的任务就是探究实际上决定当事人之预期的默会规则及推定为当事人所知之事实。在这样的阐明过程中,“法官所能关注的惟一的公益, 就是要求人们对个人能够合理信赖的那些规则予以遵循……在履行这项职责的时候, 一如普通法法官所时常强调的那样, 法官不得考虑统治者的任何愿望或任何‘国家理由’(reasons of state)。”[6]法官的工作像语法学家探究人们日常使用的语言法则一样,从专业的角度探究社会业已形成、并可能未被人们明确意识到的规则,或者在这些规则出现漏洞的时候予以填补,在出现冲突的时候予以裁决。法官在从事这些工作的时候不可能随心所欲,而必须始终在一个给定的规则系统内活动,并且合乎人们普遍的正义感。只有这样,他所阐明的规则,才是正当的,成为“正当行为规则”(rules of just conduct),并得到当事人的认可。因而,正当行为规则乃是“被发现的”。

  这样的造法过程确实可以造出良法。但是,如此造法过程的宪政意义究竟何在?哈耶克似乎并未清晰地阐明,这种由法官所发现的正当行为规则构成的法律体系,何以能够构成宪政之基础架构?何以它具有限制权力的功能?恰恰因为这一理论上的疏忽,导致他在《法律、立法与自由》最后所提出的以双层议会为核心的宪政新模式内在地存在矛盾,且与他在第一卷中的论述严重脱节。[7]

  其实,普通法的宪政功能,已由伟大的英国普通法法律家爱德华·库克爵士给予充分论证,这一论证始于“技艺理性”概念。哈耶克之所以未能无缝地完成从普通法到宪政的转化,原因似乎也正在于他对库克这一核心概念之忽视,尽管哈耶克的法治观也是以其对两种理性主义的分疏作为起点的。[8]

  

  自然理性与技艺理性

  

  当然,库克本身就是反对抽象的思想体系的,但从事后看,确实可以从库克在判例报告中提出的裁决理由及他关于法律的一般性论述中,概括出某种相对完整的理论体系,即一种宪政主义的法律观,或者普通法宪政主义的思想体系。

  这种法律观的出发点乃是“技艺理性”(artificial reason,或者译为人为理性)概念。

  哈耶克已经正确地指出,普通法的造法过程,作为阐明“内部规则”的过程,完全不同于主权机构的立法活动。在这里,发挥作用的乃是法律家的“理性”。当然,这里的理性不是唯理主义的理性——对此,哈耶克进行过严厉的批评,而是一种“进化理性”。哈耶克曾经说到,在一定程度上讲,阐明新规则的过程“始终是一个实验过程”[9],是“与所有智识进化过程相同的一种过程……我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或‘内在的批评’(immanent criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种‘内在的批评’实是思想进化的主要手段, 而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。”10]哈耶克在别的地方仔细地讨论过这种进化论的理性观[11]。不过,大体说来,哈耶克对于“技艺理性”这个概念不够重视,似乎也未能在这个概念与自己的进化理性观之间建立起有机的关联。而事实上,从认识论上说,技艺理性显然就是进化的理性、试验性理性,或者波普所说的批判性理性,也与奥克肖特所说的“实践的知识”[12]相近。

  但在库克的宪政主义语境中,技艺理性具有特定的政治涵义。探明这一点的最好办法是考察一下,霍布斯为什么坚决多、并且系统地反对库克的技艺理性概念,而为“自然理性”(natural reason)辩护。

  托马斯·霍布斯晚于库克一代人,他在《利维坦》中尽管主要致力于打破教会分享王权的哲学基础,但也已经顺便展开了对普通法侵夺王权的攻击,这个论述集中见于第二十六章《论国家法》[13],其中一段值得完整引用:

  我们的法律家[指库克——引者注]也同意,法律决不能有悖于理性;法律不是其条文规定(也即对于它的各种解释),而在于合乎立法者之意图者。这是正确的,但问题是,法律之被承认为法律者,是谁的理性。它不是指任何私人的理性;因为如果那样的话,法律就会充满矛盾,就像经院哲学一样;它也不是(如爱德华·库克爵士所说的那样)是经过长期的研究、观察和经验(就像他那样)而获得的理性的技艺性完美成就(Artificiall perfection of Reason)。因为,长期的研究可能会促成和肯定错误的判决;人如果地基打错,则建得越高,坍塌愈烈;那些投入了同样时间并且同样勤奋地进行研究和观察的人,其所得到的理性和解决方案,是并且必然是各不相同的,因而,制定法律的,不是普通法法学(Juris prudentia)或处于从属地位的法官的智慧,而是我们的人造人——国家——的理性,即他的命令。代表国家的只是一个人,因而,法律中就不可能出现任何矛盾;即使出现了矛盾,他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。在所有的法院中,进行裁判的就是主权者(他是国家的人格化身):处于从属地位的法官应当尊重主权者的理性,这种理性驱使他的主权者订立了法官赖以作出判决的法律;因而,法官的判决就是主权者的判决;否则的话,判决就是法官自己的判决,因而也是不公正的判决。[14]

  在这里,霍布斯首先区分了“私人理性”与“主权理性”,而对“理性的技艺性完美成就”之拒绝暗示,这种私人理性就是人的自然理性。他对法官所需之能力的考察,更清楚地揭示了这一点:“一位优良的法律解释者,也即一位优良的法官所需要的能力,不同于律师所需要之能力,也即,不是研究法律的能力。”英格兰议会之贵族是法官,陪审团的十二位成员也是法官,但他们都没有专门研究过法律,由此看来,“造就一位优良法官或者说优良的法律解释者的东西,首先是他对首要的自然法、即衡平的正确理解,而这并不取决于对他人的著述的研读,而有赖于一个人自己的自然理性之优良和深思”[15]。

  到了《哲学家与英格兰法律家的对话》,霍布斯致力于瓦解普通法侵夺国王之主权的哲学基础。一开篇,霍布斯就直截了当地反对库克关于“普通法就是理性的人为的完美成就”的论断,他指出:“我不认为,作为法律的生命的理性为什么不应是自然的(natural),而是技艺性的。我当然非常清楚,对于法律的了解需要通过广泛的学习研究,就跟别的学科一样,但在对它们进行研究并有所收获后,它也依然是自然的理性,而非技艺理性。”[16]

  霍布斯的整个法律观,乃至政治观,都是以自然理性为基础的。假如法律仅仅具有自然理性的人即可制定的,立刻就会引出一个问题:既然人们拥有平等的理性能力,那么,究竟谁有资格制定法律?霍布斯给出的解决方案就是设定一个绝对的主权者。在理性平等的条件下,只有那享有立法之权的人,才可以制定法律。进而可以推定,既然制定理性的法律所要求者只是自然理性,自然理性就足以保证立法之合理性,则仅具有自然理性的主权者所制定之法律,也就必定是理性的。只由主权者立法而他人不得参与立法,甚至还有另一个好处:“代表国家的只是一个人,因而,法律中就不可能出现任何矛盾;即使出现了矛盾,他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。”[17]据此,霍布斯完全可以推论:由主权者垄断立法,是可行的,并且是可取的。

  当然,在霍布斯那里,主权者是立法者这样的命题,并不是如此推论出来的,而是根据共同体的契约所推导出来的。但他所阐述的法律源于自然理性的学说,则可以给那个契约结论给予有力的理性论证。在这里,我们能够看到哈耶克所说的唯理主义者对于人的理性能力的乐观心态。这样的乐观主义也正是近代以来由代议机构垄断立法的哲学基础。通过代议制的转换,人民主权在一定程度上变为议会主权,因而,议会自然就享有立法的权力。而法律源于自然理性的学说则能说服人们相信,议会成员既然具有自然理性,则他们完成可以胜任立法的工作,他们所制定的法律也必定是理性的,因而这些法律也就有资格对良心具有约束力。

  另一方面,按照霍布斯的看法裁判案件所需要的也同样仅仅是自然理性,由此可以得出若干重要的推论:首先,主权者、包括国王,也就有资格担任法官,而且,因为它是主权者,所以可以充当最高法官。国王可以直接审理他愿意审理的一切案件,他所任命的法官都是“从属性的”,都不过是代行他的部分权能而已。其次,法官对法律所作的解释最终都需要接受主权者的审查。法官裁决案件,但国王裁决法官的裁决。第三,也因此,法官对案件的裁决不能成为法律,只有经过主权者首肯才能成为法律。这一点,霍布斯在《论国家法》中就有阐述,而《哲学家与普通法法律家的对话》一书更是详尽地进行了阐述。

  霍布斯在政治上支持君主政体,到了民主主义者那里,民众就代替了国王,民主主义者相信,人民依赖其自然理性,既可以自由地制定法律,也可以胜任审理案件的工作。不少地方尝试的“人民”法庭就是据此建立的。

  回过头来再看,库克从“技艺理性”推导出了哪些结论。

  什么样是技艺理性?库克解释说:

  因为理性乃是法律的生命,因而,普通法无非就是理性而已,它应被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性完美成就(artificiall perfection of reason),(点击此处阅读下一页)

进入 秋风 的专栏     进入专题: 自然法  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 政治学 > 政治思想与思潮
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/13540.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网