谢鸿飞:违约获益归入权的体系定位与适用限制

选择字号:   本文共阅读 4888 次 更新时间:2024-01-18 23:23

进入专题: 违约获益   归入权   履行利益   损害赔偿   信义义务  

谢鸿飞  

 

摘 要:《民法典合同编通则解释》第62条在特定情形将违约收益作为赔数额的确定因素之一,值得肯定。违约收益归入并非违约赔偿的计算方式,而构成一种独立的请求权,在现代私法中将其纳入归入权更为恰当。其正当性证成涉及多种价值冲突: 如禁止行为人从不法或不当行为中获益与禁止重复赔偿;禁止机会主义违约与许可提升社会整体福利的违约。若我国法未来承认违约收益归入权,应设置严格的构成要件,如违约系故意、债权人无法请求实际履行等。其适用范围应严格限制.首先应排除不当得利、违约损害等既有规则可以涵摄的情形,其次其适用类型限于违反信义义务成委托合同的行为、特定情形的“一物二卖”、特定的不作为义务以及无法通过减价请求权弥补损失时的履行不能等。基于不法行为产生的归入权在现代私法中呈扩张趋势,其法律效果虽可一体化,但其产生原固无法一体化。

关键词:违约获益 归入权 履行利益 损害赔偿 信义义务

 

一、问题的提出

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第65条是极富理论震撼力的新规:若违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为,且无法依法确定非违约方的履行利益时,可将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可获得的利益。它意味着,在我国知识产权法(如《著作权法》第54条)和《民法典》第1182条确立的以加害人的收益为侵权赔偿标准后,违约责任领域也可采获益为赔偿标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号,以下简称《民法典合同编通则解释》)第62条的内容淡化了获益标准,规定非违约方的可得利益难以确定时,法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素,遵循公平原则和诚信原则确定。尽管如此,它还是第一次引入了获益作为可得利益无法确定时的酌定因素,饶有创新意义。

民事赔偿的基本理念是填平,即赔偿以覆盖损害为目的,两者数量等值。违约损害也以受害方的履行利益为基础,同时通过因果关系、可预见性规则、减损规则、损益相抵规则等限制赔偿的类型和数额。两大法系均坚守这一规则,如《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-3∶702条明确规定,赔偿违约损失的基本标准为使债权人尽可能处于债务适当履行时的应然利益状态;《统一商法典》第1-305条a款的内容亦同。其出发点均为债权人的违约损失,而非债务人的违约收益。若违约损失等于或超过违约收益,赔偿履行利益也将剥夺违约收益;但若违约损失小于违约收益,违约损害赔偿并不剥夺违约获益。

在大陆法上,移转赔偿请求权(如《德国民法典》第825条)和无权处分(如《德国民法典》第816条)等规则,都具有剥夺违约获益的功能。但大陆法系各国几乎都未将违约获益作为确定债权人损失的标准,勉强能称例外的是《荷兰民法典》第6∶104条。剥夺违约获益的普遍实践源于英美法,首见于美国《返还与不当得利法重述(第3次)》(以下简称《重述》)第39条:在机会违约(opportunistic breach)时,违约方应交出其违约获益,即使债权人未遭受损失。尽管它采纳了不当得利的理论构成,且规定了严格的适用条件,但因其颠覆了违约损害的传统基准,向来受比较法学界高度关注。在裁判实践中,美国的Snepp v. United States案和英国的Attorney General v. Blake案的案情高度相似:被告违反保密义务,出版了描述其任职期间的活动的作品以牟利,原告并未因此遭受财产损失。法院均裁决被告返还其出版所得。

归入权与传统合同法的诸多理论和规则都存在剧烈冲突,可谓合同法域的热点争议问题,即使在英美,学界对其正当性和适用条件等也聚讼盈庭。《征求意见稿》第65条中的“为获取更大利益”的意蕴接近于机会违约或故意违约,但《民法典合同编通则解释》第62条则只将可得利益难以确定作为前提,同时不再将违约获益作为唯一标准,而是要求裁判者综合其他因素考量。这种改变的法理基础何在?与此相关的问题是,若可得利益和违约获益均可确定,可否主张以获益为赔偿标准?本文关注获益赔偿的三个核心问题:正当性基础;能否为不当得利等制度代替;适用条件和主要类型。

本文使用的“违约获益归入权”或显突兀,故略作解释。目前学界使用的术语五花八门,英美法通常使用“disgorgement”或更容易理解的“gain-based damages”;德文术语更为混乱,如“Gewinnherausgabe”“ Gewinnabsch?pfung”“Gewinnhaftung”“Verletzergewinns”等。我国学界多从债务人角度表述为“获益交出”或中性的获益赔偿。本文使用“归入权”的理由是:第一,从债权人角度表述,更符合民法的权利法品格和民法学研究传统;第二,试图建构私法中此主体取得彼主体的违法行为收益的一般理论,整合民法与公司法等商法。

二、违约获益归入权的理论证成

违约方违约获益超过违约损失,事所常有。合同法却一直未赋予债权人选择以已方损失和对方获益主张赔偿的权利,似乎悖离了正义直觉。这也确实是违约收益归入权的争议焦点,故有必要首先讨论其正当性。

(一)支持违约获益归入权的理据

1.符合自然正义

法谚“无人能从其不法行为中获益”表达的其实是自然法理念,在英美法上殊受重视,并渗入衡平法的诸多制度和规则。法官也深受其浸淫,Jegon v. Vivian案的裁决书明确表达践行这一规则的决心:“本法庭决不允许通过不法行为获益。”在经德沃金(Dworkin)精彩阐释后,它也为我国理论界所熟知。在大陆法系,一般认为《奥地利民法典》第1041条表达了这一精神:在法律分配权益后,行为人无权使用他人财产的,应返还其获益,即不能以牺牲他人的财产利益为代价,增益自己的财产。违约行为尤其是故意违约行为构成违法,不仅为公众普遍认可,也长期受欧陆民法学承认,据此,违约方无权获得其违约收益。

对违约收益,法律固然可以规定由国家收缴,但现代国家通常并不介入无涉公益的私域;此时,若类推公法没收或民事收缴,由受害人取得不法行为的收益就成为替代选择。

2.契合矫正正义

从矫正正义切入违约获益归入权,是英美诸国尤其是加拿大学者使用较多的研究进路。其总体目标是从私法内部获得自洽的、独立的、固有的、连贯的预设抽象价值,阐明私法的整体内部结构,而无需借用外部视角为私法的正当性奠基。其出发点是,当事人地位平等,在互动之前各方均拥有自己的资源,一方权利对应于他方义务,故权利义务分配为零和游戏。私法关系一旦被破坏就会引起不公,必须通过救济才能重建平等、恢复正义。适用矫正正义的结果,是颠倒原私法关系中的角色:债权人因救济而成为“加害人”,债务人则成了“受害人”。矫正正义为违约收益归入权提供了如下理由。

第一,债务人的地位。在违约获益情形,债务人被剥夺收益,只是导致其并没获得收益;而债务人在赔偿损失时还需要另行支付赔偿金,可见,归入权并没损害债务人的利益,甚至没有使债务人的地位比其行为之前更差。而且,矫正理论家认为,按照亚里士多德的正义观,正义的目的是维持法律建构的社会成员间的资源秩序,在因侵害获益时,行为人不仅应交出其本无权获得的利益,还应对其不法行为承担责任,否则其不法行为将不受任何制裁;好比只是要求小偷向受害人交还财物,其行为并没受到惩罚,矫正正义并未实现。若与惩罚性赔偿比较,违约获益归入权的正当理据更易凸显。两者适用的共同要件是行为人的故意;但前者的赔偿数额往往高于损失数倍,而归入权只是让行为人承担交出获益,无需再支付赔偿金,惩罚色彩比前者已淡化很多,故否定对故意违约情形的收益归入权可能造成私法责任的内在体系缺乏融贯性。

第二,对债权人的违约救济。违约收益归入权通常作为实际履行的替代方式适用,而依据合同,债权人本享有请求债务人实际履行的权利,在这种权利无法实现时,法律只能通过评价合同给付的财产价值的方式,并将其视为履行利益,以救济债权人。然而,这种方法存在两个无法克服的问题:①忽视合同履行对债权人的特殊意义。在债权人无法通过市场获得替代交付时,单以财产利益评价履行很可能对债权人不公,尤其是在合同目的并非获得财产利益的场合。如对前述Blake案,有学者认为,债务人依约对政府负有保密义务,政府的缔约目的是管理敏感信息,但这些信息没有经济价值,政府不会因其被公布而遭受经济损失;政府的利益虽难以用金钱衡量,但却可能比经济利益更重要。对这类非以营利为目的的合同,赋予债权人违约获益归入权,是保障合同履行、维护债权人合同利益最为有效的方式。②忽视债权人因违约遭受的非财产损失。合同法不承认违约给债权人造成的焦虑、愤懑、不便等构成可赔偿的损失。在违约收益大于其造成的损失时,债权人行使归入权可弥补其前述法律不承认的损失。在某种程度上,违约方之所以违约,恰好是因为违约收益大于债权人的履行利益,而现行法无视债权人的其他非财产“损失”。承认违约获益归入权将减少债务人的机会违约行为。

3.有助于遏制机会主义违约行为

在法经济学上,决定违约责任是否配置及其强度的标准,是能否产生有效激励。赔偿履行利益通常可使违约成本内在化,然而,缔约主体的有限理性、履行利益限于财产利益及这种利益难以证明等现实难题,都可能催生机会主义违约。有学者因此主张,获益归入的目的是防止债务人利用合同法规则套利,以促进合同交易的稳定性,减少债务人的违约预防成本,降低负外部性。

当违约获益等于或低于违约损失,理性的债权人主张履行利益赔偿即可;只有在获益大于损失或者损失无法证明而获益可得证明时,才可能主张获益交出。获益归入权虽非惩罚性赔偿,但其惩罚色彩也相当鲜明:“归根结底,获益赔偿责任并非为了防止一般的侵权行为,而是对具体的、符合某些条件的不公行为的制裁。”按法经济学观点,最佳违约责任配置是消除行为人获益的可能性。与侵权行为相比,违约人是特定的,债权人更能发现违约行为,相对更能按图索骥,证明违约收益,故归入权更能刺激“私人执法”,即促使债权人积极主张归入权,从而消除违约方的机会违约行为,捍卫合同履行的内在价值。

德国学界一种有启发意义的观点认为,归入权的决定性因素是未经授权而篡夺他人的权利,剥夺了权利人从权利行使中获益的机会。违约获益的归入是对故意利用他人获益机会的法律回应,并非侵权责任,也并非不当得利。据此,归入权的成立基础为:在违约方试图违约时,应尊重债权人的合同权利,双方讨价还价,协商解除合同,否则可将违约获益拟制为债权人同意违约的价格。

4.合同债权与财产权区分的相对性

原则上,只有财产权人才能取得财产交换利益。在归入权似乎适用最广泛的“一物二卖”场合,按照全部赔偿原则,买方只能请求赔偿履行日的市场价与合同约定价之间的差额,而无法获得卖方高于市场价格出售于第三方的收益。买方何以能取得这种获益,是归入权最难解释的问题。

加拿大关注矫正正义的学者试图运用康德(Kant)的对人权和对物权来解释。其主要思路是:所有权和合同债权之间的区别在于如何获得特定权利,而与权利属于谁或权利针对谁关系不大。合同权利的两个重要性质是:它通过转让获得,且只对双方有效。归入权作为一种救济权,是买方对卖方享有的具有对抗性和排他性的履行权。在订立合同时,卖方虽未获得标的的所有权,但获得了对被告允诺的履行的专属所有权,或者履行的优先权。但这些理论家之间也存在争议,温布克(Weinrib)就认为,权利的排他性并非发生在合同当事人之间,而是当事人与第三人之间,故买方在缔约时并没取得所有权,无法据此证成归入权。

在康德的权利理论中,相较于与生俱来的人身权,财产权是后天取得的权利。换言之,后者是在人类历史中形成的价值建构,并没有固定的、先验的权能清单。有学者据此提出了折中思路:若合同债权的内容特定且详尽,债权人请求债务人为或不为一定行为的权利相当明确,债务人违约获益时,产生归入权。合同约定的不作为义务即为明确义务,合同约定的作为义务则通常无法特别明确。这一理论的实质是从财产权系人为产物的角度出发,强化合同债权的效力,甚至从债权中分离出“获益权”。但在以物权和债权的区分为支柱的民法教义学中,这种理论几乎无法得到支持。

(二)反对违约获益归入权的理据

1.违反全部赔偿原则

民法损害赔偿历来以赔偿受害人为目标。在合同领域,它体现为将债权人置于债务人如约履行合同时的拟制地位。这就决定了赔偿必须遵循禁止得利理念,避免受害人在受偿后反而比损害发生之前的地位更优。归入权的行使往往导致受害人所得大于所失,显然违反全部赔偿原则。

2.违反矫正正义理念

首先,归入权使债权人从他人的不法行为中获益,坐享其成,这种结果似乎并不比行为人从不法行为中获益更契合正义理念。

其次,归入权可能产生和惩罚性违约金相同的消极后果:债权人疏于采取减损措施,而债权人又最能避免损害扩大,故归入权可能导致社会资源不必要的浪费。归入权还可能产生鼓励“私人执法”的效果,即债权人随意提出归入权诉讼并要求债务人提供账簿,从而增加司法成本。

最后,违约获益大于债权人的履行利益时,违约方的技能、勤奋、机会和努力往往是决定获益有无和数额大小的重要因素,也是财富归属的正当因素,而归入权不考虑这些因素,违反了资源分配的自然法。这也是范斯沃斯(Farnsworth)反对归入权的重要理由之一。这种理由当然不适用于信托、委托等债务人承担信义义务的合同,否则将背离这些合同的本质,因为在这种合同中,若债务人如约履行,债权人恰好能获取这些违约收益。

3.违反效率原则

每个人的福祉同等重要,这是合同法的基本立场,不过在合同法中,所有福祉都只能转换为经济利益。按照卡尔多—希克斯标准,一项规则产生的收益之和若大于其成本之和,就是有有效率的。在合同法承认履行利益赔偿时,违约方之所以选择通过违约获益,其原因主要是违约获益将大于履行利益。否定归入权将使违约方在赔偿履行利益后还有合同盈余,这甚至可能产生帕累托最优的经济效果和鼓励资源流动的社会效果。

综上所述,是否承认违约获益归入权,主要取决于两个因素:一是其蕴含的惩罚性因素,二是违约获益行为的效率。如前所述,正反两方面的理由兼有值得肯定和可议之处。妥当的做法是通过规定归入权的适用条件并确定其适用类型,对归入权兴利除弊,这是下文详论的内容。

三、违约获益归入权的体系定位

《民法典合同编通则解释》第62条将归入权作为违约损害赔偿的一种方式。这涉及两个高度相关问题:一是归入权是否为独立的救济权——无论是请求权还是形成权;二是归入权能否为其他请求权所替代?

(一)违约获益归入权的独立性

目前,比较法上的主流观点是将违约获益作为履行利益的变体。本文将其称为同一说。《荷兰民法典》第6∶104条规定,侵权人或违约方从侵权或债务违反行为中获益时,债权人可以请求其交出全部或部分。但荷兰最高法院认为,它规定的是确定损害赔偿金的一种手段,并非独立的补救措施。德国联邦最高法院明确指出,剥夺知识产权侵权人的获益是因知识产权易被侵害而采取的保护权利人的特别措施,只是损害赔偿数额的特殊计算方式,并非独立的救济措施。英国法律委员会也曾建议将违约获益纳入“损害赔偿”这一术语,以融合普通法和衡平法的救济。英美合同法学者也倾向于认为,违约获益归入只是复杂违约案件中衡量损失的一种便利方法。我国学者多持这种观点,认为违约获益可纳入损害赔偿,侵权得利剥夺也是实际损失的表现方式。

晚近以来,归入权独立说也渐成气候,最初见于对侵权获益归入权的解释。如认为它是一种特殊的请求权,介于损害赔偿和不当得利之间。为充分救济受害人,《民法典》第1182条修改了《侵权责任法》第20条关于受损与获益的“检索递进式”请求顺序,改为自由竞合式,赋予受害人以选择权。《民法典》颁行后,学界逐渐认为,侵权获益剥夺是一种新的民事责任承担方式。此外,学界一般认为,公司法上的归入权无法纳入债权请求权体系,应解释为违反法定忠实义务的特别责任规定。对违约获益归入权,也有学者主张其为特殊的、独立的请求权。

违约损害赔偿不能纳入违约获益归入权,主要理由如下:

第一,损失和获益无法等同。同一说最突出的理论优点在于不改变既有的损害赔偿教义学体系,其逻辑前提是“损失=获益”。但两者在定义上完全不同,数量往往不相等,也无法相互对应,且归入权完全不考虑损失的有无及其大小。这也是范斯沃斯反对违约获益归入权的重要理由。因此,归入利益独立于合同领域的信赖利益、履行利益、固有利益和返还利益。

第二,两者的功能不同。损害赔偿以权利救济为基础,而归入权以剥夺得利为中心。前者是补偿性的,预防功能薄弱,后者在大多情形兼具补偿性和惩罚性,预防功能凸显;前者的功能是将债权人处于合同如约履行的利益状态,后者是使受害人回到违约行为之前的状态,使其获益机会不被剥夺。

第三,两者的适用要件存在显著差异。违约损害赔偿并不考虑违约方的主观过错和社会危害性,而归入权通常适用于故意行为,与违约归责原则显然不同;违约赔偿受可预见规则限制,但归入权以获益为标准,不适用这一限制。

侵权获益剥夺的正当理由之一是,侵权获益剥夺的是本属于受害人运用其财产或人格权益的获益可能性,而违约获益剥夺的是合同债权的获益。从这个角度看,违约获益归入权进一步使合同法具有了一定的确定财货归属的功能,或可称为债权的“获益权”。这也表明财产权确实是一种文化建构,而不是先验的、固化的。

(二)违约获益归入权与其他请求权的适用关系

“若无必要,勿增实体。”在许可请求权竞合时,若其他债权请求权可以发挥违约获益归入权的功能,则无需新设权利,以维持现有教义学体系。以下分析归入权与功能相近请求权的适用关系。

1.违约获益归入权与不真正无因管理请求权

无因管理最重要的法律效力之一是,管理人向本人移交管理利益。《民法典》第980条纳入了不适法和不真正无因管理,即明知他人之事务,仍作为自己之事务而为管理,其目的在于保护本人:若管理对本人不利,本人可主张侵权行为;对本人有利,本人可主张无因管理而享有管理利益。而且,在不真正无因管理中,管理利益通常不扣除管理费用,而适用权益侵害型不当得利则需扣除,可见适用前者对权利人更为有利。故有学者主张,为充分保护公司利益,应以这一规则建构公司归入权。若这一路径能成立,增设违约获益归入权完全多余。

德国主流思路是类推无因管理,将侵权行为视为对权利人事务的管理,避免侵害人保有侵权获益。早期帝国法院即采这种思路,学界也认同以《德国民法典》第687条第2款关于不真正无因管理的规定作为剥夺获益的请求权基础。但通说认为,这对故意违反合同时的获益不应适用,德国法院也赞同这种观点。在一个案例中,房东甲将房产出租给乙用于开办停车场后,将其中的一部分再次租赁给丙用于经商,乙以不真正无因管理为由,请求甲返还租金。联邦最高法院驳回了这一请求,理由是根据租赁合同,乙无权转租房产,故甲并非为管理乙的事务而出租。与此相关的方案是,在违约情形,因获益必然与债权人的合同债权相关,且债权人起诉获益可理解为对委托事务的追认,故可类推适用《民法典》第927条有关委托合同中委托人移交从委托事务获得的财产的规定。

在违约获益领域,上述方案解决的主要是“一物二卖(租)”时的违约获益。因违约方完全是为了自己的利益管理事务,且其对标的享有财产权,故很难适用不真正无因管理规则;若将违约获益归入权解释为对不法管理行为的追认,其拟制色彩过于浓厚,追求无因管理的法律效果固然难谓不公,但也不应忽视无因管理的核心构成要件。

2.违约获益归入权与不当得利请求权

违约方因违约行为获益,债权人往往因此受损,通过不当得利制度剥夺得利,似乎是很自然的理论路径。《重述》第39条即采这一路径。美国也有学者认为,卖方的履行承诺使买方获得了对标的的“准财产性”权利,卖方的机会性违约侵害了买方的权利,买方可放弃违约请求,而主张不当得利。在大陆法系主流的不当得利非统一说的框架下,这种理论同样很有吸引力。综合来看,这一理论方案包括三个递进问题。

(1)给付不当得利是否适合解决违约获益问题

依不当得利非统一说,给付不当得利主要用于解决合同失败造成的问题,如合同无效、解除等。其向合同法渗透非常深入,且尚有扩张之势。但合同给付的返还要件和效果,应汲取自合同法的价值判断,合同失败时的返还法体系应属合同法。尤其是,我国并不承认物权行为,完全没必要扩张给付不当得利的适用范围,否则将得出因一切违约行为都会使违约方获益,而均应由不当得利调整的错误结论。实际上,违约获益大多与债权人的给付并无因果关系,通常不应通过不当得利制度解决。

(2)违约获益有无法律上的原因

这主要涉及两种情形:一是“一物二卖”。违约方此时处分的是自己的权利,其从交易中获得对价,无论其价金数量是否高于买卖合同约定的价金,都具有合同原因,不构成不当得利。二是欺诈性瑕疵履行,如故意以价低质次的材料装修,此时违约方虽受有消极利益,但其并未因此免于违约责任,故不成立不当得利,而系给付与对待给付对价等值的合同法问题。

(3)违约获益同时构成不当得利时的返还范围

这些情形主要包括违约使用和处分他人财产,如质押权人将质押物租赁或出售于他人。较为普遍的观点认为,此时债务人应返还其收取的租金,即使租金超过市场价;无权处分人收取的价金即使显著高于市场价,也应返还。其返还基础是加害型不当得利,而非侵权责任。后者通常以损失发生时的市场价(《民法典》第1184条)为基础,但前者的理论基础为权益归属说,只要得利人保有给付不具有正当性,即违反了法秩序建构的财产归属结果,就应返还全部得利。然而,一旦财产在动态流动中增值,导致受益人增加的财产超过受害人减少的财产数量时,适用不当得利剥夺得利,未必妥当。

不当得利的基本功能是通过矫正无法律原因的财产变动,以保障财货归属秩序。若违约获益超过债权人的客观损失时,在法技术上,可以通过区分得利人在得利时的善意与恶意,认定得利人为恶意的,应返还得利。然而,一旦引入这种评价,不当得利法的传统功能也就被悄然改变,它将具有制裁功能和预防功能。晚近以来,也有学者主张不当得利法足可剥夺获益。无疑,法技术与法感情均循时而异,但若使不当得利法也具有行为导向功能,其与侵权责任法的边界将变得模糊,且为了剥夺获益,其构成要件也必将难以统一,对整个不当得利法的冲击过大。

3.违约获益归入权与减价权

若瑕疵履行是债务人故意造成的,且债务人因此减少了履约费用,也构成违约获益。英美较多学者认为,债权人此时可主张归入权。这被范斯沃斯称为“滥用契约”,他认为这是应例外承认违约获益归入权的主要类型。如甲海上救助公司与乙航运公司达成协议,甲一年内在世界各地部署救援拖船,以援助乙遇险船只。但一年内,甲没有如约安置船只,但乙的船只也没遇险。此时,甲应向乙交出其节省的费用。

上述情形适用的并非获益归入权,而是减价权,即在给付与对待给付之间的合同对称关系被违约行为改变时,通过减价回复合同平衡。《民法典》第582条规定了瑕疵履行时的违约责任,包括修理、减价等。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第12条也明确规定,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建时,发包人可以请求减少支付工程价款。

4.违约获益归入权与代偿请求权

代偿请求权是合同标的履行不能时,债权人有权取得该合同标的的代偿利益。其理论基础是,因合同标的履行不能,债务人虽免于原合同约定的给付义务,但若据此取得代偿物或赔偿请求权的,合同关系并不消灭;许可债权人选择损害赔偿请求权和代偿请求权,有助于减少给付过程、提升债权实现效率、矫正双方之间财富不正常变动。这一规定为大陆法系民法广泛承认,如《德国民法典》第285条等。

违约获益归入权与代偿请求权的竞合主要见于“一物二卖”。传统观点认为,这种情形虽导致给付不能,但其为原合同让与给第三人的结果,而价金取得为第二个买卖合同的法效,两者并非基于同一原因,故债权人不得对第二个买卖合同的价金主张代偿。但现代通说认为,第一个买方有权请求卖方交出第二个买卖合同的全部价金,包括高出市场价的部分,以矫正不公;少数说认为只能请求交出客观的市场价金。

《民法典》未规定代偿请求权,故不存在归入权与代偿请求权的竞合问题。从完全赔偿原则出发,在第二个买卖合同的价金高于市场价时,该价金虽为标的的变体利益,但不宜承认第一个买方可以对全部价金主张代偿请求权,我国台湾地区“民法”第225条就将代偿利益限于不可归责于债务人的事由产生的情形。此外,德国主流观点也认为,违反不作为义务不产生债权人的代偿请求权,而这种违约行为经常导致违约方获益。

5.违约获益归入权与损害赔偿的酌定

《民法典合同编通则解释》第62条将违约收益归入权的适用限于难以确定非违约方的可得收益情形。按照比较法上较为通行的做法,此时如违约方的获益可以查明,一般也不会适用违约获益归入权,而是由法院根据个案实际情况,酌定损害赔偿金,如《奥地利民事诉讼法典》第273条等。可见,在债权人的履行无法确定时,立法者可以选择违约获益归入权与损害赔偿的酌定两种规则之一。

(三)本文见解

商法和民法中的归入权均针对他人的不法行为,其法律效果均为获益的转移,故私法中的各种获益交还规则均可称为归入权。归入权作为一种独立权利时,无论其为请求权还是形成权,与其他债权请求权都截然不同。

四、违约获益归入权的法律适用

按《征求意见稿》第65条,违约获益作为履行利益需要满足两个条件:一是“违约方为获取更大利益实施一物二卖等违约行为”;二是债权人的履行利益无法确定。《民法典合同编通则解释》第62条则简化为一个要件,即难以确定非违约方的可得利益,但它并未将违约获益作为唯一的赔偿标准。若完全适用获益标准,则需满足更多要件。

(一)违约获益归入权的适用条件

违约获益归入权应同时满足如下条件。

1.获益违约行为为故意违约

如前所述,违约获益归入动摇了根深蒂固的违约责任制度,只能在例外和严格情形适用。通说认为,它不应作为一种一般的压力手段,而应针对故意干预债权人获益机会的违约行为。英国法律委员会也建议,它应以故意违约为前提;《重述》第39条亦同。这种思路多少是与惩罚性赔偿构成要件类比的结果:归入权既然具有预防性和惩罚性,将其仅适用于行为人主观恶性突出、应被强烈责难的情形,以缓和它与完全赔偿原则的冲突。

违约方因违约获益往往是因为合同约款对其不利,或在合同履行期间,合同标的的价值发生了较大变化,因此,违约获益往往见于故意违约。但违约方因重大过失违约也可能获益。如甲与乙订立买卖合同后,因乙迟延付款,甲在未满足法定解除权的条件时,以为其享有解除权,而将标的物高价出售于第三人。行为人的重大过失可否与故意做相同的法律评价,比较法上有不同结论。如法国、奥地利持肯定说,意大利则持否定说。故意与重大过失存在行为人主观恶性的极大差异:在前者,行为人积极追求违约获益效果;在后者,行为人并无违约获益动机,归入权不宜适用。

归入权适用的违约行为主要类型是不履行合同主给付义务的行为,在违约形态上也包括预期违约。如违约方以高于市场的价格将标的物出租给他人使用,债权人也可主张归入权。

2.违约方因故意违约而获益

《重述》第39条规定,违约必须“有利可图”时才适用归入权,即违约所得收益在扣除债权人潜在的履行利益后依然有违约盈余,换言之,违约方的获益必然超过其履行合同的成本。其依据在于,若违约获益等于履约成本,债权人请求赔偿履行利益即可。

违约获益的认定涉及如下具体法律问题:

一是获益应源于违约行为,即两者之间存在因果关系。范斯沃斯反对归入权的法技术理由主要是两者间的因果关系:一是获益并非违约的结果,如在“一物二卖”情形,获益是第二个买卖合同的法律效果,故两者并无因果关系。二是违约方可能将获益用于投资等,继续获益,此时就存在远因问题。就因果关系的有无而言,卖方若不违约,则无法出售标的物,若不出售标的物,就不可能获益,故产生获益的是违约行为与出售行为,它们与获益存在因果关系。远因只是一个确定获益数额的问题,并不能否定获益与违约的因果关系。违约方的获益限于其从与第三人的法律行为中直接获得的利益,违约方将该利益用于投资等产生的收益,不应认定为违约收益。否则,按照同一逻辑,在违约方若投资失败,其获益荡然无存时,债权人将无法主张归入权。

二是违约获益通常限于违约方与第三人的法律行为。若违约方违约使用债权人的财产,违约方并未取得违约盈余,此时适用履行利益赔偿、不当得利或侵权责任均可。但在少数情形,也可基于事实行为产生,如违反不作为义务和欺诈性瑕疵履行。而在侵害知识产权和人格权的情形,侵害人被剥夺的收益通常系自己使用所产生。违约获益应限于违约方违约取得的实际收益,包括实际取得的利益和将取得利益,如在“一物二卖”情形,卖方依据第二个买卖合同取得的已支付和未支付的价金。对获益无需也不应适用拟制手段认定,以避免滥用归入权。

三是违约获益应扣除违约方获益所支出的必要成本。在侵权领域,德国法院以往扣除行为人获得收益的全部成本,包括两类:一是行为人的固定成本,如厂房租金、人员薪酬等,二是从事特定侵权行为所支出的成本。德国联邦最高法院2000年一项裁决改采部分扣除原则,不再扣除侵权人的固定成本,只扣除侵权行为的成本,因为行为人不实施不法行为,也要承担固定成本,故不能被扣除。

四是债权人有权请求违约方提供账簿、合同等材料,以确定违约方获益的有无及其数额。债权人通常不掌握违约方与第三人交易的细节证据,而违约方却可轻易提供,为保障债权人有效行使归入权,债权人有权请求债务人提供账簿等证据。德国法院在知识产权侵权案件中采纳这种做法,值得借鉴。

3.守约方无法请求实际履行

若债权人可以请求违约方实际履行给付义务,其缔约目的即能实现,债务人将无法获得违约获益,无归入权存在的余地。在例外情形,如卖方在约定的履行期限届满之前,高价出售标的物后又低价买进,在履行日届满时履行了合同,债权人的履行利益已得到保障,也无归入权适用的余地。但买方若认定卖方的行为构成预期违约,在履行期限届满之前以高于合同的价金购买相同标的物,且已与对方解约时,买方有权不再接受履行而主张归入权。

英美合同法一般不赋予合同债权人请求实际履行的权利,故在设置归入权的构成要件时,要求债权人对履约具有合法利益(通常体现为可请求实际履行),这被学者视为归入权最重要的法律特征。其理论逻辑是:如果债权人已无权请求实际履行,而只能请求债务人赔偿损失,自然可以选择赔偿违约获益。这一要件也隐含了归入权适用的一个前提,即债权人在行使归入权时必须首先主张实际履行,债务人不能实际履行时,才可认定损害赔偿无法实现守约方的履行利益。但如何认定这种“合法利益”,英美法的争议很大。在前述Blake案中,法院认定政府对保密义务有合法利益,进而可以对债务人主张归入因其违约出版取得的版税,但这一结论也备受批评,如认为它过于不确定,赋予法院的裁量权过大。但在充分权衡实际履行和损害赔偿的利弊后,这一要件也可被排除。如在Lumley v. Wagner案中,合同明确约定被告歌唱家不能为原告的竞争对手演出,在其违约时,虽然原告可以申请法院发布演出禁令,但因这对被告的自由侵害过大,妨害了社会流动性,故不如裁决归入被告的违约获益。

我国法历来承认实际履行,它不仅是债权的权能和效力的内容,也是一种违约责任。为避免归入权滥用,同样应承认这一要件。

4.归入权的行使不会导致债权人的财产不当增加

《重述》第39条(4)(b)为归入权设定了一个重要的消极限制:归入权的行使将导致债权人获得不适当的意外之财,或者在特定情形不公平。这是为平衡归入权与完全赔偿原则的必要条件,值得肯定。

按照这一要件,归入权只能在两种情形适用:一是违约获益大于法律评价的履行利益,且履行利益无法弥补债权人的损失。二是履行利益无法确定的情形,这被视为违约获益替代履行利益的最佳场合。在可以确定履行利益时,即使履行利益远低于违约获益,通常也不能适用归入权,债权人只能获得履行利益赔偿;若履行利益无法确定,而债务人从违约中获得了其如约履行就不能获得的利益,就表明合同若履行,债权人也会获得这些利益,故可将履行利益等于违约获益,此时行使归入权不会存在债权人因对方违约而获取不当得利的质疑。

在违约获益大于受损情形,债权人可主张归入权,当然需结合缔约背景、合同目的、合同义务的性质、履约情况等具体因素综合考量。

一是合同目的。若合同目的并非为了缔约人的利益,而是为了公共利益,此时实际履行通常具有突出的正外部性。债务人违约造成的损失往往超过以经济利益为目的缔结的合同,而这种损失往往又难以用经济利益衡量。对这类公共合同,激励债务人履行的最好方法之一是违约获益归入权。在著名的British Motor Trade Association v. Gilbert案中,双方约定被告购车后两年内不能转售,且也只能转售于原告。原告的缔约目的是防止汽车价格迅猛上涨,在被告违约高价转售时,原告并未遭受经济损失。此时,实现原告缔约目的并激励被告履约的最好方式甚至唯一方式就是被告交出违约获益。在前述Snepp案和Blake案中,政府缔约的目的是避免信息泄露,保护国家安全,合同具有明显的公共性,在被告因违约获益时,政府主张归入权亦非常合理。

二是债权人的损失。在合同履行对债权人具有经济以外的价值时,债权人可主张归入权。这主要体现在某些违反不作为义务的情形,下文将详述。

三是公序良俗。背俗合同类型繁丰,这里仅以两种情形予以说明。①涉及人身自由和尊严的合同。在所谓“劳动力双重买卖”中,应依劳务的可代替性程度决定是否可产生归入权。对专业性、技术性不强、也无需丰富经验的劳务,在债务人违约向其他人提供劳务时,不应产生归入权,但雇员应赔偿雇主在雇佣期间另聘同类雇员增加的费用等损失。这既保护了劳动者的自由、尊严和生计,又无损雇主的利益。在1795年英国的Barbar v. Dennis案中,法院判决违约到他人的船上工作的学徒,应将其薪酬交出给师傅。这一判决并不合理,因归入权的行使将使学徒处于“非自愿奴役”的状态。②涉及公共利益的合同。若违反私人之间的合同可促进公益,归入权也应被排除。在Moore v. Regents of the University of California案中,医生从病人身体取了一些细胞,并开展了营利性研究,却未告知病人。法院驳回了病人主张违约获益的请求,其考量的重点是私益与公益的权衡:细胞并不具有人格属性;允许归入权等于承认了出售人体组织获益;归入权将阻碍对人类有益的医学研究,医学研究的价值高于个体对其细胞的权利。

四是债权人的过错。有学者认为,债权人的过错排除获益归入权。获益归入以故意违约为要件,其部分正当性源于行为在道德上的可责难性,加上受衡平法“洁净之手”的救济观念影响,很容易得出这一结论。但债权人的过错情形复杂,不应一概排除归入权的适用。如在债权人违反减损义务时,为维持合同平衡,强化归入权的正当性,应酌情扣减其所获获益。

五是合同存在违约金条款。《重述》第39条规定,合同约定违约金时,归入权不应适用。我国学界也多赞同这种观点。《民法典》第585条规定了违约金的调整规则,其理由之一即违约金约款未必有利于债权人,如因损失难以证明可能导致违约金被调低,故违约金约款与归入权并不排斥。

(二)违约获益归入权的主要适用类型

1.违反信义义务

违反信义义务主要见于违反信托、委托、雇佣、合伙等类型的合同。在行为人违反信义义务尤其是忠实义务并获益时,债权人可主张获益归入权。这里以信托和委托合同为例。

信托的基础是人类社会互动中最宝贵的资源——信任。在信托关系中,委托人的利益完全受制于受托人的自由裁量。受托人掌握委托人的财产和信息,并为委托的利益与他人从事交易,受托人对信托事务不应存在任何利益。若受托人从信托事务中获得利益,必然减少委托人的商业机会,动摇合同约定和法律规定的信任关系。信托的这一特征决定了法律必须通过忠实义务塑造受托人的行为,使其符合受益人的合理期望;同时也决定了委托人行使归入权是受托人违反忠实义务的必然法律效果。故归入权为信托法的核心救济指施,即使委托人未遭受任何损失,也可主张归入权。我国《信托法》第26条也规定,受托人不得利用信托财产为自己谋利,否则所得利益归入信托财产。据此,在受托人违反忠实义务取得收益时,委托人可行使归入权。

在委托合同中,委托人也承担忠实处理事务的义务,这同样是由委托的特性决定的。在委托中,委托人在委托事务中所获收益,均应移转于委托人。美国《代理法重述》(第3版)第8.05条的例示案很好阐释了这一点:甲雇乙照看马,在甲去外地期间,乙未经甲同意即将马出租于他人。尽管这有利于马的健康,但甲也应将租金交还于乙。在我国,委托人依据《民法典》第927条可以请求受托人移交违约收益。此外,委托人与相对人恶意串通,给委托人造成损失的,委托人还可依据《民法典》第164条请求代理人和相对人承担连带责任。

2.特定情形的“一物二卖”

“一物二卖”往往被作为违约获益归入权的典型领域。但在法理上,这一领域能适用归入权的情形并不普遍,以下区分情形讨论。

(1)不适用归入权的情形

按差额说,在卖方转售获益时,转售价与合同价的差额构成债权人的履行利益损失,债权人请求获益赔偿,其实质是违约损害赔偿。我国司法实践也采这种观点,如认定在“一房二卖”案例中,违约方除返还已收取的房款,还应赔偿另行出售所得的差价款。需要指出,买方此时的损失可能是实际损失(买方以高价购买同种标的物),也可能是所失利益(买方未购买同种物)。比较法学界多将以色列的Adras案作为违约获益归入权的典型案例:买方在卖方高价出售钢材后并未高价购入钢材,法院认为其没遭受损失。但实际上,买方此时应遭受了可得利益损失,因为若卖方履行了合同,则买方将取得标的财产涨价的收益。

如果卖方高价转售之后,合同标的价格下跌,此时买方可否请求赔偿转售价与履行期届满时的差价?如买卖合同约定的价格为10万元,转售价格15万元,买方再次购入的价格为11万元,在合同履行期届满日,价格为10万或低于10万。此时买方的损失为重新购入多支付的1万及其提前使用资金的成本,卖方在履行期限届满时完全可以通过从市场购入标的物交付于买方,故卖方不存在违约行为,归入权不应适用。

(2)适用归入权的情形

这适用于买卖合同标的不存在相关市场的情形,如古董等特定物、非公众公司的股权和股份等。在卖方高价转售时,卖方的损失数额难以确定,但此时卖方高价转售往往与其技能和努力紧密相关,故有学者认为,此时适用获益归入权应考虑卖方的贡献。《民法典合同编通则解释》第62条未明确将违约方对获益的贡献纳入获益归入应考虑的要素。在这种情形,因卖方剥夺了买方获益的机会,也很难断定买方不能以高价甚至以超过卖方转售的价格出售,故归入权可以适用。

在类似“一物二卖”的其他情形,未必可以适用归入权。其一,“劳务二卖”。若合同约定的劳务具有专用性,如雇佣合同,其不宜适用归入权,理由前文已述。若不具有专用性,则更无适用归入权的余地。如建筑公司甲与业主乙签订了建设工程施工合同,之后又与丙签订了应于同一时期履行的施工合同,因大多数建筑公司都同时承担多项工作,在甲未履行乙的合同,却履行了其与丙的合同时,乙对甲不能主张归入权。其二,“一资二投”。在英国1899年的Teacher v. Calder案中,被告依约向原告木材厂投资,但被告却将相同金额投向了啤酒厂。若被告从啤酒公司营利,鉴于货币的高度流通性,原告也不能行使归入权,而只能请求损害赔偿,如赔偿原告另行融资多支付的费用。其三,“一物二租”。出租人在租赁合同签订后,以高于市场价的租金将租赁物出租于他人的,若第一个承租人依约不享有转租权,只能请求赔偿其再次租赁多支付的租金和相关缔约费用;若享有转租权,出租人则侵害了其转租盈利的机会,承租人可主张归入权。

3.特定情形的不作为义务

在合同约定了不作为义务时,债权人几乎无法采取有效措施防止债务人故意违约,故这类合同为归入权理论讨论的重点。但违反不作为义务时,债权人有无归入权,不能一概肯定。

一是适用归入权。若合同约定了不作为义务的目的是限制或禁止竞争,因其事关个人自由、尊严和竞争中立原则,其效力受公法强制性规定和公序良俗原则的严格控制。在其有效时,债务人违反不作为义务将侵害债权人获益的机会,适用归入权最能实现债权人的缔约目的。如在英国的Esso Petroleum v. Niad Limited案中,合同约定燃料零售商不得改变批发商设定的价格转售燃料,在零售商违约时,法院裁定批发商有权取得违约获益。

二是不适用归入权。主要见于违反在物上设定不作为义务的合同。以有名的Wrotham Park Estate Co. Ltd.v. Parkside Homes Ltd.为例:合同约定被告不得在其土地上建造房屋。在被告违约建房后,法院认为,基于社会整体福利的考虑,法院不能裁决被告拆除房屋;但被告可获得被告建房利润的5%。其依据是拟制的原告和被告若协商解除合同时会合意形成的价格。

4.故意瑕疵履行

瑕疵履行时的瑕疵无法补救,且债权人同意接受或瑕疵并不影响债权人实现缔约目的时,债权人可依据《民法典》第582条主张减价。与归入权有关的案型是:债权人请求补救瑕疵,且补救依然可能,但补救的成本与标的价值的降低过分不合比例。《民法典》并未规定此时应如何赔偿,《合同法重述》(第二次)第348条第2款规定,若补救瑕疵的合理成本与债权人可能遭受的损失并非显著不成比例,债权人可请求赔偿前者。这也是违约获益归入权的效果,不过获益体现为消极利益,即本应减少的财产并没减少。在Ruxley Electronics & Construction Ltd.v. Forsyt案中,建筑商为节省工程开支,其建设的泳池深度远未达到合同约定的标准。若该泳池的市价并未因此减少,或只是减少了10万元,但重作需要100万元时,若依据泳池的客观价值适用减价规则,显然不足以保护债权人的利益;若关注泳池对债权人的主观价值,即泳池的主观价格,债权人依《民法典》第580条第1款又不可能主张实际履行时,应有权请求债务人承担其本应支付的重作费用。显然,为防止机会主义违约,充分实现债权人的缔约目的,后一种结论更为妥当。

5.违约转租和转包

租赁合同禁止出租人擅自转租时,出租人的目的往往是保留自己选择租客的权利,而并非为了获益。在承租人违约转租时,出租人的损害通常无法确定。此时,若承租人因此营利的,承租人可行使归入权。我国司法实践也支持这种做法。如在“徐兵诉彭小艳房屋租赁合同纠纷案”中,法院判决承租人返还违约转租收取的三个月的租金差价540元。

在建筑工程施工合同中,若承包人违法转包,但工程质量合格时,发包人可以请求承包人交出其转包所得利益。“陈鉴勇、浙江万达建设集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案”二审判决就将非法转包方收取的管理费作为承包方的损失。

五、统一私法归入权的理论建构

正如德国学者所指出,将私法上的归入权类型化非常具有理论上的吸引力,但其类型差别太大,很难统一。下文分析归入权统一理论建构的可能性。

(一)归入权的既有体系

剥夺行为人从不法或不当行为中的获益,以遏制潜在的类似行为,是自然正义和社会财产秩序的底限要求,也是各部门法的共同目标。如刑事和行政没收的对象包括实施不法行为的工具及其收益。在法制史上,没收与对物诉讼一脉相承,即认定特定的财产具有反社会的能力,没收是为了彻底消除其能力而采取的制裁措施,换言之,财产本身应对行为后果承担责任。这种拟制技术在英美法上根植深厚。在现代国家,行政权的膨胀更使行政没收适用的领域越来越多。公法上的没收和私法上的归入权虽有根本差异,但两者均导致获益的权属移转,故没收可视为公法上的归入权,其权利人是作为社会利益代言人的国家。

一项比较法研究表明,目前大多数国家和地区均未将归入权作为对违法和不当行为的一般性补救措施,更不存在普遍的法律规则;相对而言,部分英美法国家发展扩张衡平法上的诉因,如违反信托义务和背信,更容易扩张归入权的适用范围。

现代私法中的归入权包括两类:一是违反信义义务的行为,散见于公司法、证券法、证券投资基金法等。二是知识产权和人格权侵权领域。合同法域基本不承认归入权。晚近以来,扩张私法领域归入权是学者的努力方向之一。其原因可能在于:第一,行为人故意侵害他人权益的,无论侵害的是何种权益,其德性都存在亏欠,难为主流道德相容。第二,民法不宜规定与公法对应的民事收缴制度,这主要是基于双重考虑:禁止使不法行为人陷入双重危险或使其不法行为被重复评价;民事收缴与公法没收难以区分。

大陆法系扩张归入权的学术努力主要体现在侵权领域。在德国,除类推适用不真正无因管理的效果这种学术路径外,瓦格纳(Wagner)教授还提出了一种相反的方案:废除《德国民法典》第687条第2款不真正的无因管理,侵权人明知无权“管理他人事务”的要件已经过时;其次,在第251条中增加第3款,明确规定在故意侵害他人权利情形,受害人均可放弃损害赔偿,转而请求返还获益,且可请求侵权人提交相关账簿。不少学者支持这种观点。库齐奥(Koziol)教授也主张将知识产权侵权中的获益赔偿扩张至全部损害赔偿责任领域。在英美法系,惩罚性赔偿在故意侵权案件中的广泛适用,使侵权人应赔偿的金额远超其获益,很大程度上淡化了剥夺获益的必要性。但在合同领域,英美法也通过扩张不当得利的适用范围,实现违约获益归入权的效果。

在《民法典》废除了民事收缴制度后,因公法没收的适用范围有限,我国遏制不法行为收益的任务变得更为艰巨。此外,《民法典》第179条第2款明确规定惩罚性赔偿采法定主义,此时,将《民法典》第1182条扩张适用于其他侵权行为,使其成为损害赔偿法的一般规范,以剥夺侵害人的获益,制裁牟利性侵权行为,更具有正当性。《民法典合同编通则解释》第62条则可谓归入权在违约领域的拓展。

(二)归入权统一的私法基础

私法中的实质归入权分散在商法和民法等诸法域。虽其名称都尚未统一,但均具有权利人取得他人行为获益的法律效果,这似乎就很自然地产生了一个理论问题:能否经由提炼并总结散见于各部门法有关归入条文的共同法理,建构统一的私法归入权理论?

理论界对此讨论不多,却存在不同意见。赞成者主张,建构统一理论有助于使归入权合理运转并有效保护私权,且其体系按国家强制的强弱程度可区分为三个层次。反对者认为,债的种类取决于债的原因,获益返还作为一种债,是因为具有债的法效,而并非依据债的原因来认定,故它并非独立债务。民法学理论体系建构的基本方法是归纳,即“提取公因式”,从芜杂的社会行为和事实中提炼具有规范意义和价值的概念,反过来调整各种社会行为和事实。潘德克顿学派正是运用这一方法,将看似风马牛不相及的多种行为和事实统合为债。其核心是寻找私法制度和规则隐含的核心要素,并不断进行层级不同的抽象提炼,直到穷尽为止。在私法上,统一的归入权概念可以成立,但不同的归入权的产生的基础各不相同,故只能退而求其次,建构最抽象的类型化理论。因归入权的发生原因各不相同,类型化的基础就只能是发生原因。私法区分社会关系的基本范畴是合同关系和非合同关系,下文也以此为分析基础。

1.基于违反信义义务产生的归入权

信义义务是一个相当开放的术语,通常包括忠实义务、勤勉义务和注意义务三种基本类型,本文主要指忠实义务。在法制史上,最初体现信义义务的法域是信托法,其后,信义义务不断延伸至其他法域。其最重要的法律特征是:其一,法定性。某些类型的合同即使没有约定信义义务,受托人也承担这一义务,且排除这一义务的约款无效。如公司董事与公司之间即使没有订立委托合同或劳动合同,或合同豁免了董事违反忠实义务的责任,董事也承担法定忠实义务。其二,道德性。这不仅意味着认定背信行为的类型应与时俱进,也意味着强化对委托人的保护具有正当性。如在英国著名的Keech v. Sandford案中,法院认定,受托人并未损害受益人的利益的行为也可构成背信行为。

受托人违反信义义务最直接的后果是归入权。在公司法、证券法等已确认信义义务的法定性,在将其作为归入权的理论基础时,若能类推适用于合同法域,违约获益归入权的法律基础难题将迎刃而解,而这恰好是信托传统根深蒂固的英美法寻求的路径。英美法上信义义务的发展线索之一是义务人范围不断扩张。1928年的Meinhard v. Salmon案作为里程碑案件,将受托人的忠实义务适用于合伙人,合伙人违反忠实义务时,其他合伙人可行使归入权。范斯沃斯精当地总结了这一趋势:受托人不仅包括传统信托关系中的受托人,还包括代理人、合伙人、共同投资人、监护人、律师和公司官员和董事等。此外,扩大推定信托的适用也是一种思路。它源于17世纪,其目的是维护信任关系,适用于多种情形。按照美国学界的主流观点,其实质是并非信托,而是为救济受害人而专设的一种法律拟制。对违约方的获益,普通法也采用推定信托的方式确认债权人的归入权,最初见于不动产“一物二卖”领域。其理由是:在不动产交易中,买方例外地享有衡平法上的实际履行请求权。且在缔约时,买方就已获得土地上的衡平法权益;卖方在实际履行之前,居于买方受托人的地位,代买方持有土地。故在卖方一地二卖时,买方即可行使归入权。Lake v. Bayliss案就按照这种逻辑,认定买方可以取得卖方将不动产出售于他人所获收益。

前述引发比较法学界高度关注的违约获益归入权案例,也受推定信托的影响。在Snepp案中,美国法院认定被告为中央情报局高度信任,基于被告身份、缔约背景等,双方之间存在类似信托的关系。Blake案的裁决也认为,如果违约损害了信任、信心、社会成员相互依存等价值时,债权人可以行使归入权,而这些价值恰好是信托的基础。有学者总结了适用推定信认定归入权的标准,如义务人违反忠实义务、行使归入权不会导致不公等,但一旦打开推定信托的闸门,法院可能将享有和信托受托人同样强大的自由裁量权,导致推定信托泛滥,加重债务人的负担。一种更极端的观点认为,违约收益归入权完全可以以信托为基础:第一,信托关系的产生未必一定需要当事人的合意,信义义务也可由法律规定。只要合同一方赋权对方,都会引发信义义务。第二,很多合同当事人都同时存在合同关系和类信托关系,违反合同义务有时同时构成违反类似信托的义务。如雇佣合同就叠加了一种类似信托的独立法律关系:在雇员处理雇佣事务时,雇主处于弱势和依赖的地位,雇员有义务根据雇主的实际利益行使自由裁量权。

上述见解的实质是将合同当事人基于诚信原则应承担的法定义务具体化,且将其上升到信托义务的高度。但大多数合同并不具有信托的固有特征,故这种理论也无法普适化。第一,信托关系固有的关系结构是,受托人基于委托人对其专业、品性和声誉等人身信任,享有广泛的、难以有效约束的自由裁量权,就信托事务的处理而言,双方信息不对称,地位不平等。但大多数合同并不存在这种情况,即使推定信托普遍适用的不动产交易中也如此。第二,在信托关系中,受托人对信托事务没有任何法定利益;而在双务合同中,双方的利益方向虽然相反,但双方都有独立的合同利益,且其利益处于冲突状态。在我国法,勉强可解释为类信托关系的信义义务主要适用于公司中的特定人员等,并不存在普遍的推定信托制度,在司法实践中亦如此。

尽管在我国,违约收益归入权无法适用推定信托,也不应抹煞其对合同法潜在的巨大影响。毕竟在合同义务上叠加法定的类信托义务,更凸显合同忠实义务的重要性,也更能实现契约严守。

2.基于侵害机会损失产生的归入权

这针对的主要是侵权获益。法律并不承认加害人因侵害可能获得的情感愉悦构成利益,故在侵权获益情形,被侵害的只能是可产生收益的权利。如行为人擅自使用他人的财产和可商品化的人格权益等。如前所述,域外学说多将这种归入权的基础归为对权利人获益机会的损失。

按照“卡—梅公式”,加害人和行为人此时本应适用责任规则,由法院按照财产等的市场价来确定赔偿金,即以受害人的损失为基础,但在故意侵权情形,这种赔偿标准对受害人非常不公。从逻辑上说,承认这种机会损失有两种路径:一是将其作为财产权、人格权等权利本身受损的损失,即受害人被剥夺使用和收益权能时遭受的损失。但这无法解释为什么以加害人的获益为基础。二是承认这种使用和收益损失构成独立的机会侵权,这更解释收益归入的效果,但将机会作为一种独立法益,存在理论障碍。

相对而言,在违约领域,机会损失更能为归入权提供统一的理论基础。机会可以分为三种:一是侵权领域的权益使用机会,即权利人自己使用权益获益;二是合同机会,即与第三人从事交易的机会,公司法等商法、合同领域的部分归入权可纳入此类。三是合同当事人协商解除合同的机会,即一方未与对方协商解除合同而违约获利,剥夺了对方与其协商的机会。

六、结束语

“无人能从其不法行为中获益。”这一自然法规则适用的最大难题是:获益能否归受害人?私法上的全部赔偿原则,其实容忍了未经权利人同意的、但比权利人更有效率的财货使用和资源流动。这更契合效率观念。获益归入权则基本禁止了这类行为,更彰显契约严守原则。这就提出了一些古老又弥新的问题:违约行为是违法行为还是价值中立的行为?法律应如何对待故意违约行为——尤其是它促进了资源更合理的流动时?

私法本是一个有机整体,但随着商法的迅猛发展,即使在民商合一的法域中,民法学和商法学的合作也并不多见。在归入权领域同样如此。私法有无可以建立一个整全的归入权体系,甚至这一理论努力有无实益,并非不值得私法学者共同努力。

 

谢鸿飞,法学博士,中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师,中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员。

来源:《清华法学》2024年第1期。

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