张明新:法治、善治理念、法律方法与民间规则

——第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述
选择字号:   本文共阅读 3683 次 更新时间:2007-02-26 00:39

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张明新  

2006年10月17-18日,由山东大学威海分校法学院和西南民族大学法学院联袂主办的第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在成都召开。来自全国十八个省、自治区、直辖市的专家学者共40余人出席了会议,代表中有多位国内民间法、民族习惯法研究领域知名的一流学者,是继去年在青海西宁召开的第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会后又一次高层次的学术会议。本次会议适逢西南民族大学法学院法学专业招生二十周年庆典,因此成为西南民族大学法学院二十年院庆的一个组成部分。在为期两天的研讨中,与会专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题,进行了热烈深入的讨论,提出了许多新的观点。这些观点的提出对充分认识民间规则及其在当代中国法治进程中的地位,兼具学术、理论和现实三重意义。现根据相关材料,将本次会议研讨的主要问题和观点略作综述。由于综述人记录和理解的原因,可能存在对会议论文和研讨发言的曲解误读,希望能够得到有关学者和读者的谅解。

一、当代中国法治与民间规则

当代处于社会转型期的中国法治进程,其特征之一就是国家正式法律制度与民间非正式规则同时在发挥作用。许多学者注意到,在广大的西部乡村地区和民族地区,尽管国家努力开展普法活动以“送法下乡”,但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。因此,民间规则与法治的关系问题首先得到了与会学者的关注。

会议在热烈隆重的开幕式后,随即转入了本专题的研讨。上海大学李瑜青教授和张善根博士生考察了一个乡村基层法官对一个具体案件的判理,发现在该案的处理中,乡村基层法官似乎并没有沿着现代法治司法独立的要求进行,也没有恪守中立原则,而是积极主动地介入与案子相关的各方当事人关系中,调解并处理好各方的关系。法院和法官在案件纠纷解决过程中充当了一个与我们目前构建的现代法治对他们定位不一致的角色,而这一角色与其在当代中国的社会功能有关。以此为出发点考察当代中国法治的路径,两位学者认为法官的判理背后隐含了法院在现代社会的功能与作用,隐含了法官在现代社会中的角色担当,即在社会转型、法治向乡村社会推进的过程中,法官承载了沟通现代法治与乡土正义的使命。这一使命让我们清楚地看到,法律的生命不是逻辑,而是经验。也让我们清楚地看到现代法治与乡土正义的内在关系,这是我们实现法治化的基础。[1] 西南政法大学龙大轩教授认为,“和合”思维是中国传统文化的统帅,“和合”的含意有二,一是喻指万物万象各有不同,却可以调和起来;二是这种调和又不会使各物象改变其内在实质,仍保留其自身的不同。受“阴阳”“和合”的思维方式影响,使得中华民族在思考和处理法律制度问题时,有着不同于其他民族的独特见解,法律的创制、运行及其目标追求,均以“和合”为指针。在价值层面,法律不是建构秩序的唯一之物,它与道德相对而成;在规范层面,国家制定法与民间习惯法并不是非此即彼的关系,完全可以多元并存。龙教授以家族习惯法、民族习惯法为例,考察分析了其与国家法之间的“文化和合”。认为中华民族特有的综合性思维方式——“和合”,使其在看待国家法以外的规范体系时,也抱持“和而不同”的态度。民间法虽然是不同于制定法的知识系统,生长于民间,运行于山野,对国家统治却利多而弊少,历代统治者皆持包容心态,从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块:国家制定法运行于国家有效控制区;家族习惯法运行于农村;民族习惯法运行于少数民族地区,其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法多元并存的格局,是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。[2]南京师范大学眭鸿明教授考察了习惯与社会物质生活条件的关系及对法律创制的制约作用,认为传统习惯在社会制度构造中一般有 “习惯法”模式、“习惯成文法”模式和“习惯自在调整” 等三种模式。中国古代依赖血缘组织的特有社会结构,使得“习惯法”模式拥有强烈的磁性;而“习惯成文法”既能够融会优异习惯规则,又符合现代社会的快节奏行动模式和规范化的体制要求;基于国家法律调整的限度,传统社会向来重视“习惯自在调整”模式对乡村社会秩序的维持作用。这些调整模式饱含着诸多有益于当代市民社会私权保护的优异规则,体现着调整规范实用和亲民的可贵特性,更蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。在剔除这三种模式的历史惰性的基础上,保持其独特的法律调整和习惯调整并存结构,将对当代民法制度建设具有不可忽略的深邃价值。[3] 山东大学威海分校牛文军教授着眼于民间权利作为法律资源存在的真实性、正当性和当代中国法律建构中民间权利的缺失,试图通过自己的研究弥合民间权利的既存与可用性同法律实践中民间权利缺失或被遮蔽这样一种背离状态,认为各时代之社会秩序,既因国家正式法而成,亦藉民间非正式法而就。国家法与民间法的共存互动,本身即是一种良性秩序,甚至由此决定着人类文明与秩序的基本格局。因此,研究民间权利与国家法律变革的关联,可以合理定位与系统挖掘民间权利,将国家法律及其变革根植于对民间权利充分关注的基础上,形成更为健康合理的国家法律建构机制。[4]

南开大学于语和教授与天津社科院刘志松研究员从中国乡土社会的现有社会结构、中国乡土社会的城市化进程考察了民间法生存的环境空间变化,进而探讨了民间法的前途和命运。在此基础上,两位学者进一步分析了西方式法治化道路在广大的中国农村所遇到的困惑并讨论其原因,认为西方法治思想存在先天不足,又受到现时中国社会结构的制约,同时与中国传统文化相隔膜。这些现象进一步证明了民间法在中国这样一个大国的乡土社会现实与法治进程中存在的价值,因为任何正式制度的设计和安排,都不能不考虑非正式制度的支撑和配合,国家通过立法建立的秩序如果与社会缺乏内在的亲和性,就无法开掘和发展为人们偏好的、有效的秩序,也缺乏自我再生产、自我扩展和自我调整的动力。当法理深入人心,法治化也就水到渠成了。[5] 西南民族大学张晓蓓教授与康晓卓玛硕士生通过对四川少数民族自治地区民间调解机制的历史格局和现实状况的调研,认为少数民族自治地区民间调解是基层法治建设的重要组成部分,如何继承传统法文化,利用少数民族调解机制等传统“司法”中的合理因素是我们今天少数民族地区构建和谐社会与法治建设不可回避的问题。发挥少数民族自治地区的民间调解影响、参与民族地区法治建设的进程的具体途径是:非诉讼调解中的人民调解应注意整合民间调解资源,在县、乡镇、村的人民调解委员会里注意吸收参与民间调解的民主人士、宗教人士、民众公认的德高望重人士参加,对他们集中进行专业培训,使民间调解向人民调解转化,让传统道德去弥补社会生活中法律所固有的缺陷和弱点,实现道德与法制的有机结合,从而使非诉讼调解规范化、制度化、适时化,使非诉讼调解成为化解社会矛盾的主要方式,从而为诉讼调解作好铺垫,使两者更好地互动起来。健全调解机制,建构多元化纠纷解决机制,是建设和谐社会的法治基础,是民族自治地区法治建设的特殊性与国家法治建设的普遍性的共同要求,是司法为民思想在民族自治地区的客观实践。如果忽视了在少数民族地区保存至今、具有深厚的文化土壤根基的民间调解对法治建设的作用,至少不是客观科学的对待民间法治资源的态度。[6] 西南民族大学邓建民教授和黄昌敖硕士生通过对侗族习惯法中的积极因素进行挖掘和整理,探讨了其对当地现代和谐社会建设的重要意义和实现国家法在侗族地区与当地习惯法有机衔接的结合点。两位学者认为,在漫长的历史发展过程中,侗族人民创造了自己独特法律文化,形成了自身独具特色的社会纠纷解决机制。虽然,近年来随着我国普法教育的开展,国家法得到了当地民众越来越多的了解和遵守,侗族习惯法的作用在逐步减少,特别是刑事犯罪方面的法规,出现刑事案件后基本上按照国家法规定的程序处理。然而,在民事方面,侗族在长期生产和生活的过程中形成的以风俗习惯等形式存在的一些具有约束性和强制性的规定仍然是纠纷解决的主要根据,它们在与国家法的互动中化解矛盾,促进和睦,为维护本民族的社会稳定和发展起着自己独有的积极作用。[7] 中国政法大学李显冬教授以扎实的法律史学功底和精纯的史学考据方法,对“民有私约如律令”此句合同习语的渊源流变进行了极富学术功力的考证,认为自汉墓出土的《杨绍买地砖》以后的历代民间土地买卖契约,均写有“私约如律令”的字样,不但表示了当事人对契约所具有的法律约束力的理解,同时也反映了官府对民间私约法律效力的肯认。今人在改革开放的20世纪80年代,才喊出了“合同就是法律”的口号,可是我们的古人居然在近2000年前就有了如此雷同的理念,证明在古代中国同样存在着“意思自治”的法律思想。汉以后历代不绝的这种视“私约如律令”的契约习语,证明了这种将民间私契在当事人之间的效力与官府律令的效力等同起来的理念,在中国由来已久。尽管这种思想在历代的表现形式不尽相同,但其都十分相似。这种思想的长期存在充分说明,那种认为中国古代不存在民法的观点是不符合客观事实的;在中国古代,民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法。[8] 来自浙江的罗小平法官和肖建光法官以民间规范为视角,借鉴近年来学者对“民间法”所进行的极有价值的研究,从分析人民法庭审理“农嫁女”土地承包权益纠纷案件入手,揭示出乡村社会法律秩序的多元格局,民间规范在乡民的日常生活中仍然占据着不容忽视的地位;同时,民间规范和国家法律的交互、分立,也预示着二者矛盾冲突的可能。两位法官认为,面向乡村社会的人民法庭,日常处理的大多数案件都是这种国家法与民间规范不同程度脱节,却又各自从不同向度“主张”自身“合法性”的案件,处于国家法和民间规范双重压力下的基层法官,如何在乡村社会的特定语境中做到情、理、法的交融,一种立基于国家法的“衡平司法”似乎是基层司法方式必然的选择和出路。[9] 山东经济学院纪建文教授认为,受传统法治理论的影响,目前理论界、实践界有夸大国家制定法的作用的倾向,并设计、实施了许多适用于法治理想国的理论、技术。但在现实世界,尤其是在熟人社会中,促成并维系秩序的主要规则体系并非国家正式法律制度,而是自发形成的社会规范;此外,私力救济也仍然大量存在。而无论是社会规范还是私力救济都有其存在的法社会学、法经济学基础。所以,我们应当正视法治理想国与真实的法治世界的差异,努力建构符合法治现实的理论并指导实践。[10] 井冈山学院熊云辉讲师在对海南黎族婚俗调查的基础上,概括叙述了近现代黎族婚俗主要内容和特点,认为黎族婚俗的内容和特点,一方面与当地的经济发达程度、人们受教育程度和当地所处的地理区位有关;另一方面国家实行少数民族自治,允许少数民族保留本民族的风俗习惯,这客观上也保留了婚俗继续发挥作用的空间,维持了婚俗的完整性。婚俗在维护社会伦理关系,保护黎族的婚姻家庭关系方面起着非常重要的作用。在由婚俗维系社会秩序的村落里,婚姻家庭关系是协调和睦的和有序的。离婚率低,纠纷少。国家立法对婚俗不能不加分析地全部抛弃,动不动就斥之为落后的文化;在婚姻立法时,应考虑到少数民族的民风民情,尤其应当吸收婚俗的合理部分,充分尊重并发挥乡规民约的作用,增强立法的民俗基础,这样可以防止由于立法缺少对婚俗的关注而导致的实施困难,尤其是在婚俗维系的乡土秩序里实施的举步维艰或者面目全非。[11]浙江温州市检察院胡金龙检察官认为,村民自治是一种权利,而不是权力,其主体是村民个体。村民个体在通过村民委员会、村民代表会议和村民会议行使自治权利时,由于既定制度中缺少裁判制度,导致各种权利在不同的界面上发生冲突,妨碍了村民自治在农村的健康发展。该学者在分析村民自治性质的基础上,将实践中频繁出现的典型案件抽象成一个具体的案例,然后以该案为切入口,阐述缺少裁判制度产生的后果,探索建立裁判制度的必要性和可行性,并提供法院审判模式和仲裁模式以供选择。[12]

二、民间规则与善治理念

20世纪90年代以来,在英语和汉语的政治学与行政学文献中,“善治”概念的使用率直线上升,成为出现频率最高的术语之一。“善治”追求的是政府与公民对公共生活的合作管理,以及政治国家与公民社会相互协调的最佳状态,其实质是国家权力向社会的回归。从全社会的范围看,“善治”离不开政府,更离不开公民。“善治”有赖于公民自愿的合作和对权威的自觉认同,没有公民的积极参与和合作,至多只有善政,而不会有“善治”。从这个意义上说,民间社会是“善治”的现实基础,民间规则是“善治”的制度基础。因此,在会议的第二单元,民间规则与善治理念及其实践就成为与会学者研讨的主题。

西南民族大学王允武教授认为,作为一种国家治理理念和治理范式,“善治”的实现离不开政府与社会的良好合作。村民自治制度的实施,加强了我国基层民主法治建设进程,促进了农村社会自治的发展,为“善治”的实现奠定了良好的社会基础。但在村民自治实践中还存在不少问题:民主选举中违法和侵权事件时有发生;民主决策中存在用间接民主代替直接民主的倾向,有的地方长期不开村民会议;法律规定须经村民会议决定的事项,未经授权就由村民代表会议作出决定;在民主管理过程中存在不同程度的形式主义,有的村务公开流于形式,有的公开内容不规范;在民主监督方面存在薄弱环节。导致这些问题的原因虽然很多,但现行村民自治法律制度存在诸多缺陷,进而削弱了民间习俗的治理功能是矛盾的主要方面。能否及时消除现行法律对村民自治的负面影响,将直接决定村民自治的未来命运,从法律上改革和完善有关制度是当前和今后一段时期村民自治建设的主要任务,也是国家施行善治的关键所在。[13]西南民族大学杨华双讲师从人与家庭、人与社会、人与自然、人与神明的关系解读民族习惯法体现的“和谐”理念,认为追求和谐是中国法律文化传统价值取向的重要表现之一。基于同样的人与人之间的协作关系、家庭与社区的一体化关系,中华各民族的行为规范的根本宗旨在于维护既定社会秩序的“和谐”。这种“和谐”精神来源于伦理哲学和自然哲学,以及宗教哲学。我国民族地区长期流传的习惯法对传统民族伦理道德的维护,对自然的禁忌和对宗教教义的恪守,使得其宏观调节功能十分突出。今天我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。“和谐”的理念中除了“民主法治”不是民族习惯法明确主张的之外,其他内容或多或少都在民族习惯法中有所表现。随着社会的发展和各民族文化的融合,一些习惯法的具体制度有可能改变,但是追求“和谐”却是中华各民族法律始终如一的精神。[14]

广西师范大学周世中教授对黔桂瑶族侗族习惯法进行了系列调研,指出在长期的历史发展过程中,瑶族的石牌组织和石牌律在旧中国大瑶山的经济与社会发展过程中发挥了重要的作用。新中国成立后,大瑶山的社会性质发生了根本的变化,石牌组织日益减少,作用也受到很多限制。但是,随着改革开放的发展,瑶族民间组织经历了多次打击压制后,又重新在一些地区复活,一些村屯成立石牌组织,制定和公布石牌律,用石牌律来调整社会关系、解决社会矛盾。虽然如今国家法律已逐渐渗透到社会的各个角落,但石牌制度作为一种传统早已深入民心,根深蒂固,并且在日常生活中还发挥着潜移默化的作用。周教授认为,尽管在现代社会中,无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯,使得习惯在制定法中受到了贬仰,也尽管石牌已不再是过去“石牌大过天”的石牌,但是在实践中,习惯还是会顽强地在法律中体现出来,并影响着司法结果。人们的内心对石牌还是存在着普遍的认同感的。正因为如此,我们便不能生搬硬套地用一刀切的方式对待石牌,即要考虑国家法的执行又要照顾石牌的现实影响,应该利用石牌这种本土性资源促进大瑶山和谐社会的建立。[15] 青海民族学院王佐龙教授讨论了生态习惯法对西部社会法治的可能贡献,认为西部社会少数民族生态习惯法具有三大特质,即习惯法的内容因体现民族群体的生存关照价值而得到成员的普遍尊重具有认同性;关爱生态作为民众的生活样态因同国家法保护生态的价值追求相一致而具有变迁性;宗教精神中珍爱生灵的理念易构成生态习惯法得到遵守的广谱性社会基础具有中介性。西部社会的生态习惯法立足于生存、践行于生活、抽练于宗教精神,他们遵守这样的制度是因为“这些个人和群体或多或少的明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”特别是宗教仪式的文化沟通价值更对我们制度信仰的路径选择具有借鉴意义。就实践而言,西部民族宗教地区的僧俗对生态的保护并非是因他们所具有的生态环境法的知识,而是相关的仪式或被仪式化的一些宗教行为所发挥的情感功能形成的如下逻辑:即通过仪式,生成对客体的神圣情感并使客体神圣化。有效利用上述仪式资源,极有可能是法律信仰养成的捷径。习惯法在西部社会生态保护上的成功表现,给了我们较多的示范意义与经验价值。[16] 南京师范大学张镭博士探讨了善治理念与当代中国社会规则交往模式的转换问题,认为任何一个社会中都存在多种规则系统,社会秩序治理的一个重要方面就是这些规则系统之间通过相互交往实现社会的有序化。传统的规则交往是一种替代型的规则交往,往往呈现为用法律替代习惯的社会规则交往方式,这种交往方式试图实现一元化规则主导型的社会秩序治理。这种规则交往方式在当代中国社会中面临着两个方面的现实危机,“善治”理念提倡一种参与和共治的思想,基于这种理念,社会规则的交往应当生成一种共生型的规则交往方式,这种方式能够体现“善治”理念的基本要素,有助于实现“善治”理念的基本目标。[17] 武汉大学张洪涛教授以昂格尔的法社会学理论为预设,认为目前国内学术界关于习惯难以制度化地进入我国制定法中的两种解释――文化决定论和“现代化论”都存在缺陷:“文化决定论”即从中西文化的源头寻找其答案,有较强的解释力但缺乏建构价值,已受到许多学者的诘难和质疑;“现代化论”缺乏文化决定论的必要的历史眼光和世界性视野,使之既缺乏文化决定论的解构意义,又同文化决定论一样不具有建构意义。为了走出“文化决定论的陷阱”和“现代化论的陷阱”,大有向技术制度层面解释推进的必要。站在技术的立场,习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。这种法律运行模式具有国家问题取向而不是规则取向和弹性有余而刚性不足的特征,形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制,使之不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行制度性联系和双向度沟通互动的功能。这种制度性障碍,造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中,并使我国的制定法在制度和观念层面有一种结构性缺陷:只有公法而缺乏私法,只是一种“公法文化”,单纯的一种名副其实的“国家法”;只能产生律学而不可能出现西方意义上的法学。这些制度性影响,最终使中国社会难以走上法治之路。[18] 青海法学会白廷举教授和青海社科院鄂崇荣研究员以土族民间信仰与习惯法为例探讨了村落中的民间信仰与社会规制问题。两位学者的考察研究表明,土族习惯法的产生、发展和运作深受土族民间信仰的影响,习惯法中的大部分内容都是由民间信仰中的各种禁忌和仪式构成,而神灵观念和内心的信仰是土族习惯法最主要的权威来源。因此,土族村落民间信仰与其传统的习惯法有着密切的互动关系。同时,土族习惯法又增强民间信仰,维系民间信仰内在结构,强化民间信仰的社会功能。两位学者认为,习惯法的研究不能仅仅局限在规则和规范的层面,而应该从人们对于秩序的基本理念以及人们生存意义的时空设置等多重视角进行思考。在法治实践中,应当尊重地方性的宗教传统和民族习惯,正确引导它们以发挥维护秩序的积极作用。同时加强传统宗教信仰和现代法治观念之间的协调与通融,促进少数民族地区政治、经济、文化快速发展和社会的和谐稳定。[19]

贵族民族学院徐晓光教授以广西融水、贵州从江、榕江三县的“埋岩”资料为基础对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立法”过程、范围及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行了探讨,认为埋岩是苗族传统社会的一种立法形式,埋岩古规是苗族法典,是苗民思想和行动的准则,埋岩规矩是以后解决同类纠纷、处理案件的依据。苗族埋岩古规,从社会组织到治安管理,从民事纠纷到刑事案件,从诉讼到裁决,一应俱全,而且行之有效。千百年来,苗民通过埋岩活动,把埋岩古规一代一代传下来,教育着一代又一代人,并一直影响到今天。埋岩是苗族传统法律文化的重要内容和最有特色的部分,它虽是无字的“法规”,但所传递的内容却极为丰富,既是近代以前苗族社会文化状况的真实写照,又曾是治理苗族社会秩序的有效手段。苗族埋岩作为一种在无文字状态下形成的颇具特色的制法形式,这些无字碑与刻有文字的石碑和写在纸上的法律文本具有同样的法律功能和意义。[20]西南民族大学姚艳博士认为,民族民间传统文化是西部开发中的重要资源,由于其自身的脆弱性,必须对其进行可持续的开发和保护。将民族民间传统文化的保护纳入法律保护的范畴是应有之举。该学者分析了现行国家法对民族民间传统文化的保护现状,提出民间规则是保护民族民间传统文化的重要制度支撑,并探讨了国家法与民间规则的互动路径――即借鉴判例法的具体性和灵活性,应该学习通过分析具体的判例,识别一定规则解释的共性,并以此形成大量的专业水准的作品和教学材料等来学习解释法律不确定性,以此增加民间规则参与的可能性和可接受性。这在我国还是有一定的难度,因为我们缺乏大量的公布案件及尽可能多的判决理由。但是从长远来看,这不失为增进国家法与民间规则互动的另一条通道。[21]中南民族大学冉瑞燕教授分析了少数民族习惯法在民族地区存在的正面和负面影响,认为少数民族习惯法作为一种文化现在仍然普遍存在,是实际存在于民族地区现代社会的有效秩序和规范来源。构建和谐社会,本质上是一种和谐的法治秩序建设,因此,应充分发掘习惯法的源泉、认同、规范功能,以促进民族地区和谐社会法治建设。[22]

三、民间法研究的方法论意义及法学学术意义

民间法与法律方法的关系问题曾经是第一届全国民间法·民族习惯法学术研讨会讨论的专题之一,本次会议在上一届会议研讨的基础上,对这一专题的研究又有扩展和深化。

山东大学谢晖教授近年来一直关注民间规范作为一种实际存在的“制度事实”,对法律方法可能的贡献与意义并试图在法学研究中把民间规范研究引入到法学方法上来。事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。谢晖教授着重从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角论述了后一个问题,认为民间规范对法律方法与法治实践的可能贡献有:(一)民间规范作为法源而被引入——国家认可;(二)民间规范作为价值衡量的社会根据;(三)民间规范作为判例或判例法产出的社会根据;(四)民间规范作为司法论证的合法(理)性前提。此外,民间规范也对其他法律方法,如法律解释、法律论证、法律识别、法律推理、冲突消解等也存在可能的贡献,谢教授表示对于这些问题将继续进行探索。[23] 宁波大学李学兰教授在对近年来民间法研究成果概括综述的基础上,分析了民间法研究的功能与意义。李教授分析和比较了民间法研究中存在的两种不同的研究视角――注重从功能视角探究规则的普遍性规律的自生自发秩序和强调由特殊性生活样态所构织的意义世界的地方性知识。指出这两种不同视角之间存在的视域交融,认为近年兴起的民间法研究热点表明以国家法为中心的单一研究对象和规范分析方法正在受到冲击,法学研究多元化的局面正在形成之中。[24]内蒙古社科院萨其荣桂教授提出了民间法研究中的“民间规则-背景性知识”二元分析模型,认为“民间法”是一个抽象的概念,它代表着一个研究领域,它肩负着对抗国家法霸权主义的重要使命登上了法学舞台。由于其概念过于宽泛和模糊性,“民间法”只能作为一个描述性概念加以使用。在民间法的进一步具体深入研究中,也许“民间规则”这一概念可以作为一个分析性概念加以使用,但由于其概念的相对狭窄,无法涵盖所有内容,加之民间法研究中的悖论——地方性与普适性的悖论——引发的矛盾,“背景性知识”作为辅助性的分析概念“隆重登场”。“民间规则-背景性知识”二元分析模型,是为解决民间法研究中的这一矛盾所做的一次尝试。[25] 厦门大学黄金兰博士分析了民间规则的认同模式及其意义问题,认为如果把法治界定为规则之治,那么,从逻辑上讲,所谓法治的实现便可转换为法律规则的实现。而法律规则的实现,从主体心理角度看,仰赖于人们对它的情感体验和价值认同(简称规则认同)。人类对于规则的认同主要通过两种不同的模式,即超验模式与经验模式。前者通过信仰来实现认同,后者则通过主体的参与来实现认同。在这个“脱魅”的时代,借助信仰来实现认同的方式已基本不再适用,或者说,至少不能再象前现代社会那样作为主要的认同模式而存在,因此,强调主体参与的经验模式之价值和意义便凸显出来。民间法的规则认同模式正是经验模式的“活化石”,通过对它的研究,我们也许可以找到解决当今法治领域中规则认同问题的钥匙。[26] 西北政法学院常安博士以法律文化概念构建中的相关问题为参照对民间法与法律文化方法进行了讨论,认为将民间法研究纳入法律文化的理论视野并不能建立在满足于法律文化概念自身高度弹性的逻辑自洽基础上,相反,我们在民间法研究中运用法律文化概念时,必须保持一种相对严肃的态度,以一种更为严谨和客观的方式来使用法律文化这个概念;同时,运用法律文化这一概念构建民间法理论体系时,也应注意其学术操作的现实可能,而不仅仅是满足于逻辑意义上的自洽。[27] 西南民族大学索南才让教授从藏学研究的视角阐述了“藏族传统文化与和谐社会”问题,认为藏传佛教戒律文化是藏族传统法律文化精神最根本的原则来源。藏族成文习惯法规无论从内在指导还是外在表现形式都受到佛教文化的和谐精神及其得以实现的具体方法――佛教戒律的直接引导,从而在藏族社会的总体价值体系中,以“六度”为最高社会价值实践的指导原则和具体行为方法,形成以众生为母、慈悲为怀、宽容相待、诚实公正的社会风气,使藏族传统法律文化精神至少在民族地区的和谐社会建构中,为实现西部大开发所需要的良好法治环境作出可能贡献。[28] 上海大学瞿琨教授和李瑜青教授通过对几个司法审判案例的描述与分析,指出情理是司法审判中值得关注的现象,认为学界存在的法律与情理割裂的观点是错误的。人情、面子和关系是情理的三大文化要素,并具体分析了情理的这三大文化要素在司法审判中的功能,提出在我国实现法治的进程中,司法程序的建设不能简单地否定情理要素的作用。[29]来自浙江的朱祖飞律师也是从对具体案例的分析入手,提出私权自治原则能够成为嫁接法治与本土资源的桥梁和润滑剂。[30]徐州师范大学张明新副教授探讨了传统中国法律意识的传播体系与当代中国普法活动之间的关联问题,认为历代由国家大力推行的法律普及运动的效果并不理想,然而传统中国基层社会除改朝换代之际有短时期的秩序崩溃外,数千年却大致一直能够保持稳定有序,说明法律大体是得到遵守或并没有被普遍地违反。那么,传统社会中基层民众守法遵令(这种守法遵令既可以表现为“无讼”“厌讼”,也可能表现为“健讼”“嚣讼”),是自觉的选择还是无意识的行为?如果民众是因为对法令的敬畏哪怕只是有畏无敬,这种敬畏(而守法)意识又从何而来?研究这样一个法律史问题所观照的现实问题是当代中国自1985年开始,迄今已经进行了二十余年且仍将继续进行下去的普法运动。以历史经验教训反观当代法治实践,普法的目标和手段需要重新定位和调整。[31]

西南民族大学邓建民教授和敖惠硕士生以贵州省世居的苗族所流传下来的理辞为研究对象,指出苗族理辞是苗族习惯法的主要载体,分析了理辞的特点,独特的传承方式,蕴涵的民族传统文化及其对民族地区的影响,其间与主流的一些文化也有相重合的地方和不同,比如有关鬼神的文化就存在重合与差异。并且,理辞还有相当于习惯法的规范、指引、评价、教育作用。两位学者认为,理辞所反映出来的一系列的文化制度等在今天看来未必都是合理合法的,但我们还是应对其合理有益的地方进行传承,对其不合理的进行包容理解,因势利导,最终让理辞在苗族地区散发出其光芒。[32] 中南财经政法大学李可博士认为,民间习惯法研究方法论在构造上包括理论立场、理论假设和逻辑起点等九大要素;在层次上可以分为模式、理论、视角和方法等四个方面。在吸收各种学科方法和进行科际整合的基础上,民间习惯法研究发生了方法论上的转向。[33] 中国石油大学张学亮讲师认为,在某种意义上,中国法治化问题首先是中国乡村的法治化。可近年来乡村法治建设却难具实效。究其原因,对乡村地方性知识的偏见,对法治制度的简单移植以及缺乏文化传统与价值理念的支撑,构成了当代中国乡村法治特有的路径依赖问题,直接影响了乡村法治建设进程。当代中国乡村法治构建必须进行范式转换,走一条社会演进与政府推动相结合的道路才是现实的选择。[34]

围绕会议主题及各专题的研讨,还有许多学者提出了许多洞见卓识。如兰州商学院包哲钰教授从民事习惯法的内容和表现形式、民事习惯法向民事法律制度的转化、民事习惯法得以被认可和执行的原因等三个方面论述了民事习惯法与民事法律制度的完善问题。[35]高晋康、唐清利两位学者基于法律经济学解释讨论了合约安排与第三种强制问题;周相卿对台江县反排村当代苗族习惯法进行了民族志研究;周继红、马俊祖两位学者探讨了藏族“赔命价”、“赔血价”习惯法程序机制;梁剑兵论述了国家法与市民社会的契约问题;吕廷君探讨了社会自治的民间资源问题;张志强探讨了凉山彝族习惯法中的“若”仪式并进而剖析了国家法在凉山彝族地区受阻之原因;廖华论述了民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献;宫宝芝论述了民间法运行机制;朱卫东讨论了多元背景下的苏丹冲突法;王亚妮探讨了西藏刑罚的变迁与刑罚理念现代化问题;缪文升探讨了国家法与民间法共存的动力机制;蒲晓媛论述了国家法与民间法关系问题;黎作恒提出了有关习惯法、民间法研究的若干感想;邢元振、李旻两位学者不约而同地讨论了民间法与国家的互动问题;张志超叙述分析了英租威海卫乡村治理制度的演进;春杨论述了中国传统乡土社会实现纠纷调解的民间理由;张艳丹论述了中国少数民族法文化的保护途径;许春清论述了西部少数民族法制现代化问题;何晓佳讨论了道德的法律化问题;文晓静从法社会学角度分析了和谐社会背景下的村民自治与民间法关系;林素娅、杨敏两位学者论述了凉山彝族习惯法中的刑事诉讼制度;侯斌、马成山两位学者报告了他们对少数民族习惯法生存状态的调研成果;陈宜提出了对少数民族习惯法概念与特征思考的成果;张敏分析了侗族约法款及其价值;贺玲论述了普米族民间纠纷解决机制;何真论述了构建西部和谐社会中民族习惯与法制的冲突整合问题;杨蕾以地理视野考察了南方山地形态少数民族习惯法;王杰论述了我国村规民约的完善;王丹分析了我国少数民族环境习惯法在生态环境保护中的功能;付春考察了凉山彝族习惯法中婚姻缔结的原则、形态及其程序;符翔、黄蕾两位学者论述了海南黎族婚姻习俗与国家制定法的冲突与调适问题;王楠楠论述了少数民族农村民间法与国家法的冲突及解决问题;马东君考察了羌族丧葬习惯法;刘盾考察了水族婚姻习惯法及其变迁;管艳萍探讨了新农村建设中的乡规民约问题;李想对凉山彝族诉讼文化进行了解析;杨晓清论述了民族习惯法在我国的法源地位;单瑞峰论述了鄂温克族婚姻习惯法。等等。[36]限于会议时间和日程,只有部分学者能够向会议全体代表报告自己的成果,但西南民族大学法学院和本次研讨会会务组的老师和同学们认真而卓有成效的工作使这一不可避免的缺陷得到了较大程度的弥补。所有的会议论文都事先被打印装订,会议简报几乎与会议进程同步被做好并及时发放到会议代表手中,这有力地促进了主会场以外的深入交流。

此外,在会议各个阶段的研讨中,都有精彩的主持、评议和提问以及回应。陈金钊教授、汪全胜教授、王允武教授、邓建民教授、温晓莉教授、周世中教授龙大轩教授、于语和教授等在主持、评议及回应发言中都有许多启人思绪的观点和良好的现场效果。许多评议对报告进行了引申与拓展,也提出了一些补充商榷的意见。还有一些听众提问与评论也切中肯綮,极有水平。限于记录不够完整和本综述篇幅所限,只能割爱。

在研讨会的开幕式上,西南民族大学党委副书记赵心愚教授、西南民族大学法学院院长王允武教授、西南民族大学法学院党委书记郭娅教授、山东大学威海分校法学院院长谢晖教授、四川省社会科学院院长侯水平教授先后致辞,在开幕式致辞中也可见到许多思想的闪光。在闭幕式上,山东大学陈金钊教授和谢晖教授对本次会议作了全面、中肯而精到的学术总结并对今后的民间法与民族习惯法研究提出了好的设想和建议。会议期间,会议的承办单位还安排了水平极高的文艺表演和文化内涵丰富的考察参观活动,使与会代表留下美好的印象与无尽的回忆。

会议在热烈友好的气氛中结束。

张明新(1968―)男,河南原阳人,徐州师范大学法政学院副教授,清华大学法学院高级访问学者。

原载《山东大学学报》2007年第1期,发表时有删节,约10000字,本文是全文,约15000余字。

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[1] 李瑜青、张善根:《当代中国法治路径的考察――从一个基层乡村法官的判理说起》,“第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会”研讨会”会议论文(以下简称会议论文)暨李瑜青教授研讨发言。

[2] 龙大轩:《和合:传统文化中的国家法与民间法》,会议论文暨龙大轩教授研讨发言。

[3] 眭鸿明:《传统习惯调整模式与民法制度构造》,会议论文暨眭鸿明教授研讨发言。

[4] 牛文军:《民间权利与国家法律变革论纲》,会议论文暨牛文边教授研讨发言。

[5] 于语和、刘志松:《天意·法意·人意――乡土社会法治化的困惑与民间法的命运与选择》,会议论文暨于语和教授研讨发言。

[6] 张晓蓓、康晓卓玛:《论民族自治区域少数民族纠纷调解机制的建构――来自四川少数民族自治地区的调研》,会议论文。

[7] 邓建民、黄昌敖:《侗族习惯法纠纷解决机制研究》,会议论文暨邓建民教授研讨发言。

[8] 李显冬:《“民有私约如律令”考》,会议论文。

[9] 罗小平、肖建光:《乡村社会的法律秩序与衡平司法──以民间规范为视角》,会议论文。

[10] 纪建文:《无需法律的秩序:法治理想国与真实的法治世界》,会议论文。

[11] 熊云辉:《婚俗、法治及其路径――以海南黎族婚俗为调查对象》,会议论文。

[12] 胡金龙:《村民自治司法裁判制度探微》,会议论文。

[13] 王允武:《习俗、自治与善治——我国村民自治制度实践问题研究》,会议论文暨王允武教授研讨发言。

[14] 杨华双:《论民族习惯法中的和谐理念》,会议论文暨杨华双老师研讨发言。

[15] 周世中:《瑶族民间组织及民间法的现实影响――黔桂瑶族侗族习惯法系列调研之七》,会议论文暨周教授研讨发言。

[16] 王佐龙:《生态习惯法对西部社会法治的可能贡献》,会议论文暨王教授研讨发言。

[17] 张镭:《迈向共生型的社会规则交往――善治理念与当代中国社会规则交往模式的转换》,会议论文暨张镭博士研讨发言。

[18] 张洪涛:《习惯在我国制定法中命运的制度分析――兼与苏力先生商榷》,会议论文暨张教授研讨发言。

[19] 白廷举、鄂崇荣:《村落中的民间信仰与社会规制――以土族民间信仰与习惯法为例》,会议论文暨鄂崇荣研究员研讨发言。

[20] 徐晓光:《无文字状态下的一种“立法”活动――黔桂边界苗族地区作为“先例”的埋岩》,会议论文暨徐教授研讨发言。

[21] 姚艳:《西部开发中民族民间传统文化的法律保护――国家法与民间规则的互动》,会议论文暨姚艳博士研讨发言。

[22] 冉瑞燕:《论少数民族习惯法对构建民族地区和谐社会的贡献》,会议论文。

[23] 谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,会议论文暨谢教授研讨发言。

[24] 李学兰:《从功能与意义视角看民间法研究》,会议论文暨李教授研讨发言。

[25] 萨其荣桂:《民间规则与背景性知识──关于民间法研究中的一种分析模型思考》,会议论文暨萨其荣桂教授研讨发言。

[26] 黄金兰:《民间规则的认同模式及其意义》,会议论文。

[27] 常安:《也论民间法与法律文化方法——以法律文化概念构建中的相关问题为参照》,会议论文暨研讨发言。

[28] 索南才让:《藏族传统法律文化精神与和谐社会》,会议论文暨索南教授研讨发言。

[29] 李瑜青、瞿琨:《论情理在司法审判中的功能以及包含情理要素的司法程序建设――一个以人情、面子和关系三大情理要素为视角的论证》,会议论文暨瞿教授研讨发言。

[30] 朱祖飞:《私权自治──嫁接法治与本土资源的桥梁》,会议论文暨朱律师研讨发言。

[31] 张明新:《法意如何到民间?――传统中国的法律意识传播体系及与当代中国普法之比较》,会议论文暨研讨发言。

[32]邓建民、敖惠:《理辞·歌唱·习惯法──苗族理辞中的法文化探微》,会议论文暨邓教授研讨发言。

[33] 李可:《民间习惯法研究方法论》,会议论文。

[34] 张学亮:《路径依赖与范式转换:中国乡村法治建构困境的反思》,会议论文。

[35] 包哲钰教授会议研讨发言。

[36] 上列各学者的观点圴见会议交流论文。

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