张明新:法律史学科研究的宏观进展与微观深化

——“法律史学科发展”国际学术研讨会综述
选择字号:   本文共阅读 776 次 更新时间:2013-04-16 23:57

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张明新  

2005年11月26日至27日,由教育部人文社会科学重点研究基地?中国政法大学法律史研究中心主办的“法律史学科发展国际学术研讨会”在北京友谊宾馆举行。来自国内各高校、科研机构、学术团体和相关学科的专家学者以及美国、日本、韩国、以色列等国家的法律史学者共90余人出席了会议,与会学者们就法律史学理论与学科发展史、法律史学方法及与其他相关学科的融合互动、法律史材料的发现拓展与应用、法律史学科领域具体问题的研究几个方面展开了较为充分和有深度的学术研讨与交流,在深化了法律史学科已有的部分研究内容的同时,与会学者还提出了诸多新的学术观点与法律史学科发展面临的新问题。许多观点有较为深入严密的论证,许多问题引起了热烈的讨论与争鸣,会议交流既可看到法律史学者的学术努力与智识贡献,又展现了学术研讨的活力与价值。本人现根据有关材料,将此次会议研讨的主要问题与观点作一综述。

一、法律史学基本理论与学科发展史

一门学科的基本理论的完善程度标志着本学科研究的广度和深度,学科史的梳理则意味着学科的成熟和学者对本学科发展的隐忧与持守学术规范的自觉。基本理论的探讨和学科发展史的回顾对学科建设和学术质量的提高均有重大意义,因此也顺理成章地成为会议研讨的主题和首先得到讨论的专题。

会议在简短而不失隆重的开幕式后,首先由中国政法大学法律史学研究中心名誉主任、中国政法大学终身教授张晋藩先生作了题为《中国法制史学发展历程的反思和期望》的大会主题发言。张先生认为,中国法制史是法学的基础学科,它阐明了法学各个分科历史发展的源流关系,较之法学分科的内容更加丰富;中国法制史又是历史学的一个分支,属专门史,较之一般的历史学尤为深邃。这就决定了研究中国法制史不仅需要文史哲方面的知识还需具备法学的功底,因而是一门艰深的学问。张先生在发言中认为,自汉代以来正史中的历代刑法志可以说基本上是一部含法制通史与断代法制史、法制史与法律思想史于一体的法律史学专著。但历代刑法志大都以刑法为中心,将刑法史与法律史等同起来的叙史方式是不全面的,不符合中国法制历史的实际。因此,在他承担编写《清史刑法志》课题时便将“刑法志”改为“法律志”,并得到清史典志组专家的认同。张先生认为,自1949年中华人民共和国成立以后,中国法制史学走过了一个坎坷曲折的发展过程,至1979年中国法律史学会成立时,张先生对于中国法制史研究对象、方法、资料、前景进行了反思,且提出了一系列此后相当长一段时间主导中国大陆法制史学研究的观点。对于如何进一步发展中国法制史学,张先生提出了几点看法:(一)法制史研究需要总体把握与多角度相结合;(二)应注意历史上法律调整功能的多样性;(三)法制史学的任务在于弘扬中华传统法文化,科学地总结历史经验;(四)凡能揭示中国法制历史真实进程和规律性的方法,都可以采用;(五)应注意理论与史料的统一;(六)中国法制史研究学者应有一种使命感与开拓进取精神;(七)法律史学者要谦虚谨慎,自强不息。最后,张先生指出,法律史学研究要发挥法史界整体研究力量的作用,使法律史这门基础学科在培养年轻学子和司法干部中发挥重要的影响力,并对当前构建和谐社会等一系列重大问题提供真实的历史借鉴,这是中国法制史学生命力的所在。[1]另一位主题发言人许章润教授专门阐述了“法学历史主义”理论,认为法学历史主义基于法律的历史性,要求以历史认识和历史方法省视法律,探索法律的精神过程,揭示法律的历史理性,进而完成自身的知识与理论建构,形成自己的思想体系。因此,法学历史主义的基本立意在于以历史哲学省视法律现象,自法律哲学检阅历史过程。许教授在发言中兼采描述、解释与建构三种进路,从描述法律的历史性入手,解释法学历史主义的基本含义与历史方法的法学意义,由此尝试一种历史法学的汉语文明进路,即基于比较视野中的中国法的过往理路而解释法律的意义特征,一种关于特定人世生活和人间秩序的特定时间意象。在论述法律的历史性观点时,许教授认为,首先,历史是人存在的时间表征,是包括法律在内的一切人世生活规则的存在形态,是人世及其秩序的时间意象。法律的历史性奠基于一个基本事实,即它是历史的产物,也是历史本身。所有的法律都是某一具体时空的法律,属于时间的某一片段,法律问题是属于特定时代的,并且构成了特定时代;其次,法律的历史性意味着法律是而且永远是人间秩序中的一种人世规则,既是特定人间秩序即特定文明类型和时代的产物,同时也使自己成为某一时代的规范,某一文化的承载者乃至阐释者,最终属于某种人世生活并构成了某种人世生活。而且所谓法律总是特定文明或者国族的生活样式,“民族精神”、“人世生活”或者法律的“精神过程”,总是具体的、特定的、种属的;再次,人类的思想赋予自然过程以历史性,法律本身不仅是人世生活的时间意象,同时是关于人世之法律安排的精神过程;第四,法律的历史性意味着法律本身借助自己的知识系统和思想体系,即法学,准确而言是历史法学或者法学历史主义而获得了思考过去并有选择地遗忘,从而给自己创造未来的能力。法律的历史性归根到底展现的是人类借助规则安排人世生活之精神现象的传承与嬗变,法学历史主义成为理解法律、解释人间秩序的一种知识进路,一种思想姿态;第五,法律是一切人类的治理形式,不论其展现为何种形态;也是一切文明的制度表达,同样不论其持取何种制度取向;更是一切人类的精神现象,而构成整体心智不可或缺的要素。法律智慧源于历史经验而非理性,或者不仅仅是理性,其基本功效在于提供规则,形成秩序,满足安全,而前提则是所有的法律获得一体遵行。立法者最须尊重的是两种无形的力量:判断力与平衡感,而它们多数由经验形成,由经验优化,其中包括历史经验,甚至主要是历史经验;最后,总结而言,法律的历史性沉积为法律的“历史理性”。法律作为人世规则和人间秩序,是孕育于并涵蕴于历史理性之中的逻辑理性,是以经验理性为基础的实践理性。整体来说,法律是历史理性、逻辑理性、道德理性和实践理性四位一体的统一体。在论述历史认识与法学认识的关系时,许教授认为,首先,法学历史主义认为历史是本体,是实在界,其他一切均不过是现象。法律作为人世的创造物,是一种人间秩序,是特定文明与国族历史之现象界,其本性存在于历史,存在于特定文明特定国族的历史之中;其次,历史通常都是特定的文明史,一切现象均为历史的现象,因而只能在历史中才能获得解释,特别是只能在特定文明史的长程叙事中才能呈现出前后脉络,给出原因与答案。因此,法学历史主义否定普遍主义的秩序要求与理性主义的法制建构而强调于过程之中经由累积形成制度安排,达臻法制;再次,现实的法律总是充盈着法律历史记忆的规范形式,从而是对自己既有存在形式的当下展现。从法学历史主义的叙事理路而言,运用历史方法研究法律并非只是对于既往法律事件的序列性叙述,而是对于一个法律概念的整体性的再现与统一性的重组,从而重组一个法律的时代;第四,从知识形态而言,法学历史主义是一种解释性语言,一种经由历史认识而进行阐释的对话企图,一种理解法律的态度,而最终希望实现某种建构。许教授认为,事实上整个法学是一种解释学。在所有的法律传统中,对于法律概念、规则与原则的解释常常需要诉诸历史,因为所有的法律概念、规则与原则,特别是作为法律和法学的基本表意工具的法的概念和范畴,均承沿自既有的法律文本,一代一代上溯,常常总有其源头,此即法律传统。正因如此,可以说一个法律概念即为一部法律史。且法律概念总要形诸语词,法律解释常常是历史解释,而且常常是观念史的描述。正是在这个意义上,法律是一种历史理性、法学同样是一种历史理性──一种表现为法学认识的历史认识,一种诉诸历史认识的法学认识。[2]

在会议研讨中,刘广安教授参考、综合了近年来对法律史学科进行反思的学术成果,在进一步深化、细化的基础上,提出了自己对中国法史学的学科名称问题、性质问题、研究方法问题进行的一些再反思。在法律史学科名称的变化和统一问题上,刘教授认为学科名称和内容的分别,是由学科特定的研究对象、研究方法和研究目的所决定的,是学术自然演进的结果。学者不能凭个人主观的好恶或一时学术思潮的影响,而轻易否定传统学科存在的价值,否定学科发展的连续性和稳定性。特别是对新建立的尚未发展成熟的学科,更需要认真地研究,审慎地对待学科的合并或分立的问题。在学科性质认识的深化问题上,刘教授针对长期以来学界强调法史学科的史学属性和政治属性与近年来有学者强调要注重法史学科法学属性的认识和研究的观点,认为中国法律史学是一门具有法学的属性,又具有历史学的属性的二重性质的交叉学科。而确切地认识中国法律史学的性质,对完善这门学科的独立品格,促进这门学科的进一步发展是具有重要意义的。在法史学研究方法的改进问题上,在运用现代法学知识去分析古代法律问题时,首先要尊重古人的法律观念,不要随意将今人的法律观念强加于古人。其次要尊重古代法律体系和法律传统的整体性,不要抓住片断史料随意发挥,以致提出违背古代法律基本精神的论点。还要深化对中国法律史研究目的和层次的认识。同时要改变以部门法史体系一统天下的教材编写模式,增加专题法史、法社会史和法文化史方面的内容,从而丰富中国法律史教材的内容。进一步说,还要改进用现代法理学的一般概念去比附批评中国传统法史学概念的问题,引进社会学、经济学等学科的研究方法,不能代替法学研究方法的主导地位,不能改变形成中国法史学独立品格的学科发展要求。刘教授在论文中还谈到了法史学批评的良性开展问题。[3]

对于中国法律史学目前遭遇的困境和危机,部分与会学者不约而同地表示了忧虑并从不同的角度提进行了分析,提出了一些走出困境的设想。黄震博士针对中国法律史学在不到二十年的时间里经历了由“显学”到“冷门”的巨大反差现象进行了学科史的反思,认为反思法律史的学科史旨在寻求我国法律史学科在新世纪的发展,使本学科从“自在”走向“自为”,在清醒的自我意识中探索,在深化理论品质过程中不断走向自主、成熟与完善。法律史的学科史研究有两条进路:一是侧重本学科发展的内在理路的被称为“内史”(internal history)范式;一是侧重本学科与社会环境及时代背景之间的相互关系的可称为“外史”(external history)范式。中国法律史学的学科史应将“内史”与“外史”的研究视角和范式结合起来,学科史的研究才能出现视野的开拓和方法的创新,才能在更大范围内、更高层面上寻找和发现中国法律史学的立足基础和发展进路。黄博士就“学科”和“学科史”两个核心概念进行了辨析,在此基础上提出学科史不同于学术史,法律史也区别于法律史学。法律史学与学科制度有关很强的相关度。[4]马小红教授在提交会议的论文和会议研讨发言中提出了关于法律史学科发展的一点想法,直言不讳地承认“当一个学科热衷于方法论和发展趋势的探讨时,肯定是有了较强的危机认识和感受。” 马教授的基本看法是,法律史学科在近三十年时间里是法学界的领军学科,但在法制逐渐完善的历史进程中,法律史学领军地位的淡出也有其必然性和合理性,法律史学科发展的最关键之处是加强学科自身的学术性,并使其保持一定的独立。马教授以自己对“礼”在宪政进程中应有的地位和作用所做的分析为例,说明从学术的角度探讨问题,关键在于两点,一是应该具有学术的洞察力;二是不隐瞒或隐晦自己的学术观点。这样可以使学科研究不断走向深入,保持学科发展活力。[5]徐忠明教授在现代意义上的中国法律史研究百年历程所积累起来的学术成果及对于这些学术成果的回顾与反思基础上进一步思考“中国法律史研究的可能前景”的问题,认为近代以降,西方的法律概念和法学理论随着坚船利炮不断“侵入”中国,并逐步支配了中国的法制建设和法律教育。在西方法学宰制下,固有的中国法律史研究范式也被取而代之,从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究的弊端,真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神,很有必要采取“超越西方,回归本土”的态度。在这种情形下,我们既要用“内在视角”来认识中国法律史的固有内涵,又要用“外在视角”来照亮中国法律史的独特意蕴。[6]任强博士认为思想是一个民族的灵魂,法律思想是一个法治国家的精神财富,当代中国的法律思想处于正在形成的过程当中。当代中国法律思想的创造,首先要在法律制度的完善和实施上下功夫。其次,要使移植的西方法律制度和法律思想,在中国实现成功的转化。最后,传承中国古典法律思想,并对它做创造性的推展,使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。研究者一定要进入思想本身,传承思想,体验思想,并结合诉讼实践提升思想,创造思想,使当代的中国人在对法律思想既能“日用”,也能“知晓”。只有这三个方面形成良性的互动,当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。[7]李力教授着重探讨了“边缘化”困境下中国法制史学(以中国大陆地区为主要对象)面临的危机、挑战与出路,认为近一百年以来,一方面中国法制史学科的研究取得相当显著的成绩;另一方面中国法制史学在其发展过程中尤其是近十几年来正在逐渐走向“边缘化”,处于被冷落的困境之中。针对上述现象,李教授提出了一些使陷于“边缘化”的中国法制史学科走出困境的意见:只有静下心来,潜心于研究,并及时开展对学术成果优劣的评论,才能最终走出被“边缘化”的困境,顺利地实现转型。[8]卜安淳教授分别从法学与史学两个学科角度探讨了法史研究的学术功能问题,认为史学研究需要法学视角,法学研究也可以为史学的建构做出贡献。另一方面,法学研究中对法的探究需要历史认知和历史阐释,法学的建构也需要有对于史学的借鉴。所以,法史研究除了像史学一样具有探索史实真相、给当代法治需求提供借鉴和进行法史知识教育等社会功能外,其学术功能应该体现在对于史学和法学的积极主动的促进作用。[9]博士生陈煜同学从法律史学在法学体系中的地位的特殊性及与历史、传统的关系角度探讨了社会文化剧烈变化背景下中国法律史就体用关系、传统与现代、规则与事实、语境及研究范式等方面面临的诸多困境及如何走出的问题,剖析了出现困境局面的原因,认为有学科本身的原因与学术研究上的原因,其背后隐藏着最实质的原因是将法律史科学性与人文性相割裂了,而真正的法律史学,应该是法律科学与民族精神的统一,这既是法律史学的进路,也是唯一的出路。[10]张生教授利用在台湾进行学术访问的时机,对台湾地区法制史学发展过程进行了检讨并提出了可资借鉴之处。该学者将台湾法制史学的发展分为三个阶段,认为台湾的政治环境和法学环境造成了法制史教育与研究的双重危机,这些危机来自于大环境,在一定程度上造成了台湾法制史学的总体衰弱。不过,台湾法制史学的学术根基深厚,学人不渝地坚守学术使命,通过学科的交叉融合,以及法制史学新领域的开拓,学术品质精益求精,能够因应时变,在维系学术传统的同时又有所创新,确立其在法学乃至人文社会科学中的地位。我国大陆法制史学的发展同样面临传统与现代的危机和法制史学自身的问题与相对的危机,可以借鉴台湾同仁的努力方向,将法律史学与实证法学融合,与理论法学融合,坚持学术规范与提升学术品质。[11]韩国学者任大熙教授等介绍了中国法史研究在韩国的现状和展望。任教授在会议发言和论文中较为详尽地介绍了韩国学界对中国从先秦到明清各个历史时期法律史研究现况和法史部分专题、代表性法律史资料的翻译、研究概况,并表示相信随着对中国、日本学者近年来发表的代表性研究成果的翻译完成,可以更系统的进行中国法史的研究并作出更为清晰的展望。[12]张中秋教授和陈煜博士生从法律史学的机构设置与重要学术活动、最新法律史料、教材、论著、译著的出版与简介及法律史学研究的热点问题与理论深化三个方面回顾了2004年中国大陆法律史学新进展,在详细列举有关学术成果与学术活动的基础上,指出2004年国内法律史学在机构设置和人员整合方面均有所发展;新材料的发现、新方法的使用,使法律史学者能够进一步开创多元化的研究局面;学者之间的广泛交流,以及通过对法律史学中一些热点问题的争鸣,使既有的认识得到了深化,而一批有影响的教材、专著的出版也使得该学科呈现出旺盛的生命力。研究内容的深化与研究视野的拓宽,正是法律史学日趋成熟的表现,从中可见法律史学在响应社会与学术挑战方面的活力与价值,也可见法律史学人的努力与贡献。[13]

二、法律史学科研究方法及与其他相关学科的融合互动

有无独特的研究方法和研究对象是判断一个学科是否独立的标志,方法的改进总能提高研究的效率和质量。因此,法律史学的研究方法也受到了与会学者相当程度的关注。陈景良教授在批判以往法律史研究“类型学”方法的基础上,提出一种新的思路,即“从中国文化的内在理路去理解中国的法律传统,从人生智慧角度去追寻中国传统法律文化价值。”所谓中国文化的内在理路指的是“远神近人,以人为本”,所谓人生智慧角度是指发现礼法秩序下的“以人为本”、原生态下的法制文明分化,简言之即“和而不同”。这是对法律史学科所面临的危机的一种回应,是法律史研究方法论上的新思考。陈教授还运用自己提倡的新的方法论对中国古代司法审判中固有的用语如“法官”、“司法”和“法理”等词汇进行了具体历史语境下的考察,揭示词汇背后的时代变迁及其内涵,进而对宋代的司法传统进行解读,澄清了人们在这些用语使用和理解上的一些模糊认识。语言与词汇是一个时代风尚的真实记录。“法官”、“司法”和“法理”在宋代史料中反复出现,并进入到人们的日常生活之中,绝非历史的偶然。它是宋代社会私有制深入发展,社会生活中利益多元化在司法上的必然反映。其背后彰显的是:宋代社会“好讼”之风的形成及宋代司法传统由伦理型向知识型的转变。[14]林乾教授认为,法律史研究受到史学方法的强烈影响,同时一些著名法律史学家将西方的研究方法以及法学、社会学、人类学等中国本土几乎没有的新兴人文、社会科学的基本概念引入中国法律史的研究中去,取得了令后世敬畏的具有划时代意义的成就。今后的法律史学研究应更多地利用多学科的研究方法,尤其是人类学、社会学、经济史学等研究方法,注重核心概念的使用,打破研究范式的固有框框。[15]屈永华博士批评在中国法制史研究中一直明显存在重考据、轻义理的倾向,认为中国法制史的研究不应该轻视理论的研究与创新,并以自己对清末立宪以来,中国宪政运动中“有宪法而无宪政”现象产生的根本原因这一具体问题的探析为例,结合自己的研究体会阐明史学、法学和社会科学其他领域的理论和方法对于中国法制史的研究都能够起到很好的推动作用,进而得出中国法制史应采综合研究方法的结论。[16]

在学术分工、学科分化与学科交叉、学科融合同时发展的学术演进大背景下,任何一门学科的发展都离不开与其邻近、相关学科的互动。近年来,法律史学与法理学甚至部门法学相互融合、相互影响的程度不断加深,不断有法史学人转入其他学科或同时兼跨两个以上学科,也不断有法理学人和部门法学人加入法史学研究队伍之中。法律史学与其他相关学科的互动也是本次会议一项重要内容,成为会议的特色之一。先是在会议主题发言中就有学者立足于法理学领域提出了法学的历史主义观点,在接下来的研讨和评议中又不断出现不同学科学者之间的对话与辩论。

治西方法律思想史的吴玉章教授谈到法律史的研究的特点,认为法律史研究体现了认真求索的科学精神,它可以为现实服务,但不能“曲学阿世”;研究的目的意在发现法律现象发展中的某种连续性、某种规律,甚至要揭示某种趋势“始而强劲、终而歇绝”的秘密;研究的深入依赖于综合能力,即史料、史识和史论三者的结合。同时,法律史研究是一种薪火相传的学术活动,它需要一代一代学人的努力,也要求知识的层层积累。[17]张中秋教授从他往返于法史与法理之间的切身经验为出发点,发现当代中国法学/法律界存在着对法律史学性质和功能的某种误解与偏见;当代中国法理学存在着理论与实际脱节的问题,当代中国法理学教给我们的法观念主要是实证主义的法律观,不能用来理解传统中国的法观念,也不能涵括和解释当代中国的实际,还不如传统模式有解释力。传统中国有自己的法理,是中国人关于法的基本问题的理论认识和实践创造,值得我们在今天认真总结。传统中国法的运行经验对处于矛盾多发期的中国法理学改写它有关“法的实施和适用”的部分,以及对纠纷解决机制的改造问题是有意义的。当代中国法理学在知识体系上移自西方,在学科性质上贯彻了马克思主义原理,传统中国的法理经验和智慧没有得到最起码的承认,当代中国的法律实践也没有获得足够的重视和概括。如果要建构反映中国人关于法的历史经验和理性精神的法理学,除了继续汲取西方法理学的营养,还必须认真对待传统中国的法理和当代中国法律实践中的法理问题。在这个意义上,中国法律传统对当代中国理学构成了挑战,也说明了法律史学从材料出发,透过方法,致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探索,它既是历史的,同时也是理论的,它是法学中最富实证精神和思想内涵的学科。因此,法律史学尤其中国法律史学应该是当代中国法学中最有学术价值和活力的学科之一。[18]

某种程度上可以看作是对法史学挑战的回应,舒国滢教授通过对法律历史性的考察,认为法律既包含理性要素,也包含一个时间(历史)要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。所以,由法律的历史性考察进入法律的理性考察是一个较为适切的路径选择。为了做到这一点,应当特别强调职业法学家必须持守经年形成的法学的观察方式和思考方式,正是根据法学的思考方式,法学家们通过法律的历史性维度的观察,在各式各样、错综复杂的法律问题之辨析论证中寻找到法律的理性及其原则。这应当成为法学家在知识论上所能做出的独特贡献。[19]王申教授探讨了法史研究中的法理意义,认为建构中国法律史研究的法理探寻路径乃是我们当务之急,而法律史学和法理学之间仍存在着无数的交叉点和联系线索。两者都追求对法律的深刻理解:法律史学家首先关注法律生活中的历史人物,而法理学家则试图认识一般正义原则;法律史学家揭示法律中的变化,而法理学家则阐述法律中的永恒。法学家不仅必须认识到法律是发展的以及法律是如何发展的,而且还必须认识到法律至今的发展是为了什么目的以及法律在将来是为了达至何种目的。在法律的稳定时期或固化时期,哲理法学家始终是不受欢迎的;然而,在法律的发展时期,哲理法学家极有可能成为领袖人物。[20]曾尔恕教授和黄宇昕博士生回顾外国法制史学科在中国的发展,指出中国的外国法制史是为了学习移植西方法律的现实需要而产生的;研究外国法制史的首要目标是了解外国特别是西方法律的历史,包括渊源、发展规律、主要特点等等,以为我国学习研究移植西方法律提供必要的知识背景和历史借鉴。[21]张薇薇博土认为中外两个重大的法史研究的问题,都是中国的问题。尽管中法和外法反映了两个不同的问题域、使用不同的质料、进行不同的描述、反映不同的视角、提供不同的方法、并取悦于不同旨趣的读者,但是,它们真正能够得以统合的因素在于,它们在大的叙事格局上的确服务于同一种传统与理念,并有意无意地供奉于当下所处的、本质上属于中国的语境。[22]会议中贺卫方教授从西方法律思想与法治实践发展历程及其与中国现实比较角度提出了西方法律史和西方法律思想史对于中国目下法治建设的若干启示。[23]

在法律史学与其他相关学科的互动方面,也有学者对法律史学的“法理化”现象表示了忧虑,认为法理学者加入法史学会和法史学研究,固然可以促进不同学科之间的沟通和交流,但是却更加重了中国法律史学界原有的“以史带论”的风气。

三、法律史材料的发现、拓展与应用

法律史学人都深知史料对于学科发展之极端重要性,“古来新学问起,大都由于新(材料的)发见”(王国维语),对法律史料的整理与研究,历来都是法律史研究的基础性工作。

崔东教授对中国古代法律史研究的材料及其价值进行分析,认为出土文献为法律史的研究开辟了广阔的天地,甚至在一定程度上可以改写中国古代法律史。崔教授重点分析了甲骨文与金文中的法律史料、竹简中的法律史料与帛书中的法律史料及其价值,认为采用出土文献与传世文献互证、法律制度与法律思想结合的方法对出土文献中的法律史料进行系统的清理与探索,将对中国古代法律史的研究产生重要意义。甚至可以迎来法律史学的新纪元。[24]徐世虹教授介绍了近年来中外学者利用新出土的张家山汉简中的《二年律令》进行研究所取得的成果,着重综述《二年律令》的制作年代、法典性质、九章律辨析三个方面的研究概况,认为已公布的秦汉法律文献需要人们潜心钻研,深刻揭示《二年律令》所反映的真正的法制面貌,推进学术的发展。在今后的法律史研究中,较之方法论的求新,我们似乎更应当首先回归朴学之途。[25]郑显文教授在对敦煌吐鲁番文书进行整理、分类、研究的基础上,认为敦煌吐鲁番出土的法律文书不仅为法史学界提供了许多珍贵的学术资料,同时也开阔了法史学界研究的视野,拓展了法史学研究的范围。法史学界提供了许多新的研究课题,值得法史学者们去深入地发掘和探究。[26]屈超立教授从判例资料的方面进行探索,以南宋的民事判词为例,来具体地说明判例资料对法律史研究的作用和意义,认为这样不但可以解决缺乏法典资料的问题,而且有助于我们对法令在具体实践中的情形的了解,从而对推动传统民事诉讼制度的研究,丰富传统法律文化的内容,加深我们对法律传统的认识有着非常重要的意义。[27]王宏治教授具体考释了《顺治律》制定颁布的时间,得出了在此问题上应该说只有“三年说”和“四年说”两种说法。行文表现出了扎实细密严谨慎重的史家考据风范。[28]何柏生教授注意到了在世界各地的文化中,都存在一些神秘数字的文化现象,探讨了神秘数字对法文化的影响,认为神秘数字起源于原始文化,遗存于文明社会的文化里。神秘数字的出现与万物有灵、巫术、互渗等观念的存在有关。神秘数字对人类法文化有着深刻的影响。对神秘数字的起源及含义的理解,有助于搞清一些法律制度的起源并准确把握其意蕴。从一到十的数字都是神秘数字,十以上的神秘数字多是十以下神秘数字的倍数。十以下以及少数十以上的神秘数字皆有法文化蕴含。[29]张晓蓓博士在对民族村寨进行人类学田野调查的基础上,探讨了民族地区家法族规中的法文化现象。在张博士所调查的民族村寨中,民族地区家法族规中体现出了强烈的和谐息讼倾向并影响至今;家法族规里包含了大量的礼仪道德规范,而这些礼仪道德规范与国家的法律融会贯通,是家族内部等级权威的维系基点;家法族规中的行为规则涉及的面相当广泛,既有婚嫁丧娶,又有忠孝义理,从祭祀宗嗣到科举入宦、从一般戒律到强制性规范无所不包,但其最大的特点是调整民事关系,处罚民事违礼与违法,而刑事犯罪则由国家法处罚。在今天的法治进程中,传统家法族规所体现的追求和谐、重视守法教育等精神仍具有可资利用之处。[30]李青博士介绍了日本东京大学中国法制史资料藏书的情况及对中国学者进行中国法制史研究的意义。[31]

四、法律史学科领域具体问题的研究

史学科整体研究水平的提高和研究深度的推进离不开本学科领域具体问题微观研究的深入。在具体问题的微观研究方面,本次会议上也出现了一批细致而精深的学术成果。

中秋教授从中西比较和现代法学观念出发,辨析了法学界在对传统中国法律学术的知识类型的认识上存在的代表性的观点,认为传统中国的法律学术主要是对制定法的注解,缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论,因此它不是严格意义上的“法学”而是“律学”。关于律学的生成,张教授认为律学在传统中国的形成有其必然性,而法学则难以生成,原因复杂多样,其中最直接关键的是,实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法;形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。张教授指出,律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术,因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽。[32]郭明教授以“中国监狱学史”研究的若干历史理论问题为例,探讨了部门学史对法学史研究的一般意义。认为监狱学和法学的产生与发展存在共时性和交叉性,两者具有深刻关联性;法史学界或监狱史学界有必要对“中国监狱学史”这一研究题域给以足够的重视,同时阐明中国监狱学史研究所面临的基本历史认识问题,对于理解中国法学的历史发展及其复杂性格或许同样具有重要的参鉴意义。[33]在美国哥伦比亚大学攻读博士学位的陈利同学通过研究清朝的刑名幕友(刑幕)的在司法制度中的形成、地位、及其与清廷和地方官员的权力关系,力图突破以往一些被官方单方面话语所造成的束缚和钳制,通过对一些相关史料进行一些尝试性的新的解读,重新构建在帝国晚期司法体系中,中央朝廷、地方司法官员和作为法律专家的刑幕之间的权力关系图景。陈利博士生认为,法律专业知识(expertise or legal knowledge)对于刑幕和对地方官员及清代中央政府则具有不同的含义和功用。而三方竞争中有妥协的利害关系,以及时有差异的目标,导致了各方在帝国司法实践中采取了并不完全相同的立场,并互相推卸造成 “司法不公及腐败”的责任。陈利博士生的研究为这一题目提供了一些新的思路并可能促进新的讨论。[34]张生教授和李彤博士考察了南京国民政府与法律家合作立法制定民国民法典的过程,描述了政府如何通过立法计划支持法典编纂,又如何挑选法律家担负立法工作,法律家在政府的立法计划框架内如何迅速完成立法作业。指出近代大陆法系各国的民法典皆由政府、法律家、民众共同完成:政府为编纂民法典提供政治支持;参与立法的法律家直接完成法典的技术建构;民众(即民事主体)的社会生活为民法典提供现实蓝本;政府和法律家通过征询意见、习惯调查等方式使民众间接参与法典编纂。而民国民法典则主要是政府与法律家合作之产物,其中鲜有民众之参与,导致民法典的内容不能有效的吸纳民众真正依从的民间习惯,而这必将使民法典在适用上面临着极大的困难,形式完美的法典只能成为法治政府的粉饰。对这些问题的审视将能够为我国今日之民法法典化事业提供宝贵的经验。[35]顾元博士通过对一系列古代中国传统司法审判案例的分析,认为古代的司法是通过司法官在循法与悖法的矛盾冲突中实现其社会价值的,一方面,司法官要按照法律的要求具引律令格式;另一方面,司法判决更不能与儒家礼教伦理价值目标和“法不外乎人情”的大众法律意识相悖。所以,古代司法的终极价值并不在于一丝不苟地实施法律,而在于通过司法维护建立在情理基础之上的儒家所倡导的和谐的社会秩序。这构成了中国传统司法审判的一大特质。[36]徐永康教授考察了我国选举制度从古代选拔制度到近现代选举制度的演进过程及中华人民共和国成立后选举制度的曲折发展过程,认为在中国法制现代化和建设法治国家的过程中,选举政治的进步和选举制度的完善程度实际上是一个重要的晴雨表,它可以表征我国法制现代化所处的阶段和未来的大致走向。回顾建国后几十年的历程,我国的选举制度(主要是人大代表的选举制度)在总体上是呈现缓慢发展并时有反复波折的特点,现实生活中还存在受传统遗留影响以及其他方面等诸多选举制度落实与进步的滞碍因素。[37]张仁善教授分析了中国法律发展中“法律人”的角色定位及功能,认为法律发展离不开法律人,在不同历史阶段、不同政治体制或不同社会形态下,法律人对法律影响程度不同。传统中国社会的法律人,包括皇帝、士、律学家、官僚、幕府、胥吏、讼师、乡绅、长老、族长、家长等,他们在探求法的理念,构建法的模式,在法的创制、法的宣传、法教育等法律活动中,始终是最为活跃的法律职业群体。近代以来,新式法律教育的出现,使法律职业群体逐步走上专业化轨道。他们的活动对法律的实施、法律实效及法律社会变迁都有重大影响。[38]以色列希伯莱大学兼职教授包恒先生考察了法律史学科对统一法、欧洲法、中国法和以色列法的影响的一些例子,认为法律史对法律的发展有重大的影响。其中最明显的例子就是对罗马法的研究。以色列的法律部分是传统的历史法律,特别是在婚姻和离婚方面。传统犹太法律的根本本质就要求学习法律史。包恒先生考察了一些案例,证实了自己提出的一些观点。[39]香港大学陈弘毅教授探讨了二零零四年的修宪与中国宪政的前景问题,以二零零四年的修宪为出发点,对宪政中国的道路进行初步的探索。陈教授研究了二零零四年的修宪背景、内容和意义,介绍了齐玉苓案、孙志刚案等案例,并探讨它们所带出的宪法学议题;最后从中国政治体制的现状出发,思考宪政发展作为政治体制改革的关键环节的可能进路。[40]

此外,还有美国学者宋格文教授探讨了洋人对中国古代合同的看法及其法律史学意义;王人博教授、吴玉章教授、范忠信教授、李秀清教授、贺卫方教授等学者在主持、评论时都有富有启发意义的观点和精彩的现场表达效果,惜乎综述人没有能够如实完整地记录下来,不得不失去许多不亚于正式发言与论文的有价值的学术观点。

本次会议依次采用大会发言、评议、提问和回应这种规范的学术研讨方式,使整个会议充实、紧凑,四个分主题的提炼与安排也体现了组织者的用心。本次会议提倡从问题开始逐步深入,在问题面前探讨方法,在方法背后寻找智慧。因此,在会议的发言、评议、质疑与回应过程中,总有许多精彩闪光之处。

在闭幕式上,中心主任、中国政法大学副校长朱勇教授就法律史学的研究方法及法律史学研究中心的近期研究重点作了发言:第一,学术研究与价值导向问题。价值导向是一种价值追求,是一种价值趋势。学术研究与价值导向相联系,就是学术研究的开展,紧紧围绕着一定的价值目标,围绕着证明某一个被设计、被推定的价值判断。例如,我们可以从中华法系是世界著名法系之一、代表着优秀民族精神、民族传统、民族智慧的角度,开展研究,产生符合上述判断的成果。我们也可以从专制、黑暗、野蛮、落后等角度来描述、研究中国法律。不同的价值导向,显然可以产生不同风格的学术观点和研究成果。就学术方法而论,他提出,学术研究与价值导向,可以相联系,也可以相脱离,因人而异。任何一名学者,你可以确立一个你认为正确的价值目标,围绕着这一目标,选定研究领域,展开学术研究。你也可以信马由缰,随波逐流,简单的基于兴趣、爱好,展开自己的学术活动。第二,关于法律史学研究中心近期的研究重点问题。作为一个研究机构,一段时间,会有一些关注的学术重点。对于中心的研究任务,张晋藩先生有了很多考虑和设计。包括,加强比较法史的研究,加强少数民族法制史的研究。这两个领域都将是中心重点研究的领域。另外,还有一块园地,是分析总结中国历史上法律的积极作用。几千年的中国历史,统治者用规模较小的文官系统和数量不太大的武装力量就实现了国家的统一,并保持了基本稳定的秩序和基本和谐的社会,在这里,法律自身,以及法律与其他社会规范如何共同作用,用较少的管理成本,实现了预期的社会控制,值得作进一步系统深入的研究。张晋藩先生提出“和谐社会的构建与中华法系的复兴”这一课题,就与这一价值导向相关。近期我们中心将会对这一领域给予一定的关注,投入一定的力量。希望学界同仁,如果对这一问题感兴趣,能够携手合作,共同开发。如果说这是一种价值导向,那么作为一个学术机构,一个学术群体,一段时间确定一个包含某种价值导向的重点研究领域,也是可以理解的。

最后,张晋藩先生对本次会议作了简要总结。他认为本次会议学术气氛非常浓厚,讨论的问题既有深度也有广度,其特点之一,就是多学科的参与,因而在学术交流方面取得了良好的效果,他肯定了法律史学与法理学的互动对发展这两门学科的意义;阐述了对于发展外国法制史的设想,提出了建设中国政法大学法律史学研究中心的任务,并就当前一些倾向性问题谈了自己的看法。

会议在热烈的气氛中宣告结束。

张明新,徐州师范大学法政学院副教授,清华大学法学院高级访问学者。

[1] 张晋藩:《中国法制史学发展历程的反思和期望》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨张晋藩教授大会主题发言。

[2] 许章润:《法学历史主义论纲》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨许章润教授的大会主题发言。

[3] 刘广安:《中国法史学基础问题反思》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[4] 黄震:《中国法律史的学科史反思》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[5] 马小红:《关于法律史学科发展的一点想法》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[6] 徐忠明:《中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[7] 任 强:《法律思想的形成──面对古典的创造》,会议交流论文。

[8]李力:《危机??挑战??出路:“边缘化”困境下的中国法制史学──以中国大陆地区为主要对象》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议评议发言。

[9]卜安淳:《法史研究的学术功能》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[10]陈煜:《进路与出路──作为法律科学的中国法律史与作为民族精神的中国法律史》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[11]张生:《交叉融合与新领域的拓展:对中国台湾法制史学的检讨以及我们的借鉴》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[12]林炳德、任大熙等:《中国法史研究在韩国的现状和展望》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨任大熙教授会议研讨发言。

[13]张中秋、陈煜:《二OO年中国大陆法律史学新进展》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[14]陈景良:《反思法律史研究中的“类型学”方法──中国法律研究的另一种思路》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文;陈景良:《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略──兼论宋代司法传统及其历史转型》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[15] 林乾:《学科体系、研究方法与文献利用──中国法律史研究突破路径之浅见》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[16] 屈永华:《浅论中国法制史的综合研究方法》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[17] 吴玉章教授在“法律史学科发展国际学术研讨会”上的会议发言。

[18] 张中秋:《概括的传统中国法理观──中国法律传统对当代中国法理学的挑战(纲要)》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨张中秋教授会议研讨发言。

[19] 舒国滢:《由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[20] 王申:《论法律史研究中的法理意义》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[21] 曾尔恕、黄宇昕:《二十世纪外国法制史学述论》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨曾尔恕教授会议研讨发言。

[22] 张薇薇:《想象中国的方法:法史研究之意义》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[23] 贺卫方教授在“法律史学科发展国际学术研讨会”上的会议研讨发言。

[24] 崔永东:《关于古代中国法律史研究的方法与材料问题》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[25] 徐世虹:《近年来<二年律令>与秦汉法律体系研究述评》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[26] 郑显文:《新材料 新视野──敦煌吐鲁番文书与中国古代法律史学研究》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[27] 屈超立:《重视判例资料的深入研究──以南宋民事判词为例》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[28] 王宏治:《<顺治律>制定颁布时间考释》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[29] 何柏生:《神秘数字的法文化蕴含》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[30] 张晓蓓:《川西与纳楼土司故地家法族规中的法文化── 云南建水民族村寨调查之一》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[31] 李青:《日本东京大学中国法制史资料藏书》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[32]张中秋:《传统中国律学论辩──兼论传统中国法学的难生》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨张中秋教授会议研讨发言。

[33]郭明:《法学史研究:以一项部门学史为例──关于“中国监狱学史”研究的若干历史理论问题》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[34]陈利:《试论中华帝国晚期的嫠知识、权力资源及法律文化空间的关系──以清代刑幕为中心的探讨》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[35]张生、李彤:《民国民法典的编订:政府与法律家的合作》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[36]顾元:《循法与悖法的矛盾与妥协:酌于情法之平──关于中国传统司法审判特质的探析》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[37]徐永康:《我国选举制度的演进与滞碍》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[38]张仁善:《中国法律发展中“法律人”的角色定位及功能分析》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

[39] [以]包恒:《法律史学科对统一法、欧洲法、中国法和以色列法的影响的一些例子》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文暨本人会议研讨发言。

[40]陈弘毅:《二OO年的修宪与中国宪政的前景》,“法律史学科发展国际学术研讨会”会议交流论文。

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