刘志伟:行政过程理论视域内的“冷淡对待”证券市场中介机构措施

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2022-02-06 14:56:43

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刘志伟  

   内容提要:证券市场中介机构被立案调查期间,监管部门对其所采取的暂不受理其新业务、中止受理已在审业务的“冷淡对待”措施具有预防性、临时性,已然超越了典型行政行为所能涵盖的范围,并严重限制了此类措施的规范适用。须考察其设置初衷、价值选择及其所涉利益关系。更重要的是,要结合“冷淡对待”措施法律效果前置的特征,证明典型行政行为理论对其解释的孱弱,而行政过程理论恰好可为其法律内在规定性的辨明提供助益。为防止“冷淡对待”措施被滥用,其适用限度须从主体、过程和后果等层面予以把握,而规范适用则须借助行政裁量、行政过程理论以及以此为基础建立的具体控权规则的优化。

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   一、选题缘由:新规修订、执法频繁与适用困境

   “冷淡对待”措施是证券监管机构对涉嫌违法违规开展证券业务而被立案调查但尚未结案之证券市场中介机构的新开展业务暂不受理、已受理在审业务中止审理的限制措施。之所以展开对“冷淡对待”措施的研究,直接导源于2018年4月23日施行的新修订《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》(以下简称《程序规定》)第15、22条新增款项对该监管措施的适用作出统一规定。加之,在2019年新修订《证券法》第170条对监管措施制度作出调整的基础上,①中国证监会于2020年3月27日向社会发布的《证券期货市场监督管理措施实施办法(征求意见稿)》第2、12、20、21条进一步对“冷淡对待”措施的具体适用作了细化。

   在“守住不发生系统性金融风险的底线”的“强监管、重安全”背景下,中国证监会越来越频繁地选用“冷淡对待”措施来加强对证券市场中介机构的监管,②“冷淡对待”措施在理论上存在法律属性模糊、价值选择冲突,在监管执法实践中存在裁量标准粗陋、权力控制不足等问题,已然影响到其准确有效适用的合法性与权威。

   (一)规范设置从分散到统合的模式转换

   从规范设置看,“冷淡对待”措施并不新鲜,③只不过起初仅有律师事务所及其所属人员、证券公司开展客户资产管理业务时才同时受暂停受理新业务和中止审查已受理业务的限制,而证券公司及其所属工作人员所从事的已经被证监会受理的保荐业务、财务顾问业务等投行业务不会。然而,《程序规定》第15、22条之新增款项已对证券市场中介机构之适用主体、适用情形和适用影响进行了统一规定,立法模式也由既往的分散立法向统合立法转变。就规范内容而言,一是适用主体范围拓展到了所有证券中介及其所属工作人员等;二是业务受限监管措施的适用情形实现了从单一“暂不受理”向兼具“中止审查”在内的转变;三是被采取业务受限措施后业务受限影响范围从涉嫌违法违规证券中介机构的所有业务均受限制转变到仅仅限制其“同类业务”和“对市场有重大影响”的业务。

   (二)从被束之高阁到执法中的频繁采用

   从执法实践看,近年来“创业板欺诈退市第一股”万福生科的保荐人兴业证券、④半年内“二进宫”的西南证券⑤以及“老牌”证券公司国信证券⑥等因被立案调查而使其所有投行业务均被中止审查,新开展业务也被排斥于可受理的范围之外。被采取该措施的证券市场中介机构多为证券公司,根源于证券服务“中介机构作为资本市场‘看门人’的功能正普遍受到强调”⑦。更为关键的是,中国证券市场的“看门人”机制所选择适用的不是美国式的“区分责任模式”,而是“将证券公司定位于统领各证券市场中介机构的牵头人角色”⑧。当然,这也与制度规范是否完备紧密相关。随着新修订《程序规定》颁行实施、监管执法的逐渐强化,“冷淡对待”措施必然会越来越多地被适用于其他证券市场中介机构,如多家会计师事务所在被立案调查期间其新申报业务已遭受暂停受理⑨或已提交发行上市申请文件被中止审查。⑩

   (三)法律属性难以辨识带来的适用困境

   如上所述,“冷淡对待”措施,在监管执法中的适用更加频繁有力,规范文本的设计也更加科学合理,这在一定程度上证明了学界、业界,乃至监管层对这种证券监管措施的青睐与认可。(11)然而,从目标定位、利益衡量、裁量标准、本质属性难以有效认知带来的实践适用困境看,“冷淡对待”措施尚有进一步被深入考究的空间。

   一是“冷淡对待”措施的设置初衷是什么。真如证监会就《程序规定》公开征求意见时所阐明的吗?即,这套“挂钩机制”(12)的“建立与实施是与我国资本市场‘新兴加转轨’的发展阶段,以及市场约束机制不足、诚信文化缺失、法律制裁不够的阶段性特点相契合的”(13)。为什么证监会在2013年以“在IPO过程中,保荐机构与会计师等其他中介机构发挥的作用与承担的职责不完全相同,监管的重心与手段也有所区别”为由重点强调保荐机构的法律责任,而不在立案调查期间限制会计师事务所及其所属人员的业务经营活动,而之后又将该项证券监管措施适用于会计师事务所及其所属人员?该项证券监管措施究竟经历了什么样的源流嬗变,具体内容发生了哪些变化,监管层又是如何进行价值上的衡平?

   二是“同类业务”“对市场有重大影响”的标准应如何认定。《程序规定》新增款项明确,证券市场中介机构被立案调查即业务受限的范围主要是指“涉案行为与其为申请人提供服务的行为属于同类业务或者对市场有重大影响”。这在实践中存在理解适用分歧,但该争议已随着2018年7月10日《〈中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定〉第十五条、第二十二条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第13号》的发布而尘埃落定。(14)当然,依旧存在可讨论的理论空间。尤为令人困扰的是,“对市场有重大影响”这一模糊性标准究竟应如何明确,“有重大影响”的具体认定标准以及该监管措施的适用限度等究竟应如何确定。

   三是“冷淡对待”措施的法律属性应如何确认。既有的型式化行政行为为什么对证券市场的监管如此捉襟见肘?“冷待对待”措施究竟与行政事实行为、准行政法律行为和行政法律行为,以及行政处罚、行政强制存在何种逻辑关系?(15)其究竟是行政许可的消极实体要件,还是作为行政许可中止审查的程序要件?(16)是对发行人行政许可的中止审查,还是对中介机构业务行为的中止审查,抑或是对中介机构业务资格的暂时中止?从另一层面来看,“冷淡对待”措施作为必然会对证券市场中介机构的权利形成潜在侵害或者说具有侵害行政的表征,在确定其合理适用限度的基础上,究竟应采用何种法律手段监督该监管措施的合法有效适用,是选择适用实体行为控制法律理论,还是行政程序法律理论?是套用型式化的行政行为理论、行政法律关系理论、行政过程法律理论,还是借用新兴规制理论,抑或是多种理论的选择性并用等?

   本文拟采用问题回答式的方式,分别对“冷淡对待”措施被创新设置的原因、对型式化行政行为的超越、更加科学合理的适用及适用中的法律控制四个层面的问题展开探讨,以期理论上的澄清,继而助力该制度设计的优化完善与实践上的规范适用。

   二、“冷淡对待”措施的创设与规则更新

   表面上看,“冷淡对待”措施是证券监管机构对作为证券市场“看门人”之中介机构的行为或业务所采取的限制性法律举措,仅仅涉及监管与被监管关系,但其背后所隐藏的是证券监管机构对证券投资者、发行人或上市公司、证券市场中介机构等多方主体利益的衡量、价值的选择以及对终极社会效果的追求。因而,欲洞悉“冷淡对待”措施的设置初衷,分析规则本身“固然不可僭越,但如若忽视了隐藏于规则缺损背后的利益分歧和价值冲突”(17)以及所欲追求的终极社会效果,规则的设置将形同虚设。同时,任何监管举措、制度规范都会因时因地而始终处于变动修正之中,“冷淡对待”措施当然也不例外。就此而言,“冷淡对待”措施被设置初衷的辨明,除须对其产生的时代背景、所欲追求的社会效果予以分析外,静态利益结构、动态利益调整等也须被纳入考察范围,如“冷淡对待”措施从首次被采用设置到主体适用范围、业务受限类型的逐步拓宽以及恢复审查机制的建立等,都是对该项监管措施所涉利益或价值的再衡平与结构性调整。

   (一)时代背景、社会效果与规则设置

   中国“冷淡对待”措施最初与保荐制度同时确立,开始时仅适用于证券公司的保荐业务中。事实上,此种安排深受“我国证券市场正处于‘新兴加转轨’的发展阶段,正在经历从稚嫩走向成熟、从发展中走向发达的历史过程”(18)之影响。(19)深入地讲,中国主板、中小板保荐制度的创新性构建,是将英国等国家和地区运用于创业板之保荐制度拓展适用的结果,(20)即通过创设保荐制度来替代地方政府既往在优质公司信息搜集中的作用,(21)以达到“增强上市公司信息的真实性,缓解证券市场由于信息不对称导致的逆向选择和道德风险,从而保护投资者的利益,提高融资与监管效率”(22)的目的。值得关注的是,目的的达致需要特定手段的保障与支持,证券市场中介机构的控制手段主要是靠市场声誉机制和法律救济机制共同予以解决,但“中国股票市场与吃市场饭的证券经营机构成立与发展的时间尚短,还不足以形成市场声誉机制”(23),此时法律救济机制便成为约束和控制证券市场中介机构的重要证券监管措施。其中,“冷淡对待”措施即是保证作为保荐人的证券公司有效发挥“看门人”作用的重要监管措施之一。当然,中国语境下对证券市场中介机构所采取的行政治理措施更是不可或缺。(24)

时代背景对“冷淡对待”措施设置的影响具有难以更改的客观特征,而融入主观价值判断的社会效果,无论是从法律之内求得,还是从法律之外求得(25)都存在广泛的自由裁量空间,这尤为明显地体现于证券监管执法之中。“从传统上所谓在公法领域‘法律没有规定就是禁止’的信条,转向监管机构在法律概括授权下的自由裁量”(26)已经成为证券监管的法治常态。值得注意的是,所追求社会效果的不同将导致证券监管理念、价值、目标选择以及监管措施采用的差异。中国证券监管一直以来都过于注重企业融资、市场规模、事前审批、监管强制,而对投资者保护、监管绩效、过程监管、协商监管等形成了有意或无意的忽视,继而导致证券监管偏离监管法律的内在要求和约束着证券监管的“法律之内”的社会效果。“冷淡对待”“监管措施是对市场主体合规性和审慎性监管过程中实施的矫正性措施”(27),具有明显的事先预防性而非惩罚性特征,(28)“关注的是修复与结果,而非报复”(29)。正是“冷淡对待”措施的预防性、修复性特征与以融资规模、市场发展、事前审批、监管强制等为追求之“强制—命令”型证券监管执法策略的背离,导致其在设置初期很少被适用于证券市场中介机构的监管执法中。然而,随着证券监管转型和更加注重投资者保护、执法效率等社会效果监管措施的采用,该监管措施越来越多为证券监管机构所肯定,并被运用于证券服务的监管中。譬如,证监会在2016年12月的新闻发布会指出:“我会正在对暂不受理和审核措施施行效果做进一步的分析评估,进一步研究增强该措施的针对性、有效性,更好地发挥监管执法措施的作用。”(30)自2016年以来,兴业证券、西南证券和国信证券等多家证券公司已经因涉嫌违法违规被立案调查,并被采取暂不受理和中止审查业务受限监管措施,受牵连拟上市、再融资企业共计60家。(31) (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2021年第3期

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