论中国法学界的守正创新

选择字号:   本文共阅读 3243 次 更新时间:2022-03-11 17:49

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柯华庆 (进入专栏)  

《论中国法学界的守正创新》首发于台湾《远望》杂志2021年8-10月号。

完整版首发于爱思想网2021年11月1日



论中国法学界的守正创新


柯华庆[1]


“理论的生命力在于创新。创新是哲学社会科学发展的永恒主题,也是社会发展、实践深化、历史前进对哲学社会科学的必然要求。”

——习近平


【摘要】:习近平法治思想的提出标志着中国法学也进入了新时代,决定了新时代中国法学界艰难而光荣的历史使命:建构社会主义法治理论和发展马克思主义法学。新时代新法学处于百年未有之大变局,不能仅仅停留于在西方资本主义法治理论上修修补补,而应该寻求整个范式的变革,重新审视“权利本位论”范式。本文明确提出守正就是守社会主义之正,创新就是根据中国社会主义实践并吸收中华优秀传统文化发展马克思主义,提出中华马克思主义。本文区分了资本主义现代性与社会主义现代性,区分了社会主义国体与资本主义国体和封建主义国体,论证了“共产党领导是社会主义最本质的特征”。从社会主义是一个独立长期存在的国家形态、政治与经济的关系、政治与法治的关系、社会主义法治原则等多方面提出创新马克思主义。最后,本文呼吁新时代新法学有必要发起一场守正创新运动。

【关键词】:新时代 主体中国 社会主义法治 马克思主义法学、守正、创新


目录

一、新中国法学的进步

二、守新中国之正

三、守社会主义之正

四、创马克思主义法学之新

五、新时代新法学


在完成《论守正创新作为新时代党的思想路线》(http://www.aisixiang.com/data/127047.html)和《论中国知识界的守正创新》(http://www.aisixiang.com/data/127005.html)之后,如何将守正创新应用于中国法学界就顺理成章地成为我要解决的重要问题。这个问题之所以重要是因为2020年11月习近平法治思想的提出,如何全面准确理解习近平法治思想是摆在中国法学界面前的重大课题。


新中国法学的进步


事实上,十六年前,中国法学界曾经轰轰烈烈地讨论过守正创新问题。2005年,邓正来教授发表长篇论文《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》[2],通过对二十六年来(1978年-2004年)中国法学的四种范式——“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”和“本土资源论”——进行批判,论证中国法学界接受了一幅“移植”进来的、未经审查或批判的、以西方现代性和现代化理论为依托的“西方法律理想图景”作为法治中国的目标,未能深入探究“中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中”,自然也就缺乏“中国法律理想图景”。邓正来宣示“我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”[3]邓文后来以“邓正来问题”引发了广泛讨论,这些讨论不管是赞同邓正来所主张的“中国法律理想图景”还是仍然坚持“西方法律理想图景”是唯一普世图景,无疑都使得问题的讨论更加深入。[4]邓文更大的贡献在于,其从对中国法学的批判入手,引出了一个更为根本的问题:在全球化时代,如何将“理想图景”引入对中国所面临的挑战和机遇的思考——这在根本上意味着,中国不仅要成为一个“主权性中国”(China with sovereignty),更要成为“主体性中国”(China with subjectivity)。世界结构中“中国”的实质不在于与西方国家不同的个性,而在于主体性,尤其在于思想上的主体性——其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观,并根据这种中国观和世界观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。[5]可以说,“邓正来问题”在中国特色社会主义进入新时代后已经有了一个初步的回答,那就是2020年11月提出的习近平法治思想。

从改革开放之初“幼稚的法学”到2004年“西化的法学”再到守正创新的“习近平法治思想”,中国法学在不断进步。改革开放是一个学习西方资本主义国家优秀成果的过程,法治毫无疑问是其中之一,对于刚刚从十年动乱中走出来的中国人民来说,不管是学哪种法治,总是优于人治的。邓正来所批判的改革开放之后的四个法学范式,代表了中国法学界学习西方法治的不同认识范式。十六年后的今天,我们可以从四个范式的进一步发展看到中国法学的进步。

邓正来第一个批判的是张文显的“权利本位论”,也是批判得最有力的。张文显的“权利本位论”立场鲜明地代表了西方资本主义现代性,其基本观点是:个人的权利和义务是法哲学的中心范畴;权利和义务的地位有主要与次要、主导与非主导之分;古代法是以义务为本位,现代法则是或应当是以权利为本位。[6]张文显鲜明地支持“权利本位论”:“笔者把权利确定为现代法哲学的基石范畴。权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是‘权利本位论’,所以,也可以说,‘权利本位’是现代法哲学的理论基石。”[7]邓正来深刻地揭示出,张文显的“权利本位论”实际上是一种不同于“以阶级斗争为纲”的新“政治-法学”。张文显提出权利本位论的初衷在于改革开放后的政治变革:“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续二十多年的‘以阶级斗争为纲’的错误路线,做出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时,全会着重提出要加强社会主义法制。……我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论,那就与实践背道而驰;要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论,重新建构一个与社会主义法制建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。”[8]邓正来认为,“权利本位论”主要是在与“阶级斗争范式”的论争中逐渐形成的。[9]事实上,张文显的“权利本位论”并不是什么创新,只是将西方资本主义法治的理念表达了出来。对西方法哲学有深入研究的香港大学法学院陈弘毅教授明确指出:“‘权利本位论’对权利这个概念作为法的基本或‘基石’范畴的理解,源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是,必须指出,‘权利本位论’在80年代后期和90年代初的形成和发展,有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界,‘权利本位论’成为显学是难以想象的,因为在当代西方的语境里,根本不会有需要提倡权利本位,它基本上已是天经地义、不证自明的东西。”[10]只要选择法治道路,权利保障是必然要求,然而权利保障并非必然意味着要以基于个人主义(individualism)的权利为本位,正如自由是社会主义核心价值之一,但并不意味着社会主义国家必然坚持自由主义意识形态。张恒山教授明确提出“义务重心论”:就法律的构成而言,义务性规则是法律的主体;就法律的适用而言,义务性规则的存在是追究个体责任的前提;就法律的发展史而言,先有义务性规则,后有授权性规则;就法律的价值而言,义务性规则是保障社会基本秩序和支撑个体自由所赖以存在和展开的框架;就义务和权利的关系而言,义务性规则的确定和对义务的信守是权利界定和权利获得的依据。[11]相比之下,张恒山的“义务重心论”更为符合社会主义国家的法治事实。令人遗憾的是,“权利本位论”者将“义务重心论”塑造成“义务本位论”,并将之称为体现封建色彩的法律观念。[12]邓正来深刻指出,“‘权利本位论’与‘阶级斗争范式’的论争虽说主要是一场法理层面的论战,但是在相当大的程度上讲,它却是在一种彼此双方都承认的更高意识形态的支配下展开的论战。因此,论争的双方不仅都宣称以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般的方法论和最高的认识原则,而且他们也往往都把他们共同认定的经典论著中的观点或者他们对这些观点的解释作为一种‘最终正确’的判准加以诉诸。”[13]。在“阶级斗争范式”、“义务重心论”与“权利本位论”的论争中,张文显的“权利本位论”取得了暂时的胜利,原因可能在于中国特色社会主义在很多法律人心目中就是资本主义或者资本主义前阶段。中国特色社会主义是社会主义,尽管在经济上还落后于西方发达资本主义国家,但政治上毫无疑问比资本主义优越。从“以阶级斗争为纲”时代走出来的人,强调权利保障,甚至于有点自由主义倾向是可以理解的,这是“权利本位论”之所以取得成功的根本原因,但我们不能走向另一个极端——“权利本位论”,实际上,“权利本位论”只是西方古典自由主义的巧妙表述而已。当中国特色社会主义进入到新时代,在强调“中国特色社会主义是社会主义,不是其他什么主义”、“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”和全面依法治国的战略定位下,“权利本位论”需要重新被审视。邓正来将张文显的“权利本位论”定位为“政治-法学”是非常敏锐的,政治方向发生了变化,“政治-法学”范式随之就要发生变化。中国特色社会主义进入新时代,2020年11月习近平法治思想的提出,标志着马克思主义法学的发展和社会主义法治理论的新起点,代表了“中国法律理想图景”努力的方向。当前张文显是习近平法治思想最积极的宣传者。[14]从张文显近几年所发表的论文来看,他试图调和权利本位论和社会主义法治理论。张文显在对民法典的评论中明确坚持“权利本位论”:“法律的真谛在于确认和保障权利。民法典的根本法理就是以人民为中心,其核心要义是以权利为本位。我国民法典构建了以人民为中心、以权利为本位的完整的权利体系。”[15]张文显援引习近平总书记的话作为支撑。习近平总书记指出:“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家,对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度,对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展,对推进国家治理体系和治理能力现代化,都具有重大意义。”[16]“以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益”所要维护的是作为群体的人民的权利,是集体主义的权利保障,可以理解“以人民为中心,以人民权利为本位”,与张文显的“以权利为本位”的差距比较大。退一步讲,即使我们承认民法典是以权利为本位,是否就意味着所有社会主义法律都应该以权利为本位呢?张文显在总结中国法学的成就时仍然坚持整体的“权利本位论”。他明确指出,“中国法学70年的探索历程,也是批判旧范式、形成新范式的范式更替过程。改革开放以来,中国法学界深刻反思、全面批判、果断抛弃业已严重阻碍法制建设和法学研究的‘阶级斗争范式’,在立足实践、综合分析、系统论证的基础上,形成了与市场经济、民主政治、人权保障相适应的‘权利本位范式’。”[17]“阶级斗争范式”确实阻碍法制建设和法学研究,但是否意味着社会主义法治就是张文显基于西方资本主义法治提出的“(个人)权利本位范式”呢?我们可以宽泛地理解“权利”,社会主义市场经济也许决定了经济行为应该以权利为本位,但说社会主义的民主政治和人权保障也是以(个人)权利为本位,可能违背大多数中国人自古以来习以为常的观念。更值得质疑的是张文显认为“从‘法律之治’到‘良法善治’的一个突出表现,就是从法律体系到法治体系、从义务本位到权利本位的飞跃。”[18]我们都知道,中国特色社会主义法律体系是在十八大前提出的,而中国特色社会主义法治体系是十八届四中全会提出来的,“良法善治”也是十八大后提出来的。中国特色社会主义法治体系与中国特色社会主义法律体系最大的区别是“形成完善的党内法规体系”,如果说适用于公民的国家法律是以权利为本位还可以理解,那么党内法规应该以权利为本位则根本违背了中国共产党治国理政的基本原则,因为《中国共产党章程》明确规定党员应该全心全意为人民服务,这显然是以义务为本位。《中国共产党章程》不同于《中华人民共和国宪法》中公民权利排在公民义务前面,而是将党员义务排在党员权利前面,也可以说明党员应该以义务为本位。张文显的法治观念的根本问题在于,没有区分社会主义现代性与资本主义现代性,没有区分社会主义法治与资本主义法治。在张文显看来,法律只有古代与现代之分,古代法是以义务为本位,现代法是以权利为本位。近两年来应对新冠肺炎疫情的中外治理效果表明,以个体权利为本位的治理模式失败了,而以人民权利为本位的治理模式获得极大成功。在社会主义国家,对于公民来说,以权利为本位还马马虎虎说得过去,但对于共产党员来说,义务和责任应该是首位的,以权利为本位是万万不可的。社会主义国家的法治到底应该“以(群体的)人民权利为本位”还是“以(个人的)权利为本位”或者“义务重心论”?这是一个无论是对于法律实践还是建构社会主义法治理论都是至关重要的方向性问题,中国法学界有必要重新进行一次大讨论。不管张文显是完全信仰习近平法治思想还是试图调和“权利本位论”与社会主义法治,张文显的“政治-法学”确实与时俱进地发生了重大转折。我们可以断定张文显的“政治-法学” 已经取得了某种进步,这是中国法学进步的标志,但是仍未根本解决法治中国的法理基础问题。

邓正来对法条主义的批判是最弱的,也未能给出代表性人物。尽管他意识到了法条主义背后的分析法学是以西方现代性为基础的,但还未认清其根本逻辑。2004年,中国法学界对于西方分析法学还停留在翻译、引进、理解阶段,分析方法本身是普适的,没有西方与中国之别;但分析法学的分析对象是法律和法治,分析对象有中外之别。中国法学界翻译介绍的分析法学中的法律和法治是西方的,整体上体现了西方现代性,而中国的“法条主义”者对于法条的适用立足于国家制定法,它们本身并没有所谓的西方现代性问题,可见,当下中国分析法学派需要将分析的对象从西方法律和法治替换为中国法律和法治。哈特在《法律的概念》中所用的方法是描述社会学,哈特所描述的对象是英国的法律,并试图从中发现法律的特征,正像所有理论家所做的那样,哈特将从英国法得出的分析法学普遍化为一般法理学。在将西方法治作为唯一普世法治的大背景下,中国法学界自然也就将来自英国的法律的概念当成普遍的法律的概念。“法律是什么”无疑是法学最基本的问题,对这个问题的回答需要从本国的法律实践中来寻找。例如,在中国,党规就是具有规范性、制度性和强制性的法律。[19]但是在分析法学简单移植西方法学概念并长期占据中国法学界话语权的很长时间里,党内法规是被排斥在法律范畴之外的,或者即使承认其法的属性,也犹抱琵琶半遮面,称其为所谓“软法”。中国的分析法学需要研究中国行之有效的法律的概念,从中得出法律的一般特征。一个国家法治的水平与该国分析法学的成熟是正相关的,中国法学界逐渐形成了重视法律解释、法律推理和法律论证的风气,这是一个巨大的进步。然而中国法学界不能一直停留在翻译介绍西方分析法学的阶段,甚至于将西方分析法学当作普世法学来销售,中国法学已经到了通过分析中国社会中的法律写出《法律的概念》的时代了。中国法学界需要继续弘扬基于中国法律的法条主义和分析法学,推进法治的深入发展。

邓正来将苏力的“本土资源论”也作为由西方现代性支配的法学范式是令人不解的,因为苏力的“本土资源论”正是要实证研究中国社会转型的法治问题。苏力不像中国分析法学派一样仅仅做翻译介绍工作,而是类似于梁治平所做的法律的文化解释,做法律的社会分析研究,而且立志要作出“自己的贡献”。苏力在其第一本著作也是他的代表作《法治及其本土资源》“自序”中明确了自己的志向并且论证了其可能性:“尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念,但是假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的‘偏见’,每一种知识体系都是一种地方性知识,昔日的思想家没有也不可能穷尽一切知识。从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。这种贡献并不是以我们的经验体悟为主要是由西方学者创造的理论、模式提供一些注脚,充实或补充他们的理论框架,而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民和我们的变革时代给予了我们一个学术的‘富矿’,提供了巨大的可能性。因此关注当代中国的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”[20]凡是认真读过苏力文章的读者都会认为苏力是在研究中国的现实法治问题,特别是“送法下乡”时国家制定法与民间法之间的冲突等问题。对于每一种在主张西方法治的主流法学家看来不可思议的法治现象,苏力都能够说明其在具体语境之下的合理性,似乎“存在的都是合理的”。苏力的研究加深了我们对法治的经济政治社会条件及其复杂性的认识,其研究是中国法治经验研究,没有追求所谓的“中国法律理想图景”,因为他不是价值先行者,因此也不可能是“西方法律理想图景”的支持者。实际上,苏力反对“放之四海而皆准”的西方法治,反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”,所以其常常被中国主流法学界冠以“反法治”“保守”“偏执”的标签。邓正来批判苏力的“本土资源论”“只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点,因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下,国家驱动本身所可能具有的意义,因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。”所以,“本土资源论”在根本上是受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。我们可以说邓正来的批判有些牵强附会,因为苏力并没有接受“西方法律理想图景”,而是刘大生所说的追求“本土法治”[21]。即使一定要说苏力接受了自生自发的法治进化模式,也与“权利本位论”者将西方价值视为中国法律追求的目标有很大差别,因为前者是程序价值而后者是实质价值。苏力为什么要反对“国家制定法”呢?苏力无疑是社会主义法治的维护者,至少是中国法治的坚定维护者,唯一的解释是他反对的是西方资本主义法治理念指导的制定法,但因为不知道社会主义法治应该如何破局,这种反对使得他选择批判法治甚至为中华帝制辩护。苏力的贡献在于将法律放在一个经济政治社会背景下细致入微地分析其变革的复杂性,但其“一切皆有法,一切皆有度”的法律社会学实证思维无疑是保守的。[22]强世功继承了苏力的衣钵,坚持法律社会学的实证思维。强世功明确提出:“如果我们真实地考察中国宪政体制的运作并将其与中国成文宪法的文本相对照,就会发现宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离。要理解和应对中国宪法中的‘背离主题’就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的‘成文宪法’概念的桎梏,从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题,即采用一种基于历史-经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’(effective constitution)。当然,这不是为了描述一个历史经验现象,而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。”经过这一考察,强世功发现了中国的不成文宪法——《中国共产党章程》。强世功认为,仅就不成文宪法的渊源类型而言,不仅有类似《中国共产党章程》这样的宪法,还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。正是因为强世功法律社会学的研究思路,所以才有其所谓不成文宪法的提法,也才有其所发现的种种不成文宪法,也就有了“党国宪政”的总结。强世功将目光集中到中国宪法实践上无疑是有巨大意义的,然而,其忽视了宪法的规范性——自美国成文宪法以来,世界各国走的都是成文宪法之路,英国的不成文宪法只是“历史的无奈”。中国现实中不成文的“根本大法”或者说宪政实践,的的确确与《中华人民共和国宪法》有很大不同,所谓的中国不成文宪法也确确实实“有效”,然而我们不能匍匐在地面上为这种不规范的“不成文宪法”做正当性论证。《中国共产党章程》与《中华人民共和国宪法》到底是什么关系?《中国共产党章程》的规范标准是什么?这些问题都不在法律社会学思维的考虑范围之内,我们更不能指望法律社会学派去回答“中国法律理想图景”到底是什么的问题。

从“法律文化论”到“法律的文化解释”再到“文明三波论”,代表了梁治平从死心塌地地学习西方到渐渐醒悟再到追求彰显中国主体性的过程。邓正来批判梁治平时,梁治平已经从唯西方马首是瞻的“法律文化论”范式迈向同情理解不同法律文化类型的“法律的文化解释”范式了。梁治平在《法辩》一书中斩钉截铁地说道:“中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西方法则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同文化类型的文化之上,它们在概念、结构或分类上的技术性差异,实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看,两者之间没有调和的可能,所以,它们相遇、相撞之时,我们面对的,便是一个非此即彼的选择,或者是国粹,或者是西化,没有其他道路可走。……虽然我们不能说西方国家是现代化的唯一模式,但是我们可以确证,现代社会的法律必定是西方式的。”[23]邓正来指出,显而易见,在梁治平的“法律文化论”中,从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到“法律”、从“道德之治”到“法治”等等,都已经从事实描述层面的“文化类型”辩异,转向了价值判断层面的“文化类型”判断。[24]在全面学习西方的大背景下,按照非此即彼的逻辑,我们完全可以理解只有三十岁左右的梁治平对法律文化的价值选择。然而,仅仅几年之后,可能通过对不同法律文化的深入研究,梁治平从早期对中国古代法赖以生存的中国文化类型的批判和否定进入到了“法律的文化解释”阶段,即同情理解不同法律的文化类型,明确反对西方中心主义:“对文化类型的强调,不但暗示要反对比如‘西方中心主义’一类文化和种族的‘中心主义’,而且表明将反对现代人自以为是的‘现代中心主义’。”[25]“从类型学的立场出发,自然要反对任何以一种模式强加于历史上不同民族、文化或文明的做法。”[26]按照梁治平“法律的文化解释”的范式方向,我们就不难理解其对2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的解读。梁治平首先将自己与那些否定党的领导的法治观的人区分开来:“在一些批评者看来,官方所主导的和以‘党的领导’为前提的‘法治’,既无新意,也无前途,因此不值得关注。但是我们必须承认,在目前以及可见的未来,一种没有‘党的领导’的法治并不是一个现实的选项。”[27]其对中国特色社会主义法治采取一种“内在批评的立场”:“我们不能从某种外部立场出发,用外部世界的或教条主义的标准去衡量中国社会的变化;而是从中国现实出发,由社会行动者自己提出的主张入手,通过梳理相关观念、思想、理论和实践的脉络,发现这些主张内在的理路,揭示其中隐藏的紧张,进而深化我们对于当下中国社会及其政治和法律进程的理解。”[28]可以说梁治平的内在批评视角与黑格尔对外部反思的批判暗合。所谓外部反思,就是拥有忽此忽彼的推理能力,从来没有深入到事物内容本身当中去,但他知道一般的原则,并且知道把这个原则运用到任何内容之上。这类“外部反思”或者“主观思想”是中国学者的典型特点,只不过在鸦片战争之前是以“子曰诗云”为原则,在鸦片战争之后则言必称希腊或言必称西方。梁治平从内在批评的视角得出,把“共产党的领导”看成“中国特色社会主义的根本特征”可以说触及了问题的症结所在。因此,毫无疑问,就如一再重申的那样,党成为包括法治在内的一切事业成功的条件和保障,“党的领导”不仅是中国特色社会主义法治的第一原则,还是贯穿于国家和社会所有领域的超级原则。因此,所谓“中国特色社会主义法治”是否可能的问题,其实应该被解读为“党的领导下的法治是否可能”。[29]更难能可贵的是,梁治平根据治理方式的不同将中国文明分为三个历史阶段,第一波文明是夏商周三代的礼乐文明,采取德治和礼治;第二波文明是自秦皇汉武开始到辛亥革命之前的礼法文明,采取德主刑辅的礼法之治;自现代共和制的建立开始,第三波文明初露端倪。[30]梁治平没有明确说第三波文明的治理方式,不过可以从其文章的标题和思路推论出,第三波文明的治理方式是德治法治文明。在之前的文章中,我们已经明确了中华现代社会主义新文明,治理方式是党规国法并治,党规中暗含了德治,所以也可以按照梁治平的思路称为新德法文明。

邓文是批判式的而非建构式的,并没有正面回答“中国法学向何处去”的问题,而是仅仅回答了“中国法学不能往何处去”。邓正来认为,中国法学不能受西方现代性的“西方法律理想图景”支配,但对西方现代性到底是什么?我们为什么不能接受西方现代性?邓文没有给出回答。邓文在批判之后也没有给出“中国法律理想图景”,而是以一句狡猾的“当我把你从狼口里拯救出来以后,请别逼着我把你又送到虎口里去”将必须正面回答的标题“中国法学往何处去”抛到了九霄云外,此说法可能受伏尔泰的影响。伏尔泰当年仅仅抨击了基督教,而没有提出一个替代,他对此的回答是“我从凶残的野兽口中救了你们,而你们却问我以什么替换这个野兽!”伏尔泰的启蒙哲学是革命哲学而非建构哲学,只知道基督教吃人,必须抛弃。邓正来也只知道中国法学不能一味接受西方现代性的“西方法律理想图景”,而应该建构“中国法律理想图景”,但他并不知道“中国法律理想图景”到底是什么。所以,邓文的标题《中国法学往何处去》应该改为《中国法学不能往何处去》。当然,我们不能苛求思想家,一些思想家只会革命,另一些思想家只会建构,既能革命又能建构的思想家是百年难遇的。中国正处于百年未有之大变局,中国知识界也在百年未有之大变局之中,邓正来敏锐意识到了中国法学界和中国知识界将发生的变革,他知道不能走过去的老路,只是进行知识引进,中国知识界应该进行知识创造。知识创造或许不是邓正来这一代学者所要完成的使命。[31]如何从学理上进一步建构和体系化习近平法治思想,是新时代中国法学界的使命。


守新中国之正


邓正来的批判仅仅集中在改革开放后的26年,且仅仅停留在对四个法学范式的批判,这对于建构“中国法律理想图景”来说是远远不够的。建构新时代法学应该有大历史视野,从大历史来分析中华民族前进的方向。建构新时代法学不仅仅需要对“中国法律理想图景”和“西方法律理想图景”背后的政治进行剖析,还应该基于习近平法治思想进一步思考“人类法律理想图景”,从某种意义上说,只有从人类社会发展的历史和未来出发才能看清楚“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”。

自鸦片战争始,中华民族就开启了学习西方的过程,不同思想派别之间的区别在于如何学,从“师夷长技以制夷”(魏源)到“中体西用”(张之洞)、“全盘西化”(胡适)、“西体中用”(李泽厚)和“中体全用”(柯华庆)[32]的观点都有。通常认为,鸦片战争之后,中国学习西方经历过三个阶段:器用学习阶段(洋务运动)、制度学习阶段(百日维新)和文化学习阶段(新文化运动)。在一定意义上讲,改革开放是在中国社会主义政权已经稳固条件下重新开启的全面学习西方的现实选择。改革开放之后,李泽厚的“西体中用”代表了学习西方的思潮,李泽厚认识到鸦片战争之后学习西方的过程被“救亡压倒启蒙”所中断,改革开放应该重启启蒙,因此提出“启蒙主体性理论”。李泽厚的“启蒙主体性理论”所借助的思想资源是源自西方的,是追随康德并戴着康德有色眼镜来看待问题的,其“启蒙主体性”实质上是“主体性的人”,“主体性的人”烙上了以康德为代表的西方启蒙思想的抽象人性论色彩。[33]自鸦片战争以来,“中西之争”是理解中国问题的基本框架,并且“中西之争”逐渐演变为“古今之争”和“劣优之争”:中国的今天是西方的昨天,中国的明天是西方的今天,中国的未来是由西方所设定的。[34]

古今中外之争从根本上说是哪个主体将引领世界之争。学者们常常在中学与西学之间的纠缠,忘记了主体不是学,而是人,中学是中国人发展出来的文明,西学是西方人发展出来的文明,中学和西学不是固定不变的,而是发展的,学习是主体在学习,学习是为了赶上和超越。学习西方的科学技术是天经地义的,不会失去主体性,因为科学和技术没有中西或国别之分。文化学习是综合的,是要做一个什么样的人的问题。1915年陈独秀在《敬告青年》中主张做“自主的而非奴隶的、进步的而非保守的、进取的而非退隐的、世界的而非锁国的、实利的而非虚文的、科学的而非想象的”新青年,但无论怎么强调学习的重要性,每个人都不可能成为其他人,每个国家也不可能成为其他的国家,因为每个人的基因不同,每个国家的历史不同。在制度学习中是否要进行法律移植,也基于同样道理。制度类似于衣服,正像衣服能够御寒避暑和美化形象,最合身的衣服都是量身定做的,每一个好制度都是最适合主体进步的。因为人与人体型身高的相近性,根据标准身材量身定做的衣服可以批量生产,人们到商场购买衣服比到裁缝店量身定做成本低得多。法律的移植就像到商场买衣服,如果一个人能够买到刚好合身的衣服,说明曾经量身定做的人的身材、体型和审美与之相同或者相近;如果大体合身,让裁缝稍微改一改就可以穿;如果一个人的身材体型比较特别,例如太高或者太胖,那么在商场就难以买到合身的衣服,只能量身定做。人与衣服的关系应该是衣服符合于人而非人去符合衣服,一个高个子买了一件短衣服所以就将自身变短是可笑的。然而,中国法律人常常在法律制度和政治制度的移植问题上犯这类可笑的错误而不自知。明确了主体与法律移植的关系,中国法学界就可以做到根据中国追求的价值和国情有选择性地移植、修改和创造法律制度,实现“中体全用”,这个“中体”不是中学或中国文化,而是中国主体,不是旧中国,而是新中国。中华民族伟大复兴不是要全盘复兴中国古代文化,而是要复兴与曾经在天下秩序中的中心大国地位类似的全球领导地位。当然,新中国不是以脑袋空洞的一群生物学上的“中国人”为主体,也不仅仅是以偶尔居住在一块不知为何叫做“中国”的地区的一群人为主体。 作为“主体”的“中国人”是有文化传承的。因此,“中体”不能只是指一群人,而应该包含某些中国特有的核心价值。在近代以前,这种核心价值就是儒家的“性善论”及“民本”,在近现代,则是“社会主义”及“共同自由”,中国人民之所以接受社会主义而非资本主义是与中华优秀传统文化密切相关的。

现代性包括资本主义现代性和社会主义现代性。邓文的核心概念是“现代性”“西方”和“中国”,但文中的“现代性”和“西方”都是唯一的,“中国”也没有新旧之分。现代性打破了“人生来就是不平等”的观念,打破了“人生来都是臣民”的观念,“人生来是自由的”观念得到广泛的传播和接受。[35]人人自由和平等是现代性最重要的成果,是一切现代制度建立的基础。然而,这并不意味着“现代性”就是唯一的。事实上,法国大革命后有两条路线,一种是平等主义者的主张,另一种是利己主义者的主张。革命胜利后,利己主义者占据优势,走上了资本主义道路,通过代议制为资本主义盖章。代议制事实上不是民主制,而是贵族制,只不过不是封建社会固定的等级贵族制,而是自由流动的以资本多少为判断标准的自由贵族制。施特劳斯将现代性分为三波:第一波现代性、第二波现代性和第三波现代性。其第三波现代性实际上是后现代性。[36]除去后现代性,西方现代性分为两波:第一波现代性和第二波现代性。由马基雅维利开始,包括霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人在内建构的第一波现代性是现代自由民主指导思想的主要来源,以美国为代表的资本主义制度就建立在第一波现代性之上。与之相对,始于卢梭对第一波现代性的批判,经由黑格尔到马克思发展出来的第二波现代性是社会主义国家的指导思想。第二波现代性看到了第一波现代性中的自由和平等仅仅是形式上的自由和平等(即“个人自由”与“法律地位平等”),实质上是不自由不平等,第二波现代性试图建立形式性和实质性相结合的现代性,真正实现自由和平等(即“共同自由”与“共同富裕”)。建立在第二波现代性之上的社会主义民主是真正的民主,其目标是实质的自由和平等。现实中的不少社会主义国家却在不同时期抛弃了第一波现代性的成果,抛弃了市场经济、宪治、法治、民主、消极自由等原则。[37]抛弃了第一波现代性的社会主义国家实质上回到了传统封建社会,其在与建立在第一波现代性基础上的自由民主国家的竞争中败北是意料之中的事情。邓文所说的“西方现代性”是偏重人人自由的第一波现代性,其在否定“西方现代性”同时将第二波现代性也否定了,实际上也否定了“中国法律理想图景”,这是邓文不能提出“中国法律理想图景”的根本原因。

中国特色社会主义是社会主义,建构“中国法律理想图景”依赖于我们对“中国特色社会主义”性质的认识。中国已经有五千多年的文明史,在近代科学革命和民主革命之前,中国文明一直优越于西方文明;鸦片战争标志着西方科学革命和民主革命以后建立的资本主义文明打败了中国大一统封建主义文明;辛亥革命标志着中华民族进入了新的文明阶段,也就是民主主义阶段。我们通常认为1949年成立的中华人民共和国是新中国,但实际上辛亥革命就已奏响新中国的前奏。孙中山领导的民主革命不同于典型的资产阶级民主革命,新三民主义所提出的“节制资本,平均地权”和“联俄联共扶助农工”等都具有社会主义性质。中国共产党接续孙中山“革命尚未成功,同志仍需努力”的衣钵,进行工人阶级领导的新民主主义革命,最终建立了新中国。袁世凯政权、北洋政府和蒋介石时期实质上是新封建主义的复辟,自然不能算在新中国历程之中。1949年建立的中华人民共和国是新民主主义国家,经过社会主义改造之后,中华人民共和国在1956年就进入了社会主义发展阶段。当中国共产党在十一届三中全会确立以经济建设为中心的基本国策后,中华人民共和国的定位为社会主义初级阶段,旗帜为中国特色社会主义。如果按照经典马克思主义理论,共产主义是在发达资本主义基础上由无产阶级通过暴力革命夺取政权实行无产阶级专政过渡后实现的。按照当时中国的经济水平,是不符合社会主义要求的,这个问题在新民主主义革命时期就已经出现过。因为旧中国是半殖民地半封建国家,资产阶级和工人阶级都很薄弱,陈独秀按照教条马克思主义放弃了领导权,然而工人阶级通过中国共产党领导的新民主主义革命最终取得了胜利,实际上发展了马克思主义。经济上落后于资本主义国家,但政治上领先于资本主义国家是中国特色社会主义的特征。改革开放之后,中国共产党英明地发展了社会主义市场经济,按照经典马克思主义理解,经济基础决定上层建筑,而政治和法治属于上层建筑,因此在很多人的理解中,中国特色社会主义就是要补资本主义发展阶段的课,所以中国特色社会主义是前资本主义阶段或者就是资本主义阶段,既然是前资本主义或者资本主义阶段,那么就应该在政治上和法治上按照西方资本主义国家的模式。这可能是很多人在十八大之前总说“政治改革滞后于经济改革”因而要求启动政治改革的原因,也是十八大之前主流中国法学界倡导西方资本主义法治理念“权利本位论”的根本原因。习近平总书记铿锵有力地回应了这些人的误解:“我们党始终强调,中国特色社会主义,既坚持了科学社会主义基本原则,又根据时代条件赋予其鲜明的中国特色。这就是说,中国特色社会主义是社会主义,不是别的什么主义。”[38]现行《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》都明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,这个命题可以扩展为普遍性命题“共产党领导是社会主义最本质的特征”,这个命题的论证涉及社会主义国家中政治与经济的关系问题,是发展马克思主义的核心问题。马克思以“经济基础决定上层建筑”从一个侧面来划分不同的政治制度,有一定的启发,然而,主流西方政治学对基本政治制度的分类都是以一个国家中统治阶级与被统治阶级的不同为标准的,因此,毛泽东的经典命题“国体就是社会各阶级在国家中的地位”[39]更具有普遍性。更重要的是,现实中的社会主义国家政权的建立不符合马克思的观点,而与毛泽东的观点一致。

十八大以后,中国特色社会主义进入了新时代,党中央倡导实现中华民族伟大复兴的中国梦。中华民族伟大复兴是要复兴中华民族在世界上的伟大地位,却又被很多中国学者理解为是复兴中国古代文化,在他们眼里,中国特色社会主义好像是倒退到封建社会,与自秦皇汉武以来的大一统皇权没有区别。我们要旗帜鲜明地指出,中国特色社会主义既不是资本主义也不是封建主义,而是社会主义。然而,社会主义与封建主义和资本主义到底有什么区别,大多数人并不清楚。中国法学界要守新中国之正,需要搞清楚社会主义的本质特征。


守社会主义之正


关于国体的划分,中国政治学界和法学界长期接受马克思的阶级统治理论或者亚里士多德的统治类型划分。然而,马克思和亚里士多德的理论都局限于统治与被统治的两个主体模型,不能很好地区分封建主义、资本主义和社会主义,不能阐释“共产党领导是社会主义最本质的特征”。

马克思的理论中缺乏社会主义国家理论。马克思发现了人类历史发展的规律,其在《〈政治经济学批判〉序言》中写道:“大体说来,亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式可以看作是社会经济形态演进的几个时代”,[40]并且认为共产主义社会取代资本主义社会是人类社会发展的必然趋势,后来发展成为我们通常说的五阶段论:原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和共产主义社会。马克思认为共产主义社会取代资本主义社会是人类社会发展的必然趋势,也就是说,在马克思最初的理论中并没有社会主义阶段。之后,马克思在《哥达纲领批判》中设想了一个从资本主义到共产主义的过渡时期,被称为共产主义社会第一阶段:“在资本主义社会和共产主义社会之间,有一个从前者变为后者的革命转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治上的过渡时期,这个时期的国家只能是无产阶级的革命专政。” [41]列宁明确指出:“只有懂得一个阶级的专政不仅对一般阶级社会是必要的,不仅对推翻了资产阶级的无产阶级是必要的,而且对介于资本主义和‘无阶级社会’即共产主义之间的整整一个历史时期都是必要的,——只有懂得这一点的人,才算掌握了马克思国家学说的实质。资产阶级国家的形式虽然多种多样,但本质是一样的:所有这些国家,不管怎样,归根结底一定都是资产阶级专政。从资本主义向共产主义过渡,当然不能不产生非常丰富和多样的政治形式,但本质必然是一样的:都是无产阶级专政”。[42]马克思和列宁设想的社会主义是在资本主义高度发达条件下产生的,是由资本主义到共产主义的过渡阶段。毛泽东发展了无产阶级专政理论,基于中华人民共和国要从新民主主义国家经过社会主义改造再成为社会主义国家,提出“人民民主专政”的概念。改革开放后,邓小平又进一步提出中国特色社会主义和社会主义的初级阶段理论。从一百多年社会主义的实践来看,社会主义是一种长期存在的独立的国家形态,甚至于比封建社会和资本主义社会更长,而不仅仅只是一个短暂的实现共产主义社会的过渡时期。

社会主义作为独立的国家形态,与奴隶社会、封建社会和资本主义社会有什么区别呢?按照《共产党宣言》中所言“至今一切社会的历史都是阶级斗争的历史。自由民和奴隶、领主和农奴、行会师傅和帮工,一句话,压迫者和被压迫者,始终处于相互对立的地位”。[43]按照阶级斗争理论,奴隶社会是奴隶主与奴隶、封建社会是地主与农民、资本主义社会是资产阶级与无产阶级之间的斗争,那么社会主义国家又分为哪两个阶级呢?哪个是统治阶级?哪个是被统治阶级?《共产党宣言》宣称“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”这确实切中了无产阶级革命建立起来的社会主义国家的特征,但我们又怎么理解“共产党领导是社会主义最本质的特征”呢?可以说,马克思主义的经典理论无法解释实践中的社会主义国家。当理论与实践相冲突时,我们应该以实践为本,而非以理论裁剪实践。

亚里士多德的国体分类采用统治与被统治二元模式。亚里士多德根据“谁统治”将政体[44]分为三种:由一个人、少数几个人和多数人掌握权力(实际相当于按照最强者、少数强者和大多数弱者掌握政治权力进行的政体分类);在每一种情况下,统治者又可以是为了统治者利益行事或为了整个共同体利益行事,由此可以将政体分为六类,分别为僭主政体、寡头政体、平民政体和君主政体、贵族政体、共和政体。政体是否是优良政体不在于统治者的人数,而在于统治者是为了自身利益行事还是为了整个共同体利益行事。在亚里士多德看来,政治应该为整个共同体利益行事,但实际上统治者可能为自身利益行事,所以僭主政体、寡头政体和平民政体分别是君主政体、贵族政体和共和政体的变体。[45]现实中一个人统治更可能为整个共同体行事,因为一个人与全体更容易形成共容利益。[46]几个人为整个共同体利益考虑的可能性比较小,多数人为整个共同体考虑的可能性更小。也就是说,现实中君主制的可能性大、贵族制可能性小、民主制几乎是不可能的,平民制的可能性大。柏拉图的结论是:守法的民主制次于守法的少数人的统治(贵族制),也次于守法的一人统治(君主制),但无法的民主制优于无法的少数人统治(寡头制),也优于无法的一人统治(僭主制)。[47]也就是说,最优的政体是法治的君主制。

亚里士多德将国家分为统治者与被统治者,这样的划分仅仅适用于理想的或者很小的政体,现实中存在的复杂政体不可能完全符合。一个人统治几百个已经比较困难,统治一个大国更是根本不可能的事情。君主或僭主必须联合其他主体一起统治,联合其他主体就需要共享利益,只不过利益的分配主次有别。现实中的任何政体都是混合政体,且有比重的大小。亚里士多德的两主体模型既不能解释现实,也不能说明社会主义与封建主义和资本主义的区别。有必要提出既简化又解释力强的三主体模型。[48]

按照能力,自然社会中的个体构成一个从最弱者到最强者的连续序列。个体又可以联合起来成为组织,有社会组织、经济组织和政权组织等等,组织也可从最弱者到最强者形成一个连续序列。由于有了组织,原来的强弱关系可能会改变。例如,在劳资关系中,一般是劳方弱、资方强。然而,如果允许劳动者组成工会,那么相对于单个的资方,工会更强。将所有个体和组织按照能力强弱排列就可以形成从最弱到最强的连续序列。为了实现有效治理,一个国家更可能是一类主体联合另一类主体节制第三类主体。君主是最强者,贵族是强者,平民是弱者。三者之间两两联合节制第三者的方式只有三种:最强者与强者联合,强者与弱者联合,最强者与弱者联合。按照常识,联合中总是更强者占据主导地位:最强者与强者联合时最强者占主导地位,强者与弱者联合时强者占主导地位,最强者与弱者联合时最强者占主导地位。长期以来,政治是最强者与强者联合统治弱者的政治,是封建政治。中国夏商周朝是典型的封建主义,自秦皇汉武至清王朝的封建专制政治也是封建主义,都是最强者与强者联合——天子或皇帝联合诸侯或儒家贵族统治平民,是君主制与贵族制的混合,是贵族辅助下的君主制,可以称为贵族君主制。夏商周是封建制,秦朝至清朝是大一统的郡县制,有所不同:夏商周是封地建国,贵族是世袭的,天子与诸侯一起统治老百姓;自秦朝开始是封官建国,贵族是变化的,皇帝与儒生一起统治老百姓。封官建国与封地建国相比,最强者的权力相对来说更强,然而两者中皇帝都是最强者,从统治模式来看是相同的,都是最强者联合强者统治弱者。西方在资产阶级革命之前也主要是君主制,君主联合贵族一起统治平民,民主制的希腊城邦是罕见的。经过资产阶级革命之后的政治都是民主政治,联合平民是政治有效性的前提,根本原因在于工商经济条件下平民已经觉醒。西方资本主义国家是强者(资本家)与弱者(选民)联合的政体,资本家联合平民(选民)制衡政治权力,是贵族制与民主制的混合,是平民支持下的贵族制,可以称为民主贵族制,也可以称为党争民主制,权力分立与制衡和多党竞争等等都是实现资本家控制国家政权的制度设计。社会主义国家中共产党是最强者,共产党之所以是最强者在于其代表了绝大多数人民的根本利益且将绝大多数人民组织了起来,代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。社会主义政治是最强者(共产党)与弱者(工农)联合,共产党领导工农节制资本和权贵,称为党导民主制。[49]葛兰西提出了现代君主理论,认为现代君主“不可能是某一现实人物或具体个人;它只能是一个有机体,一个错综复杂的社会要素,通过它,那个得到承认并在行动中多多少少得到维护的集体意志开始凝聚成行。历史发展已经提供出来的这个有机体,就是政党——它作为最初的细胞,包含着追求普遍与总体的集体意志的胚芽。”[50]满足现代君主条件的不是竞争选票的资产阶级政党,而是作为领导党的列宁式共产党。“党肩负着塑造出有能力的领袖的任务;它们是群众选拔、培养和繁育领袖的职能部门,因为必须要有这些领袖,一个特点的社会集团才能由乌合之众连成一体,成为一支有机地组织完备的政治队伍。”[51]按照葛兰西的理论,党导民主制也可以称为现代君主制或民主君主制的特征。[52]当然,此“君主”绝非封建意义上的“君主”,而是强调民主集中制中的“集中”。与亚里士多德的分类相似,如果联合统治中的相对强者仅仅为了自身利益就是变体,分别为:贵族僭主制、民主寡头制和民主僭主制(党主制)。

必须强调的是,三种政体中的两者联合节制第三者并非要消灭第三者,也要保障第三者的生存和基本权利,对强弱关系的格局也不能造成根本改变,否则政治制度就不会持久,最终会成为两个主体的政治,而非三主体的政治。即使在统治者与被统治者的两者政治中,统治者也不可能完全消灭被统治者,否则就没有了统治的对象。最强者、强者和弱者三者之间的关系维持一种动态平衡,平衡被打破将导致社会变革,从一种政治转变为另一种政治。在封建专制政治中,皇帝(最强者)与知识贵族(强者)联合统治平民时,只是使得平民(弱者)比自然状态下更弱,但也需要解决基本的民生问题,而非使平民生活在水深火热之中,否则就会爆发暴力革命。在资本主义政治中,资本家(强者)和平民(弱者)联合防止出现一个持续强大的政府权力,资本主义政治节制总统或首相(最强者)时只是使得总统或首相不能充分发挥政治权力和不能长期成为最强者,但总统或首相仍然是该国最强者(因为总统或首相是行政首脑,决定了政府的正常运转)。

社会主义政治如何对待强者会对社会发展产生巨大影响。由于遗传、教育和社会因素的作用,自然竞争条件下,每个领域都有强者和弱者。例如,在市场经济条件下,有的人赚钱多有的人赚钱少,赚钱多的就是财富上的强者。社会主义政治节制强者的正当性在于公平正义,因为自由竞争条件下强者获得了其不应该得到的利益。以密集栽种的两棵树为例,一棵长得快的树会吸收另一棵长得慢的树的养分并且遮挡阳光,导致另一棵树的生长比正常生长更加缓慢。自然竞争条件下必然导致强者愈强弱者愈弱,[53]需要有最强的政治力量来节制少数强者。社会主义政治不能也不应该完全消灭强者,而应该是通过最强者来节制强者,一方面使其没有能力挑战最强者,另一方面保证强者和弱者的动态平衡,实现共同富裕和共同自由。最强者既要保证强者的所得或权利多于弱者,但同时要节制资本和权贵,以避免两极分化。共产党(最强者)领导工农(弱者)彻底消灭资本(强者)的结果必然是共同贫穷。社会主义国家应该通过法治保障每个人的基本权利,这里的基本权利既包含消极自由权利也包括积极自由权利,即共同自由:每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯,同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障,共同自由是一种平等的自由。[54]在消极自由权利中,包括基本的财产权,无产阶级革命不是为了使所有人都成为无产阶级,也不是使资产阶级成为无产阶级,而是使所有人都成为有产阶级,这里“有产”可以是私有财产权意义上的,更是最终消费意义上的,这是共同富裕的要求。共同富裕和共同自由是社会主义追求的价值,共同富裕是物质层面上的共同自由,是一般共同自由的基础。为了实现共同富裕和共同自由,社会主义政治在鼓励资本更好地为社会主义服务的同时必然会节制资本的肆意扩张,没有政治权力节制的市场经济必然导致资本的扩张和社会财富的两极分化,最终走上资本主义道路。社会主义政治之所以是社会主义政治,既不可能是政治权力与资本联合统治平民,接续两千多年的封建专制政治,也不可能是资本与平民联合节制政治权力,演化为资本主义政治。

从封建主义社会、资本主义社会、社会主义社会到共产主义社会是符合人类社会发展规律的,但每个国家由于历史、自然资源、地理、人口以及国际环境的影响,其发展顺序并非是直线式的,有的国家可能长期停留在封建社会,有的直接从封建社会不经过资本主义阶段而跳到社会主义社会,有的可能长期停留在资本主义社会,有的在经历社会主义社会后又倒退回资本主义社会。从封建专制政治、资本主义政治到社会主义政治既是社会阶层不断平等化的过程,也是自由人群体不断扩大的过程,是民主化的发展。就同一个国家来说,社会主义社会应当比资本主义社会和封建主义社会更民主、更平等、更富裕、更自由,否则就是不合格的社会主义社会。需要强调的是,这里的更富裕和更自由不是指少数人,而是指绝大多数人。

社会主义政治代表绝大多数人利益,是人民民主,而非自由民主。现实中不同群体的利益是不同的,有些甚至是对立的,如果采取自由竞争选举的方式,必然会使群体分裂为几个党派,只会形成卢梭的“众意”。如何将利益多元的群体的利益综合在一起形成卢梭的“公意”,是实现人民民主的必由之路。人民民主不能仅仅是某一类群体的,所以不能仅仅由工人阶级领导,而应该由反映人民整体利益的组织所领导。这样的组织应该由人们自愿申请参加,而且按照组织的章程严格挑选出人民中各个阶层的先进分子,使之与各个阶层形成一一映射关系,组织代表一个整合的人民利益,而非各个阶层的利益。至今为止,这样的组织就是共产党,人民民主就意味着代表整体利益的共产党的领导,共产党的领导与人民民主之间的关系称为党导民主。[55]这就是“共产党领导是社会主义最本质的特征”的含义。



创马克思主义法学之新


创马克思主义法学之新就是要发展马克思主义。马克思的经典著作主要是一种批判资本主义正当性的哲学,未能完整描绘社会主义蓝图,发展马克思主义的任务是建构社会主义理论——根据中国社会主义实践的成功经验和失败教训发展马克思主义理论,提出中华马克思主义。中华马克思主义是基于中国社会主义实践,吸收中华优秀传统文化来发展马克思主义。中华马克思主义既不是马克思主义中国化也不是中国化马克思主义。马克思主义中国化是将马克思主义的基本原理应用于中国实践,马克思主义理论是既定的,马克思主义中国化是理论在先、实践在后。将马克思主义原理应用于中国实践时常常会裁剪中国实践或者牵强附会地解释中国实践。习近平总书记深刻指出了马克思主义中国化思维可能导致的弊端:“什么都用马克思主义经典作家的语录来说话,马克思主义经典作家没有说过的就不能说,这不是马克思主义的态度。同时,根据需要找一大堆语录,什么事都说成是马克思、恩格斯当年说过了,生硬‘裁剪’活生生的实践发展和创新,这也不是马克思主义的态度。”[56]中国化马克思主义只是马克思主义中国化和时代化的结果。通常认为毛泽东思想、邓小平理论和习近平新时代中国特色社会主义思想都是马克思主义中国化的成果。事实上,毛泽东思想、邓小平理论、习近平新时代中国特色社会主义思想都不仅仅是马克思主义中国化,而是中国领导人根据革命、建设、改革和创新中的实践同时吸收中华优秀传统文化基础上提出来的。例如,毛泽东的人民民主专政理论,邓小平的计划和市场都是经济手段理论和习近平总书记的依法治国和依规治党有机统一理论都是马克思列宁主义理论中所没有的。中华马克思主义是根据中国社会主义实践的成功经验和失败教训在中华优秀传统文化基础上发展马克思主义。中华马克思主义应该从实践和事实出发提出社会主义理论,发展马克思主义。中国共产党已经成立一百周年,中国社会主义的实践也已经七十多年,实现从马克思主义中国化到中华马克思主义转变的条件已经成熟。中华马克思主义是二十一世纪马克思主义,将引领世界的发展。

发展马克思主义不是任意的,必须建立在不忘马克思主义初心的基础上,马克思主义中国化是中华马克思主义的前提。马克思主义初心是为追求绝大多数人的利益,最终实现人类解放。按照《共产党宣言》中马克思恩格斯对共产主义社会的描绘——“每个人的自由发展是一切人自由发展的前提”——我们可以得出,共产主义社会是终极意义的共同自由社会。邓小平总结社会主义的本质是“解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕”。[57]我们可以认为邓小平对社会主义本质的定位实际是中国特色社会主义的本质,因为中国特色社会主义以经济建设为中心。经济建设是社会主义的中心任务,但不是全部任务,人类对美好生活的向往才是社会主义追求的目标。实际上,现代社会主义是以共同自由为核心价值的,共同自由以共同富裕为基础,但其内涵要比之丰富得多。可以说,现代社会主义的本质是共同富裕和共同自由,共产党领导人民通过不断自我革命最终实现人类解放和终极意义上的共同自由。

发展马克思主义是全方位的,[58]发展马克思主义法学仅仅是其中一个重要的方面。发展马克思主义法学至少需要解决以下几个重大问题。

发展马克思主义法学需要正当化社会主义国家作为长期存在的独立的国家形态,然后才能建构社会主义法治理论,因为法治是建立在国家基础上的。我们在“守社会主义之正”中已经明确了社会主义是一种与封建主义和资本主义平行的长期存在的独立的国家形态。社会主义国家就是共产党领导最广大人民节制资本家和权贵,实现共同富裕和共同自由的国体,共产党通过不断的自我革命引导社会革命,逐步实现共产主义。对中国社会主义而言,人民民主专政理论仅是社会主义国家建立之初的过渡阶段理论,而法治已经被中国共产党确立为治国理政的基本方式,中国社会主义需要在《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》中用“人民民主法治”替代“人民民主专政”,并构建人民民主法治理论。“人民民主专政”是与“资产阶级民主专政”和“无产阶级民主专政”对应的概念。按照马克思的理论,“资产阶级民主专政”是资本主义国家“对资产阶级民主”和“对无产阶级施行专政”的结合,“无产阶级民主专政”是社会主义国家“对无产阶级民主”和“对资产阶级施行专政”的结合。最初马克思在《新莱茵报》上发表的关于德国革命的政论文章中所提到的专政并不是特指无产阶级专政,而是指资产阶级专政。马克思在《1848年的六月失败》中第一次明确提出无产阶级应该“推翻资产阶级!工人阶级专政!”工人阶级就是无产阶级,工人阶级专政就是无产阶级专政。列宁在《国家与革命》中延用了马克思的无产阶级专政理论。通过对马克思主义经典进行考证可以得出,马克思和列宁使用的“无产阶级专政”一词中的“专政”有两个含义,一是无产阶级应该通过暴力革命夺取资产阶级政权,二是无产阶级革命取得成功之后应该继续维持一段时期的暴力统治。[59]“人民民主专政”或“无产阶级专政”中“专政”的含义确实是“非民主非法律的暴力手段”,且具有临时性和过渡性特点。毛泽东的人民民主专政理论是对马克思列宁无产阶级专政理论的坚持和发展。1949年,毛泽东在建党二十八周年之际发表了中国共产党而立之年的纲领性文章《论人民民主专政》,毛泽东认为:“人民民主专政,或曰人民民主独裁,总之是一样,就是剥夺反动派的发言权,只让人民有发言权[60]。人民是什么?在中国,在现阶段,是工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下,团结起来,组成自己的国家,选举自己的政府,向着帝国主义的走狗即地主阶级和官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党反动派及其帮凶们实行专政,实行独裁,压迫这些人,只许他们规规矩矩,不许他们乱说乱动。如要乱说乱动,立即取缔,予以制裁。对于人民内部,则实行民主制度,人民有言论集会结社等项的自由权。选举权,只给人民,不给反动派。这两方面,对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面,互相结合起来,就是人民民主专政。”也就是说,“人民民主专政”是新民主主义国家“对人民施行民主”和“对反动派施行专政、独裁或专制”的结合,有其特定的适用范围,不能教条式地适用于社会主义政权已经稳固后的时期。人民民主专政理论提出仅仅五年之后,中华人民共和国政权已经稳固,毛泽东亲自主持起草的五四宪法就删除了1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中有关“专政”的内容,五四宪法第一条明确“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主国家。”1954年,中国正处于从新民主主义到社会主义的社会主义改造阶段,我们可以设想,如果那个时候已经进入社会主义阶段,那么宪法的第一条可能就是“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主的社会主义国家”。中国的社会主义是从工人阶级领导的新民主主义政权经过改造实现的,可以说不存在显明的无产阶级专政阶段,因为作为暴力革命的专政和过渡时期的专政都已经在新民主主义时期完成了。二十世纪六十年代之后,可能受当时国际和国内资产阶级的侵略和颠覆的威胁,我们重新捡起了马克思列宁主义仅仅适用于特殊时期而不适用于政权稳固阶段的无产阶级专政概念,七五宪法和七八年宪法就是这种观念的产物。七五宪法和七八宪法的第一条都明确宣示“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家”。中国共产党十一届三中全会以后,中华人民共和国确立了以经济建设为中心的基本国策,将我国所处的社会主义阶段重新定位为社会主义初级阶段,产生了中国特色社会主义理论。八二宪法就是在这种背景下制定的,一方面重新回到了新民主主义阶段的“人民民主专政”,另一方面却又说“人民民主专政,实质上即无产阶级专政”,这无疑是一种表述上的自我倒退。因为无产阶级是与资产阶级相对应的概念,无产阶级与资产阶级的划分只是马克思对资本主义国家中各阶级所进行的非此即彼的简单划分,不符合资本主义国家的现实,更不适合用在社会主义国家,如果一定要保留“专政”一词,在采取社会主义市场经济之后,毛泽东的人民民主专政无疑比无产阶级专政更符合社会主义的现实。然而中国社会主义政权已经稳固,人民民主法治才是时代的要求。1997年,中国共产党十五大明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”;1999年全国人大通过宪法修正案,在宪法第五条增加“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;十八大以来,实行全面依法治国战略,十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,法治已经成为治国理政的基本方式。在这样的背景下,宪法中的“人民民主专政”应该与时俱进修改为“人民民主法治”。人民民主法治要求对党、人民和国内外敌人都采取法治方式,这也是全面依法治国的必然选择。人民之间有利益冲突,可以通过国家法律进行规范调节。党员是自愿申请加入中国共产党的,所以可以有更高要求的规范,从法治上保证党的先进性和纯洁性,这就是党内法规。在社会主义国家,地主阶级思想、资产阶级思想仍然大量存在,如果没有在行动上颠覆社会主义政权,只需要通过思想教育进行潜移默化的引导;对于任何在行动上颠覆社会主义的国内外敌人可以依据刑法、国家安全法和反分裂国家法等来剥夺罪犯的政治权利,包括言论自由权、选举权和被选举权等民主权利,从而也就实现了隐匿的“人民民主专政”。任何国家政权都是以暴力为基础的,正像资本主义国家是资产阶级民主专政,社会主义国家应该是人民民主专政,然而,政治文明或者说政治权威要求我们用“人民民主法治”话语替换“人民民主专政”话语,将暴力的“专政”改为文明的“法治”,而非实际取消人民民主专政本身。相对于“人民民主专政”,“人民民主法治”的内涵更加丰富、手段更加文明、表述更易于为人民和世界所接受,更能体现法治精神,因此也就更符合中国特色社会主义作为“人类文明新形态”的历史定位。当今社会,每一个国家都是国际社会的一员,美国这样的霸权国家干涉他国内政甚至非法侵略他国,都要引用所谓“基于规则的国际秩序”,社会主义中国一直坚持和平外交政策,更应该依据国际国内的相关法律来处理国与国之间的冲突。唯有通过民主方式产生的法律才能决定谁是国家的人民,谁是国家的敌人。事实上,自从八二宪法实施以来,中华人民共和国正是这么做的,近两年来对香港地区所采取的措施就是人民民主法治的典范。总之,人民民主专政仅仅适用于革命时期和过渡时期,社会主义政权稳固之后,中华人民共和国就应该采取人民民主法治方式治理国家。中国共产党和中华人民共和国继续使用“人民民主专政”或者“无产阶级专政”,无疑是拱手相让话语权,放弃意识形态领导权。

发展马克思主义法学要求明确社会主义国家是政治决定经济。因为经济上,我们与西方发达资本主义国家还有差距,固守“经济决定政治”的教条是我们不能旗帜鲜明地宣示中国特色社会主义比资本主义更优越的根源。马克思的基本观点是经济基础决定政治、法律等上层建筑,这个观点仅仅适用于马克思所观察到的资本主义社会,不适用于社会主义国家。在社会主义国家,政治决定经济,经济对政治有反作用。[61]马克思的法哲学思想以《黑格尔法哲学批判》为分界线发生了变化。黑格尔从观念上得出政治国家高于市民社会的结论,而马克思在对资本主义国家的实证研究基础上得出了市民社会决定政治国家的结论。黑格尔的政治国家高于市民社会理论只有在强大的政治权力高于利益集团的权力时才有可能,在资本主义国家是代表经济权力的资本家控制政治权力,因而是私利政治,而社会主义国家因为共产党领导了绝大多数人民,所以能够实现公共利益。马克思在《莱茵报》当记者编辑时期,通过实证观察得出德国资本主义事实上是市民社会决定政治国家的同时,还通过对资本主义历史的研究写下了五本历史学笔记《克罗茨纳赫笔记》,得出资产阶级兴起、发展的历史以及法国大革命证明了市民社会决定政治国家。“市民社会决定政治国家”是教条化马克思主义的观念产物,其经验性决定了将其扩展到社会主义国家时不一定正确,与之相反,“政治国家高于市民社会”却是从社会主义国家实践中得出来的结论。社会主义国家领导人都认为政治是首要的,事实上社会主义国家也是这么做的。列宁在十月革命之后明确指出“我在自己的发言里曾经重复说过,政治是经济的集中表现,因为我在以前就听到过这种对我‘从政治上’看问题的非难,听到过这种非常荒谬的、完全不应当由一个马克思主义者讲出来的话。政治同经济相比不能不占首位。不肯定这一点,就是忘记了马克思主义的最起码的常识。”[62]如果说“政治是经济的集中表现”仍然可以解释为马克思的“经济基础决定上层建筑”,但“政治同经济相比不能不占首位”却是非常明确的,可以说列宁认为政治与经济的关系是:政治是第一位的,经济是第二位的。毛泽东的观点是“政治工作是一切经济工作的生命线”。[63]邓小平一直强调要坚持四项基本原则和“稳定压倒一切”,在南方谈话中明确指出“中国要出问题,还是出在共产党内部。对这个问题要清醒”[64]实质上都是强调政治的首要性。习近平总书记认为“不从政治上认识问题,解决问题,就会陷入头痛医头、脚痛医脚的被动局面,就无法从根本上解决问题。”[65]政治意识被定位为新时代“四个意识”之首。社会主义改造完成之后选择计划经济是最高政治领导力量中国共产党的决定;十一届三中全会决定“以经济建设为中心”的基本国策也是中国共产党做出的英明决策;从有计划的商品经济到商品经济再到社会主义市场经济都是中国共产党领导中国人民做出的决定;从“让一部分人先富起来”到“先富带后富”是中国共产党的领导中国人民的选择,十九届五中全会对推进共同富裕作出重大部署,提出了2035年“全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展”的远景目标,同样是党中央的英明决策,符合社会主义的本质特征。这些事实充分表明在社会主义中国,政治是首位的,否则中国人民对最终实现共同富裕不可能有信心。《中国共产党章程》规定“中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势。党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”,《中华人民共和国宪法》总纲第一条明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,充分说明在中国特色社会主义制度中,政治是第一位的。中国特色社会主义是社会主义,从而也说明了在社会主义国家,政治决定经济,而非经济决定政治。当然我们也不能否认,在社会主义国家中,经济对政治有反作用。马克思说经济基础决定政治、法律等上层建筑,我们怎么理解列宁的“政治同经济相比不能不占首位”是“马克思主义最起码的常识”呢?这需要历史地理解马克思的观点。政治与市民社会之间的关系有三种基本模式:政治国家直接决定市民社会、市民社会决定政治国家和政治国家引导市民社会(政治权力与经济权力分开,但政治统摄和引领市民社会)。三种模式分别对应前资本主义国家、资本主义国家和社会主义国家。前资本主义国家并非没有市民社会,而是政治国家直接决定市民社会,市民社会与政治国家合二为一。马克思明确指出在前资本主义国家,政治国家决定市民社会:“中世纪存在过农奴、封建庄园、手工业行会、学者协会等等;就是说,在中世纪,财产、商业、社会团体和人都是政治的;国家的物质内容是由国家的形式设定的。每个私人领域都具有政治性质,或者都是政治领域;换句话说,政治也就是私人领域的性质。”[66]“中世纪的精神可以表述如下:市民社会的等级和真正意义上的等级是同一的,因为市民社会就是政治社会,因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[67]马克思“市民社会决定政治国家”或者“经济基础决定上层建筑”的命题是对资本主义国家的断言,仅仅适用于资本主义国家。然而,现在不少马克思主义者将这一命题当成可以适用于一切社会和国家的教条。正如上面我们所指出的,马克思已经明确断言“市民社会决定政治国家”不适用于前资本主义国家。现在的问题是,“市民社会决定政治国家”也不适用于社会主义国家。社会主义国家是共产党领导人民通过暴力革命建立的。列宁领导的十月革命建立的苏联是第一个社会主义国家,后来的社会主义国家的共产党都是马克思列宁主义政党。马克思列宁主义政党与西方议会制政党的最大区别,是其能够在一个多元开放环境中牢牢维系党员的意识形态认同。在意识形态上,共产党是无产阶级政党,以颠覆资本主义政权和实现共产主义为使命;在组织结构上,支部是马克思列宁主义政党的细胞,每一个党员都属于支部(党的领袖也不例外),支部经常开展活动、沟通思想、相互了解、相互监督、共同行动;在组织形式上,共产党采取民主集中制;支部通过组织群众运动,使广大人民在革命运动中服从于意识形态权威。[68]共产党最初是革命组织,对军队实行绝对领导,毫无疑问属于政治权力;革命成功后又领导人民建立社会主义政权,通过思想和组织对政治、经济、知识和军事进行全面领导。也就是说,共产党在社会主义国家具有强大的政治权力。可以说,采取计划经济的社会主义国家对市民社会的克服与前资本主义国家相比有过之而无不及。那么采取市场经济的社会主义国家是否就会导致资本家控制政权呢?布罗代尔认为,资本主义与市场经济是两个不同的层次:“在资本主义国家,经济分为三个层次:与交换没有任何关系的、自给自足的物质生产;以分工为基础的公开和自由竞争的交易为特征的市场经济;以垄断或者寡头垄断为特征的秘密交易的资本主义。资本主义将市场推至极端,将所有的东西都交给市场,从而使得资本控制社会的方方面面,甚至包括政府,可以说资本主义政治就是资本家控制的政治。”“资本主义不折不扣地是最高层的经济活动或最高层上升的经济活动的副产品。这种手段高强的资本主义凌驾在物质生活和市场经济这两大基层之上,并体现着高利润区域,我把资本主义当作一个制高点。”[69]在社会主义国家,市场经济和计划经济都只是经济手段,不会影响共产党对整个国家的领导,这就是邓小平所说“计划多一点还是市场多一点,不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义,资本主义也有计划;市场经济不等于资本主义,社会主义也有市场,计划与市场都是经济手段”的要义。[70]市场经济或者计划经济都不是社会主义的本质特征,中国共产党领导才是中国特色社会主义最本质的特征。

发展马克思主义法学需要明确党的领导与国家法律的关系。政治决定法治,而非法治决定政治。资本主义政治决定资本主义法治,社会主义政治决定社会主义法治。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,共产党领导是社会主义最本质的特征,所以解决党与国家法律的关系问题是社会主义法治的核心问题,社会主义国家长期未能走上法治道路与此密切相关。习近平总书记指出“党和法的关系是一个根本问题,处理得好,则法治兴、党兴、国家兴;处理得不好,则法治衰、党衰、国家衰。”将党和法的关系问题提高到社会主义政治区别于资本主义政治的战略高度:“党和法的关系是政治和法治关系的集中反映。法治当中有政治,没有脱离政治的法治。每一种法治形态背后都有一套政治理论,每一种法治模式当中都有一种政治逻辑,每一条法治道路底下都有一种政治立场。……我们必须牢记,党的领导是中国特色社会主义法治之魂,是我们的法治同西方资本主义国家的法治最大的区别。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”要坚持的第一条原则是“坚持中国共产党的领导”:“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。……坚持党的领导,是社会主义法治的根本要求,是党和国家的根本所在、命脉所在,是全国各族人民的利益所系、幸福所系,是全面推进依法治国的题中应有之义。党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。”十八届四中全会实现了社会主义法治理论的重大突破,并且首次明确提出中国特色社会主义法治体系包含完善的党内法规体系,明确了党内法规在社会主义法治体系中的重要地位。党的十八届六中全会研究“全面从严治党”,通过了两部重要党规《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》。十八届六中全会后不久,中共中央通过《关于加强党内法规制度建设的意见》,明确提出 “治国必先治党、治党务必从严、从严必依法度”。习近平总书记就《关于加强党内法规制度建设的意见》作出重要指示:“加强党内法规制度建设是全面从严治党的长远之策、根本之策。我们党要履行好执政兴国的重大历史使命、赢得具有许多新的历史特点的伟大斗争胜利、实现党和国家的长治久安,必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”党中央实质上提出全面从严治党必须全面依规治党,全面依法治国和全面依规治党并行,而且因为共产党是社会主义国家的领导核心,在某种程度上而言,全面依规治党比全面依法治国更加重要,换句话说,党规是社会主义法治的核心。[71]

发展马克思主义法学要求以现实的人性为基础提出社会主义法治理论。法治理论依赖于人性假设。资本主义法治理论是以自利理性人为假设的,也就是“坏人视角”,不区分经济人与政治人,资本主义法治是一元的。通过法律规范所有人的行为,道德仅仅是个体的自我要求和自觉实现。资本主义法治理论将经济人的人性假设作为普世的和唯一的。事实上,无论是以柏拉图、亚里士多德等为代表的西方古典政治哲学还是自孔子以来的中国古典政治哲学,都认为政治人应该是道德人而非经济人。亚里士多德将“为共同体利益行事”作为优良政体的标准。孔子的 “为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”表达了古代中国的政治价值。马基雅维利的《君主论》颠覆了德性的政治传统,资本主义政治将政治人变成了自私自利的经济人,误入歧途。社会主义政治将民主政治回归为德性政治,政治人回归为道德人,而非市场中的经济人。建构社会主义法治理论需要突破资本主义的人性假设。先秦诸子的人性理论可以给予我们一定启示。孟子明确提出人性向善的理论。“恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之”。恻隐之心就是仁,羞恶之心就是义,恭敬之心就是礼,是非之心就是智。孟子认为,仁义礼智并不是外部世界或者或者别的什么人强加给我们的,而是我们每个人本来就有的。孟子提出人心向善为儒家主张仁义道德提供了人性基础。荀子人性论的核心观点是“人之性恶,其善者伪也”。荀子将人性分为两部分,一半叫“性”,另一半叫“伪”。“不可学、不可事而在人者谓之性,可学而能、可事而成之在人者谓之伪。是性、伪之分也。”[72]正如易中天所指出的,荀子实际上区分了生物学意义上的人与社会学意义上的人。人有动物性,被荀子称为“恶”,但人之所以为人在于其社会性,生物学意义上的人可以通过改造,成为社会学意义上的人,即善。荀子的性伪之分理论为儒家的礼乐制度找到了人性基础。韩非子的人性理论类似于资本主义法治的人性假设:“安利者就之,危害者去之,此人之情也。”(《韩非子·奸劫弑臣》)也就是每个人都具有趋利避害的本性。正是因为不同的人性假设决定了儒家与法家的不同。儒家主张的治理模式是德治:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语·为政》法家的治理模式是法治:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·定法》)也就是通过奖与惩和赏与罚式的威胁利诱进行治理。荀子是架设儒家和法家之间的桥梁,荀子提出了法德共治的模式:“明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之,使天下皆出于治 合于善也。”(《荀子·性恶》)秦国通过采纳法家的法治统一了六国,汉武帝则采纳儒家董仲舒的建议“罢黜百家,独尊儒术”,“人之初,性本善;性相近,习相远”,道德教化一直是儒家所倡导的。然而,事实上,外儒内法、儒法结合和礼法并治是两千多年中华古文明的基本治理模式,也是民主革命之前最有效的治理模式。我们也可以说,儒家的“君子喻于义,小人喻于利”为礼法并治提供了人性基础:“刑不上大夫,礼不下庶人”。“君子”“小人”之分,是儒家对人所做的最根本分类,而“义利之辨”是分类标准。“义”是道德,关注的是“人与人之间(扩及人群与人群之间)的合理关系”。“利”是私利,关注的是“自己”。 [73]社会主义政治回归德性政治是正道。然而,社会主义曾经走到对所有人“狠斗私字一闪念”的极端,违背现实的人性,导致悲剧发生。社会主义法治应该以现实中的人性为基础,现实的人性可以通过常识和科学得到。首先,现代科学告诉我们,每个人都是独一无二的。一个人是由基因、表观遗传和环境三方面决定的,环境中包括家庭、自然环境和社会环境。达尔文的自然选择理论包括三个基本要素:变异、遗传和选择。由于不懂得遗传机制,达尔文的进化论强调的是环境所产生的的变异对自然选择的影响,基因理论则强化了遗传在人类进化中的作用,事实上环境导致的变异和基因导致的遗传是进化论的两翼。人类的行为的发生不能缺少进化形成的适应器和激发适应器的发展与活动的环境输入,环境既包括自然环境也包括社会环境。表观遗传学帮助我们理解DNA序列和非遗传因素在将我们塑造成人上如何协同作用、产生影响。基因不同的个体自然不同,基因相同的个体也并非完全相同。我们的个体性状——统称为表型——是先天(基因)和表观遗传共同塑造的。同卵双胞胎具有相同的基因,但并不完全相同。基因、表观遗传和后天环境都对每个人产生影响,可以说每个人都是独一无二的。其次,常识告诉我们,人性具有向善和向恶两种倾向,每个人都是善和恶的混合体,不同人的区别在于善的因素更多一些还是恶的因素更多一些。“人之初,性本善”不符合事实,而是人们对善的向往。再次,科学和常识告诉我们,基因相近的人或者同一个人在不同的社会环境下成长的结果不同,发展善的因素更可能成为善人,发展恶的因素则更可能成为恶人,不同的教化模式或者法治模式对社会的进化是重要的。孔子的“性相近,习相远”有道理。孔子仅仅强调了道德教化的价值,事实上,法治对于抑恶扬善同样发挥作用。我们可以将“人之初,性本善;性相近,习相远”修改为“人之初,性各异;性相近,习相远;性相近,治相远”作为社会主义的人性基础。社会主义建立在人性善恶并存的现实人性基础上,“既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以德治滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”,以德治国和依法治国相结合,通过自愿申请和组织考察相结合挑选出道德水平比较高的人组成德性党,同时对德性党进行全过程的以德治党和依规治党,以党导国(共产党领导国家)进行社会变革,最终实现共产主义。党导民主制和党导立宪制是德治和法治并存的社会主义政治和法治。

发展马克思主义法学需要明确中国共产党的性质。社会主义法治建立在社会主义政治之上,共产党的领导是社会主义最本质的特征,因此构建社会主义法治理论的前提是明确共产党的性质。共产党是马克思主义政党的性质决定了社会主义法治的基本结构和基本原则。共产党是马克思主义政党,马克思主义政党是领导党、革命党和执政党的有机统一体。[74]领导党是中国共产党的本质特征,正是领导党本质使得中国共产党能够长期、唯一执政;革命党是中国共产党的历史使命,中国共产党只有不断进行社会革命和自我革命才能保持领导党的本色;执政党既是共产党革命的阶段性结果又是不断革命实现共产主义的必要条件。《共产党宣言》和《哥达纲领批判》明确了马克思主义政党自始至终是革命党,首要目的是使无产阶级成为领导阶级,推翻资产阶级政权,建立社会主义政权;最终目的是消灭阶级、实现共产主义。也就是说马克思主义政党首先是革旧政权的命,然后通过自我革命和领导社会革命,消灭阶级,直至消灭自身,最终实现共产主义。马克思主义政党在推翻资产阶级政权、建立社会主义政权之后就成为执政党,但马克思主义执政党不是为了执政而执政,而是为了实现共产主义。马克思主义的革命党和执政党都建立在马克思主义政党是领导党基础上。中国共产党与我国八个民主党派以及一切资产阶级政党的根本区别在于中国共产党自始至终是领导党。第一,从党的使命来看,中国共产党自始至终是领导党。中国共产党按照《共产党宣言》精神创立,创立伊始进行反对帝国主义和反对封建主义的革命,后来又进行反对官僚资本主义的革命,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国,成为了唯一执政党,经过社会主义改造,中国共产党领导中国人民逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。建立社会主义政权只是中国共产党的阶段性目标,是实现共产主义的起点,中国共产党是使命型政党,中国共产党必须在中国特色社会主义共同理想基础上继续领导中国人民,通过不断自我革命进行社会革命,为最终实现共产主义远大理想而不懈奋斗。不断进行自我革命的和领导中国人民进行社会革命的不是作为执政党的中国共产党,而是作为领导党的中国共产党。第二,从党章上看,中国共产党自始至终是领导党。1921年《中国共产党纲领》明确中国共产党“把工人、农民和士兵组织起来”,并承认“党的根本政治目的是实行社会革命”,领导无产阶级推翻资本家阶级政权。十九大通过的《中国共产党章程》总纲明确宣示“中国共产党是中国工人阶级的先锋队,同时是中国人民和中华民族的先锋队,是中国特色社会主义事业的领导核心,……党的最高理想和最终目标是实现共产主义。”“中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征”。十九大报告还提出“党是最高政治领导力量”。这些宣示无疑都在强调中国共产党的先锋队性质,党领导一切,是中国特色社会主义的领导核心。第三,从宪法上看,中国共产党自建国以来是领导党。1949年,《中国人民政治协商会议共同纲领》明确中华人民共和国是新民主主义国家,新民主主义就意味着中国共产党领导。五四宪法明确“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”。七五和七八宪法都在总纲第二条明确规定“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”八二宪法在序言中明确了中国共产党的领导。最新修正的《中华人民共和国宪法》总纲第一条第二款明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”。此外,修正后的《中华人民共和国宪法》序言中还有五个地方明确提到中国共产党领导:第一是明确陈述以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国;第二是陈述中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就是中国共产党领导中国各族人民取得的;第三是宣示未来中国各族人民将继续在中国共产党领导下,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴;第四是陈述在长期的革命、建设、改革过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的广泛的爱国统一战线;第五是明确了中华人民共和国的政党制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。说明中国共产党与中国各族人民之间、中国共产党与中华人民共和国之间、中国共产党和各民主党派之间都是领导与被领导的关系,中国共产党是领导党。中国共产党要自始至终成为领导党必须是德性党、先进党和自我革命党。第一,中国共产党是德性党。《中国共产党章程》中明确宣称中国共产党“坚持全心全意为人民服务。党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益”。《中国共产党廉洁自律准则》作为党内法规来保证共产党员和党员领导干部是有道德的人。正是因为中国共产党立党为公、执政为民,所以中国共产党是德性党,能够为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴。第二,中国共产党是先进党。中国共产党要成为领导党,仅仅靠德性是不够的,必须成为先进党。也就是说,中国共产党不仅仅要有愿望而且应该有能力领导中国人民。为了保证党的先进性和领导地位,必然要求党员是先进分子,《中国共产党章程》要求的入党条件是“中国工人、农民、军人、知识分子和其他社会阶层的先进分子”。第三,中国共产党是变革党。德性党和先进党的性质决定了中国共产党是领导党,既有愿望又有能力领导中国人民。然而,先进有一时先进和一直先进之分,过去先进不等于现在先进,现在先进不等于将来先进,一时先进只能领导一时,一直先进才能确保中国共产党始终成为中国社会主义的领导核心。当今时代是一个迅速变化的时代,一个人、一个党、一个民族如果不能顺应时代变化而变革,就会被历史所淘汰。中国共产党只有同时是自我革命党才能保证一直先进。中国共产党要始终成为领导党,就必须把握时代变化,紧跟时代步伐,始终站在时代前列。习近平总书记认为“勇于自我革命,是我们党最鲜明的品格,也是我们党最大的优势。”从理论上看,因为中国共产党是德性党、先进党,所以中国共产党能成为领导党;同时因为中国共产党是自我革命的党,所以中国共产党能始终成为领导党,实现长期领导。如何保证现实中的中国共产党始终是马克思主义领导党,是社会主义法治要解决的核心问题。

发展马克思主义法学,需要突破资本主义法治原则,建构社会主义法治原则。十八大以来,中国共产党对社会主义法治的创新是全方位的,最重要的是突破了长期以来困扰社会主义走上法治道路的资本主义法治理念,奠定了社会主义法治的三个基本原则:以德治国和依法治国相结合原则、依规治党和依法治国有机统一原则、动态法治原则。首先是以德治国和依法治国相结合原则。资本主义法治将法律与道德对立起来,认为法律是公开的公民的行为规则,而道德只是公民自觉遵守的内心规范。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。……既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”以德治国和依法治国相结合原则的核心在于解决了党内法规比国家法律要求更严的理论问题。中国共产党的党员是工人、农民、知识分子等各个领域的先进分子经由其主动提出申请和组织严格考察通过的,党员在申请入党时就接受了更高道德标准的自我约束要求,党内法规对党员的要求比国家法律对公民的要求更高具有正当性。美国法学家富勒在《法律的道德性》中将道德区分为义务的道德和愿望的道德:愿望的道德是善的生活的道德,是卓越的道德以及充分实现人之力量的道德;义务的道德确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德则是从最低点出发。富勒假定每个人的义务的道德和愿望的道德相同,然而事实上,每个人的义务的道德和愿望的道德并不完全相同,同一个人在不同时期的义务的道德和愿望的道德有可能不同,一类人的义务的道德可能是另一类人的愿望的道德。国家规定所有公民必须遵守法律(也就是义务的道德),这样的法律是国法,同时国家提倡公民遵守道德(也就是愿望的道德),这样的道德可以称为“国德”。国德是公民自愿遵守的,但并不排除其中一类人自我选择必须遵守其中部分国德,此时国德就成为该部分人的法律(所有人的愿望的道德成为了部分人的义务的道德),党内法规就是这样的法律。一般党内法规对于一般公民来说是愿望的道德,但对党员来说则是义务的道德;党内法规又可以区分为党法和党德,党法是所有党员的义务的道德,是必须遵守的,党德是党员的愿望的道德,是自愿遵守的;对于一般党员来说,党员领导干部廉洁自律规范是愿望的道德,是党德,但对党员领导干部来说,则是义务的道德,是党法。由此社会主义法律体系是一个从最低的义务的道德到最高的愿望的道德的金字塔结构,越往上愿望的道德性越强,对规范主体的要求越高,规范的弹性就越高。从历史发展的视角来看,社会主义政治要部分恢复古典政治的德性。无论是古希腊的柏拉图和亚里士多德还是中国的孔子都强调政治家必须是有德性的;自马基雅维利始,近代政治颠覆了这个传统,将追求私利的经济学思维用于政治,改变了政治上的德性传统。卢梭在《社会契约论》中倡导公意,开启了恢复政治的德性运动,黑格尔的“政治国家高于市民社会”要解决的就是在市场经济条件下如何实现政治上追求公共利益的问题,马克思的《黑格尔法哲学批判》揭示了资本主义国家是由私利政治决定的,不可能有公意性。共产主义是人类完全超越私利的有道德的理想社会。中国进入社会主义阶段以来,曾经倡导“狠斗私字一闪念”,事实证明这是不可能实现的。现实可行的社会主义政治只能是由共产党通过章程契约形成公意,通过具有道德性的共产党来领导追求权利的人民,逐步实现共产主义。社会主义政治是德性政治决定了社会主义法治必然要求党内法规严于国家法律。社会主义法治要求对于公民及其组织进行全面依法治国,对于党员和党组织进行全面依规治党,也即社会主义法治的第二个原则——依规治党和依法治国有机统一原则。然而,社会主义国家的党规国法并治结构并非类似于封建社会礼法并治的两个一层楼结构。礼法并治完全将两个群体的治理分离开来,“刑不上大夫,礼不下庶人”,适用于诸侯、大夫等贵族的规则与适用于黎民百姓的规则是两个不同的系统;而社会主义国家的党规国法并治结构是通过党导法规将党内法规和国家法律连接起来的两层楼结构,党导法规作为楼梯从法律上保证党的全面领导与人民主体地位的统一,真正使得依规治党和依法治国有机统一起来。党规国法并治之所以不同于礼法并治的根本原因在于,社会主义是民主社会,而封建主义是专制社会。党导法规和党内法规是两种不同性质的法规。党的关系涉及内部关系和对外领导关系,党的对外领导与党的对内治理是两种不同性质的工作,规范党的对外领导的法规即党导法规,从法律上保证党组织与非党组织之间是领导关系,而非主仆关系;规范党的对内治理的法规即党内法规,保证党的先进性和纯洁性。党导法规既是保证党与人民群众血肉联系的规则,也是保证党的全面领导和人民当家作主有机统一的规则。区分党内法规和党导法规有利于构建以宪法为统领的完整统一的社会主义法律体系——中国共产党依据党内法规管党治党、依据国家法律治国理政、依据党导法规领导国家和人民。依法治国是依据国家法律治国,依规治党是依据党内法规治党,依规领导是依据党导法规领导。党导法规使依法治国和依规治党实现了一体化,依规领导使依法治国和依规治党实现了有机统一。依规治党和依法治国有机统一原则要求为“党导法规”概念正名。1938年,毛泽东在六届六中全会上首次提出“党规”概念:“从中央以致地方的领导机关,应制定一种党规……一经制定之后,就应不折不扣地实行起来,以统一各级领导机关的行动,并使之成为全党的模范。”[75]刘少奇在这次会议上做了《党规党法的报告》,六届六中全会通过了三部党规:《扩大的中央第六次全会关于中央委员会工作规则与纪律的决定》《扩大的中央第六次全会关于各级党部工作规则与纪律的决定》《扩大的中央第六次全会关于各级党委暂行组织机构的决定》[76]。邓小平也使用“党法党规”概念,而非“党内法规”概念。现在普遍使用的“党内法规”概念来源于1951年《毛泽东选集》第二卷中对毛泽东1938年“党规”概念的修改。[77]如果我们从1951年中华人民共和国还是新民主主义国家,强调几个阶级联合执政的背景来看,就能理解为什么毛泽东将“党规”修改为“党内法规”,同时也可以看出,在社会主义阶段,将“党内法规”概念再次恢复为“党规”概念十分必要。当前一些党内法规中相关表述的变化也反映了将“党内法规”概念再次修改为“党规”的趋势。2012年发布的《中国共产党党内法规制定条例》第二条规定的党内法规定义是:“党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。”党内法规仅仅规范党组织和党员,名副其实。2019年修订发布的《中国共产党党内法规制定条例》第三条规定的党内法规定义是“党内法规是党的中央组织,中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。”此时,党内法规已经包括党的建设类法规和党的领导类法规,党的建设类法规被称为“党内法规”名副其实,但党的领导类法规被称为“党内法规”则名不正言不顺。2020年开始,“党内规范性文件”已经被“党的规范性文件”所替代,再一次说明了党中央已经意识到了这个问题。2018年,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上强调“要健全党领导全面依法治国的制度和工作机制,继续推进党的领导制度化、法治化,把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面,为全面建成小康社会、全面深化改革、全面从严治党提供长期稳定的法治保障。”党的领导法治化正是党导法规的内涵,党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。《中国共产党党组工作条例》《中国共产党统一战线工作条例》《中国共产党政法工作条例》和《中国共产党农村工作条例》等都是典型的党导法规,但都被称为“党内法规”,亟需正名。社会主义法治的第三个原则是动态法治原则。共产党与资产阶级政党的不同在于,它不是为了执政而执政,而是要通过不断自我革命来引导社会革命。所以不同于资本主义法治以保持稳定为特征,社会主义法治是适度的动态法治。按照与时俱进的精神,当前党规的修改相对比较频繁,每一次党的全国代表大会都会修改党章,这是符合社会主义法治理念的。通过党导法规、党内法规引导国家法律的变化,而国家法律的修改则相对稳定,党内法规相当于快马,而国家法律相当于慢牛,党导法规就是快马与慢牛之间的缰绳,通过这样拉拉扯扯的结构,社会主义法治才能实现以追求共产主义为目标的变革。

发展马克思主义法学需要深入到部门法。社会主义法治不能仅仅体现在抽象的法律原则上,而且需要根据法律原则落实到具体的法律规则之中,这就要求部门法需要按照社会主义价值和法治原则来建构新的部门法学。例如,根据现行宪法规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,社会主义宪治是党导立宪制,[78]新宪法学应该围绕党与法的根本关系和党章与宪法来展开。我国采取社会主义市场经济之后,我们对劳资关系的定位既不能像《资本论》中强化劳资之间的冲突,也不能按照自由主义的放任原则,而是通过对劳资双方合作剩余的公平分配来实现劳资关系的和谐,新劳动与社会保障法肯定不同于现在西方资本主义通行的规则。世界正处于百年未有之大变局,新的国际法学应该按照人类命运共同体精神进行重构。相应地,也应该有社会主义的民法学、刑法学、程序法学等等。新的部门法学需要部门法专家长期艰苦的努力才能实现。




新时代新法学


十八大后,中国社会主义进入新时代,新时代将完成社会主义制度的基本定型任务,为中华新文明奠定制度基础。2020年11月,习近平法治思想的提出标志着中国法学进入了新时代。习近平法治思想为中国社会主义制度的定型指明了方向,将引领二十一世纪的社会主义法治。这个新的起点,决定了新时代中国法学界艰难而光荣的历史使命:发展马克思主义法学和建构社会主义法治理论。

新时代新法学需要海纳百川的胸怀。改革开放以来,中国法学主要是翻译和介绍西方的法学理论,以西方资本主义法治为唯一普世法治的观念。马克思主义的伟大就在于揭示了资本主义仅仅是人类历史的一个发展阶段,且必然被社会主义所替代,最终实现共产主义。中国法学界有必要将资本主义法治放在人类文明发展的历史中来审视,将资本主义法治放在与奴隶社会和封建社会法治的比较中来认识,摒弃“刀制”(法制)还是“水治”(法治)之类的无聊争论,避免以西方资本主义法治为价值的先入为主的外部反思思维,以平等开放的态度深入到历史、社会、经济、政治中理解各种法治类型,认真思考西方资本主义法治的价值及其制度设计与价值之间的关系,认真思考中国古代法家“以法治国”和儒家“德治”“礼治”“人治”的社会经济基础,理解各种法治类型的适用范围[79],系统建构从夏商周以来的中国新法学史。[80]

新时代新法学需要守正。新时代新法学要建构的是社会主义法治理论,社会主义法治理论尽管具有法治的一般特征,但因为社会主义法治建立在社会主义政治的基础之上,自然还具有与建立在西方资本主义政治基础上的法治理论不同的社会主义法治的根本特征。新时代以来,中国法学界逐步意识到社会主义法治不同于资本主义法治,但一直困守在现有西方法治理论之中,仅仅在“中国特色”上做文章,未能从范式上根本动摇资本主义法治理论。例如,党规学是社会主义法治理论的重要组成部分,然而,当前的党规研究却困在西方资本主义法治理论之中无法走出来,“党内法规是硬的软法”“党内法规溢出到国法”等等不伦不类的命题都是西方资本主义法治理论范式下的结论。世界正处于百年未有之大变局,中国法学也处于百年未有之大变局,这个变局不能通过修修补补完成,而是需要整个法学范式的变革,建构社会主义法学新范式。

新时代新法学需要创新。社会主义法治理论的建构毫无疑问应该以习近平法治思想为基础,但中国法学界还需要进行理论创新。建构社会主义法治理论和发展马克思主义法学不能仅仅像当前中国法学界一样,在现有理论上加一个“新”或者“中国特色”就万事大吉,而是需要中国法学家全神贯注付出长期艰苦卓绝的努力。社会主义法治理论的创新要求深入社会主义法治实践中出现的各种现实问题,“理论创新只能从问题开始。从某种意义上说,理论创新的过程就是发现问题、筛选问题、研究问题、解决问题的过程。”[81]中国法学界应该避免由改革开放之初什么都不懂的“幼稚的法学”转变成各种宣传式的“无智的法学”——无论是宣传西方资本主义法治理论、中国古代的礼法文明还是新时代的习近平法治思想——中国法学界毕竟不是宣传部门。

新时代新法学的主力军是年轻人。思想观念的变革是艰难的。在哥白尼死后近百年,哥白尼学说几乎没赢得几个信徒;《自然秩序的数学原理》一书出版后半个多世纪,牛顿的研究尚未被普遍接受;普朗克在《科学自传》中回顾自己的生涯时,悲伤地谈到:“一个新的科学真理的胜利并不是靠使它的反对者信服和领悟,还不如说是因为它的反对者终于都死了,而熟悉这个新科学真理的新一代成长起来了。”[82]达尔文在《物种起源》中表达了同样的观点。[83]我们没有必要像普朗克一样悲观,在百年未有之大变局的世界格局和中华民族伟大复兴的时代呼唤下,中国法学界将大有可为,新时代新法学不能像当前一样仍然是老一代法律人的天下,而应该寄希望于能够平视世界的年轻一代,需要青年法学家发起一场新的变革。

新时代新法学需要发起一场守正创新运动。


致谢:该文初稿完成后征求过几位朋友和学生的建议,定稿充分吸收了他们的建议,其中《远望》杂志总编石佳音博士的建议是多方面的,激发我提出了“中华马克思主义”。


[1] 作者简介:柯华庆,中国政法大学教授,中国政法大学党规研究中心主任。党导民主制和党导立宪制理论提出者,共同自由价值倡导者。

[2] 该文2005年分四期首发于《政法论坛》,2006年由商务印书馆首次出版,2011年再版。本文所引用的是《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。后文简称“邓文”。

[3] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第13页。

[4] 专门评论该论著的论文集有两部:《分析与批判:学术传承的方式》,北京大学出版社,2006年版;《检视“邓正来问题”:《中国法学向何处去》评论文集》,中国政法大学出版社,2011年。

[5] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第2-3页。

[6] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年。第342页。

[7] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年。第335页。

[8] 张文显、姚建宗、黄文艺、周永胜:“中国法理学二十年”。转引自邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第68-69页。

[9] 张文显、姚建宗、黄文艺、周永胜:“中国法理学二十年”。转引自邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第69页。

[10] 陈弘毅:《中国法学往何处去》,收录于《检视“邓正来问题”:《中国法学向何处去》评论文集》,中国政法大学出版社,2011年。

[11] 张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社,1999年。

[12] 张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社,1999年。后记。

[13] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第73页。

[14] 张文显:《习近平法治思想的理论体系》,载于《法制与社会发展》2021年第1期。在该文中,张文显高度赞扬了习近平法治思想:“习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,在概念上系统集成、在话语上自成体系、在逻辑上有机衔接,展现出鲜明的理论风格、深厚的历史底蕴、开放的全球思维和雄浑的实践伟力,蕴含着睿智的法律哲理、鲜活的法治道理、深刻的法学原理、隽永的法律情怀。”

[15] 张文显:《民法典的中国故事与中国法理》,载于《法制与社会发展》2020年第5期。

[16] 中共中央政治局于2020年5月29日下午就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。转引自新华网。

[17] 张文显:《中国法学现代化的理论宣言》,载于《中国社会科学》2019年第10期。

[18] 张文显:《中国法治40年:历程、轨迹和经验》,载于《吉林大学社会科学学报》2018年第5期。

[19] 柯华庆:《党内法规体系构建的几个理论问题》,载于《人民论坛》2020年6月(上)。

[20] 苏力:《法治及其本土资源》(第三版),北京大学出版社,2015年。自序。

[21] 刘大生:《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》,载于《山东大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

[22] 苏力:《大国宪制》,北京大学出版社,2018年。

[23] 梁治平:《法辩:中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社,1992年。第149-150页。

[24] 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆,2011年。第194页。

[25] 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》“再版前言”,中国政法大学出版社,1997年。第IV页。

[26] 梁治平:《法律的文化解释》,三联书店,1998年。第36页。

[27] 梁治平:《论法治与德治——对当代中国法治运动的一个内在观察》,原载《中国文化》2015年第1期。收录在梁治平:《论法治与德治——对中国法律现代化运动的内在观察》,九州出版社,2020年。

[28] 梁治平:《论法治与德治——对当代中国法治运动的一个内在观察》,原载《中国文化》2015年第1期。收录在梁治平:《论法治与德治——对中国法律现代化运动的内在观察》,九州出版社,2020年。

[29] 梁治平:《论法治与德治——对当代中国法治运动的一个内在观察》,原载《中国文化》2015年第1期。收录在梁治平:《论法治与德治——对中国法律现代化运动的内在观察》,九州出版社,2020年。

[30] 梁治平:《论法治与德治——对当代中国法治运动的一个内在观察》,原载《中国文化》2015年第1期。收录在梁治平:《论法治与德治——对中国法律现代化运动的内在观察》,九州出版社,2020年。

[31] 邓正来后来的著作《谁之全球化?何种法哲学?》(商务印书馆,2009年)虽然进一步强化了“以中国为根据的分析框架”,但也没有知识创新。

[32] 柯华庆:《第三次变革》,上海三联书店,2013年。

[33] 吕勇:《当代中国思想界对主体性的两种讨论——以李泽厚“主体性的人”与邓正来“主体性的中国”为例》,收录于《检视“邓正来问题”:《中国法学向何处去》评论文集》,中国政法大学出版社,2011年。

[34] 吕勇:《当代中国思想界对主体性的两种讨论——以李泽厚“主体性的人”与邓正来“主体性的中国”为例》,收录于《检视“邓正来问题”:《中国法学向何处去》评论文集》,中国政法大学出版社,2011年。

[35] 卢梭:《社会契约论》,李平沤译,商务印书馆,2011年,第4页。

[36] 凯瑟琳•扎科特、迈克尔•扎科特:《施特劳斯的真相:政治哲学与美国民主》,宋菲菲译,商务印书馆,2013年版,第二章“施特劳斯—现代性—美国”。

[37] 本文关于现代性的划分参考了施特劳斯的划分,施特劳斯将现代性区分为三波:第一波现代性、第二波现代性和第三波现代性。施特劳斯的第三波现代性实际上是后现代性。凯瑟琳•扎科特、迈克尔•扎科特:《施特劳斯的真相:政治哲学与美国民主》,宋菲菲译,商务印书馆,2013年版,第二章“施特劳斯—现代性—美国”。

[38] 《十八大以来重要文献选编》〈上〉,中央文献出版社,2014年。第109页。

[39] 《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年。第676页。

[40] 《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社,2012年第3版。第3页。

[41] 马克思:《哥达纲领批判》,人民出版社,2015年。第27页。

[42] 列宁:《国家与革命》,人民出版社,2015年。第36页。

[43] 《马克思恩格斯文集》第二卷,人民出版社,2009年。第31页。

[44] 毛泽东区分国体与政体。国体是指国家的性质,亦称国家的阶级本质。具体的说,是社会各阶级在国家中所处的地位。政体主要是指国家政权的组织形式,即体现国体的具体政治制度是什么。我们这里的政体概念采用亚里士多德的,相当于毛泽东所说的国体。

[45] 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1965年。第135-139页、151页。

[46] 共容利益(encompassing interest)是与狭隘利益(narrow interest)对立的概念,是美国经济学家奥尔森1993年在《国家的兴衰》(奥尔森:《国家的兴衰》,李增刚译,上海出版集团,2007年)中提出的概念。当某一利益集团存在强烈的以损害社会利益而增进自身利益的企图时,就在追逐狭隘利益;假如该集团认为自身的利益与社会繁荣密切相关,在寻求自身利益和社会收入再分配时比较节制,甚至愿意作出牺牲来支持有利于全社会的政策与行动,就是在追求共容利益。

[47] 施特劳斯 克罗波西主编:《政治哲学史》,李洪润等译,法律出版社,2009年。第67页。

[48] 系统论述引用柯华庆:《学术与政治》,载于柯华庆:《学术与政治》,上海三联书店,2020年。

[49] 柯华庆:《党导民主制:价值与正当性》,载于《学术界》2017年第5期。

[50] 葛兰西:《现代君主论》,上海人民出版社,2006年。第5页。

[51] 葛兰西:《现代君主论》,上海人民出版社,2006年。第84页。

[52] 柏拉图断言现实中的最好政体是法治的君主制。我认为,在现代民主社会,现实中最好的政体是立宪的法治的党导民主制,即立宪党导民主制,简称党导立宪制。参见柯华庆:《党导立宪制及其合理性》,载于《治理研究》,2018年第3期。

[53] 马太效应就是说的这个道理。参考柯华庆:《马太效应 应该吗》,载于《书屋》2002年第2期。

[54] 柯华庆 刘荣:《论共同自由》,上海三联书店,2014年。

[55] 柯华庆:《党导民主制:正当性与价值》,载于《学术界》2017年第5期。

[56] 习近平:《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》,人民出版社,2016年。

[57] 《邓小平文选》第3卷,人民出版社,1993年。第373页。

[58] 柯华庆:《坚持和发展马克思主义》,载柯华庆:《学术与政治》,上海三联书店,2020年。

[59] 《马克思恩格斯文集》第2卷,人民出版社,2009年版。第69页;列宁:《国家与革命》,人民出版社,2015年。第25、27、35页;《列宁全集》第35卷,人民出版社,1995年版。第237页;刘洪刚:《马克思无产阶级专政与民主之关系新论》,中国社会科学出版社,2016年版。

[60] 《毛泽东选集》第四卷,人民出版社,1991年。第1475页。“从‘五一口号’到开国大典”大型档案文献专题 | 毛泽东《论人民民主专政》手稿(1949年6月30日),可以查询共产党员网(www.12371.cn)。

[61] 柯华庆在第三届世界马克思主义大会(2021年7月17日至18日北京大学)上首次明确提出“在社会主义国家,政治决定经济,经济对政治有反作用”。[62] 《列宁选集》第四卷,人民出版社,2012年。第407页。

[63] 《毛泽东文集》第6卷,人民出版社,1999年。第449页。

[64] 《邓小平文选》第三卷,人民出版社,1993年。第380页。

[65] 习近平:《增强推进党的政治建设的自觉性和坚定性》,载于《求是》2019年第4期。

[66] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社,2002年版。第42页。

[67] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社,2002年版。第90页。

[68] 金观涛 刘青峰:《开放中的变迁:再论中国社会超稳定结构》,法律出版社,2011年版。第六章。

[69] 布罗代尔:《十五至十八世纪的物质文明、经济和资本主义》,2017年。

[70]《邓小平文选》第三卷,人民出版社,1993年。第373页。

[71] 柯华庆:《党的全面领导与依宪治国》,载于《学术界》2018年第11期。

[72] 《荀子集解》,王先谦 撰,中华书局,2012年。第421-422页。

[73] 石佳音:《《论语》我读——子曰:“君子喻于义,小人喻于利”》,载于《远望》2015年11月号。

[74] 关于“中国共产党是马克思主义领导党”的论述基本上引用柯华庆主编:《党规学》,上海三联书店,2018年版导论;柯华庆主编:《党规学(党员干部版)》,人民出版社,2020年版导论。关于中国共产党的领导权和执政权之分参见郭道晖:《党的权威、权利与国家权力》,见《法的时代精神》,湖南出版社1997年版第317-334页。关于中国共产党的领导与执政之分参见张恒山:《中国共产党的领导与执政辨析》,载于《中国社会科学》2004年第1期。柯华庆首次在《中国式宪政——试论党导立宪制》(2015年3月9日)(爱思想网)提出“领导党”概念,在《论立宪党导制》(载于《战略与管理》2015年第7期内刊)中系统阐释领导党,可以说领导党的定位直接关系到党导立宪制理论的成立,在《党规学》(柯华庆主编,上海三联书店,2018年)系统论述中国共产党是领导党的必要条件:德性党、先进党和变革党,在《党的领导法规制度的理论基础》(柯华庆 杨明宇著,载于《学术界》2020年第5期)中提出马克思主义领导党和执政党之分。

[75] 中共中央文献研究室 中央档案馆编:《建党以来重要文献选编(一九二一——一九四九)》第十五册,中央文献出版社,2011年。第646页。

[76] 《刘少奇论党的建设》,中央文献出版社,1991年。第45-64页。

[77] 《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年第2版。第528页。相关部分被修改为“为使党内关系走上正轨,除了上述四项最重要的纪律外,还须制定一种较详细的党内法规,以统一各级领导机关的行动。”

[78] 柯华庆:《党导立宪制及其合理性》,载于《治理研究》2018年第3期。

[79] 例如,董仲舒提出的“屈民而伸君,屈君而伸天”思想及其制度设计就是非常适合于科学革命之前的中国法治模式,优越于科学革命之前的西方法治模式。

[80] 何勤华的三卷本《中国法学史》是该领域的开山之作。何勤华质疑了“中国古代无法学论”,提出应该以不同法学形态来认识中国和西方法学的不同特点。何勤华:《中国法学史》,三卷本,法律出版社。2006年。

[81] 习近平:《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》,人民出版社,2016年。

[82] 转引自库恩:《科学革命的结构》(第四版),金吾伦 胡新和译,北京大学出版社,2012年。第127页。

[83] 达尔文:《物种起源》,苗德岁译,译林出版社,2018年。第503-504页。

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