王建学:海南自贸港法制定思路的学理阐释

选择字号:   本文共阅读 96 次 更新时间:2021-08-29 12:01:16

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王建学  

   摘要:  海南自由贸易港法在一定程度上代表着改革试验立法的最新趋势,有必要从学理上充分阐释和审慎思考其制定思路。自贸港法是基于地方经验完善国家纵向治理的重要途径,应考虑国家立法的普遍性原则。在性质上,自贸港法是规制改革试点的试验性立法,应当充分参考《立法法》第13条,处理好改革、试验与法治的基本关系,为未来改革开放中的创新试验提供一般指南。自贸港是自贸试验区的升级版,在制定自贸港法的同时,宜统筹考虑自贸试验区法等其他改革试验立法。

   关键词:  改革开放;自由贸易港;地方试点;国家纵向治理

  

   一、问题的提出

   建设海南自由贸易港是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的改革开放重大举措,是为推动中国特色社会主义创新发展作出的一个重大战略决策,是我国新时代改革开放进程中的一件大事。习近平总书记强调指出:“这是党中央着眼于国际国内发展大局,深入研究、统筹考虑、科学谋划作出的重大决策,是彰显我国扩大对外开放、积极推动经济全球化决心的重大举措。”[1]为建设高水平的中国特色自由贸易港,全国人大常委会坚决贯彻落实以习近平同志为核心的党中央的决策部署,全力推进海南自贸港立法工作。从改革开放以来的立法情况来看,海南自由贸易港法(以下简称为海南自贸港法)特别引人注目,它是继涉港澳台立法之后唯一在名称中出现特定地名的法律,是关系重大改革举措的最前沿立法。

  

   在近年来强调重大改革于法有据[2]的法治背景下,重大改革举措的实施无一例外都伴随着相关立法活动。制定海南自贸港法也体现了以立法保障和促进重大改革的立法工作思路。然而,随着我国改革步伐不断加快,重大改革举措频频出台,相关保障性立法面临时间紧、任务重等多重挑战。以海南自贸港法为例,2020年6月1日第十三届全国人大常委会第58次委员长会议审议通过了调整后的全国人大常委会2020年度立法工作计划,正式将制定海南自贸港法写入立法工作计划。[3]2020年底,十三届全国人大常委会第二十四次对草案进行初次审议,2021年4月底进行二次审议。对于一部如此复杂的法律而言,一年的工作准备是非常紧凑的,立法工作效率得到了充分保证,但立法过程也容易出现疏忽。海南自贸港法在一定程度上代表着改革试验立法的最新趋势,但从目前学界讨论和立法准备情况看,海南自贸港法在名称内容、性质定位和对象范围上都存在不少盲点,关于其基础理论、重要制度等关键问题的学术共识尚付阙如,因此有必要从学理上充分阐释和审慎思考其制定思路,揭示自贸港法及相关立法的规律,以法治手段保证海南自贸港建设行稳致远。

  

   二、海南自贸港法的名称和内容辨析

   立法活动通常必须遵循普遍性原则,尽可能避免针对一地一事而立法。然而,海南自贸港法的名称表述则明显具有个殊性,如何理解其与立法普遍性原则之间的张力?这是分析海南自贸港法制定思路时首先需要解决的基础性问题。

  

   (一)立法普遍性原则及其立宪价值

   法律在本质上意味着规则、标准或尺度,“在这一术语的惯常用法中,并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”,“哲学家与法学家通常都强调法律同普遍性之间的紧密联系。”[4]将立法与个殊性相对立的观念早在古代就已牢固确立。古希腊和古罗马的古典法律思想将法律和立法的普遍性建基于抽象普遍的正义观念,由于法律本身被视为关于善、正义、自然和理性的至高准则,因此它必须是普遍性的,脱离于具体的个人、区域和时间。西塞罗曾说,“法律乃是自然之力量,是明理之士的智慧和理性,是合法和不合法的尺度”,最高的法律“适用于所有时代”。[5]随着古罗马进入频繁和全面立法的时期,普遍性原则成为立法活动的默认前提,无论罗马法中的一般规范还是特殊规范都必须按照符合“公正(aequitas)”的方式设置自己从而具有普遍性,没有相应目的作为合理根据因而完全与公正不相符的例外规定是不允许的,比如《十二表法》就明确规定:不得适用只针对单个人的法律(privilegia ne inroganto)。[6]

  

   近代立宪运动张扬了个人的平等性、主权的单一性和公意的普遍性,立法普遍性原则因此被赋予新的内涵,与反对特权和专制的立宪精神结合在一起。卢梭曾有名言:“法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”[7]因此,普遍性原则在现代立法中被奉为圭臬,是对立法、立法者和立法权的一种内在限制。宪法本身也对法律普遍性提出明确要求,比如1789年《人权和公民权宣言》第6条规定,“法律是公意(la volonté générale)的表达。”普遍性和抽象性正是公意的核心要素。针对特定对象的立法无异于赤裸裸地创设特权,无法相容于现代宪法的基本价值。我国现行宪法第5条作为法治国家条款,其第2款特别宣告“社会主义法制的统一和尊严”,第3款亦规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。

  

   立法普遍性的要求也同样适用于地域。立法机关通常不得基于地域差别而针对特定地方制定个殊性法律。通过立法赋予特定地方以特殊地位或者在该地方建立独特制度,不仅会造成该地方与其他地方之间的差别因此受到有违平等原则的指摘,并且由于导致地域区隔而减损了主权的单一性和公意的普遍性。不过相比于个人,地方制度更为特殊,各国通常都会包含具有特殊事实地位的区域,这种特殊性往往由历史原因所造成,因此立法机关不得不基于事实原因而针对个别地方制定个殊性法律,比如法国议会曾针对科西嘉制定三部法律。[8]但是,针对特定地方的个殊性立法绝非完全随意:第一,个殊性立法是法律迁就、照顾或适应历史事实的无奈之举,立法者不得以立法人为和主动地创造新的特殊地方;第二,宪法本身基于实现国家统一等特殊考虑已经对这些地方做出特殊安排,因此,个殊性立法是落实宪法安排的结果;第三,相关立法要受到宪法审查,[9]从而保证其不超出必要限度。

  

   (二)法律名称中通常避免特定地名

   平等、反特权、单一制是我国社会主义宪法和法律体系的固有属性,因此,全国人大及其常委会罕有针对特定地方的立法,法律名称中也罕见特定地名。但以下三种情形是例外:一是涉及香港、澳门和台湾的六部专门性立法;[10]二是全国人大及其常委会批准特定国际公约的决定,由于公约中含有特定地名导致决定本身牵连出现地名,比如2018年12月29日第十三届全国人大常委会第七次会议通过《关于批准〈上海合作组织反极端主义公约〉的决定》;三是近年来为实现特定地方改革试点于法有据,全国人大常委会根据《立法法》第13条授权在特定地方暂时调整或停止适用法律的部分规定,比如2020年4月29日第十三届全国人大常委会第十七次会议通过《关于授权国务院在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》,此类决定至今共有27项。

  

   从前述例外情形来看,决定中出现特定地名频率较高。一方面,国际公约或国际组织存在以签约地或成立地命名的惯例,因此,相关决定出现该地名并无不妥,而且公约内容本身仍是普遍性的。另一方面,授权地方改革试点决定是全国人大常委会履行《立法法》第13条所授职权的具体结果,由于《立法法》第13规定的授权决定系针对“部分地方”,因此实施该条的具体决定就必须通过提及特定地方名称来明确其适用范围,就如同宪法和法律在普遍意义上规定人事任免权,而人大及其常委会行使该权力的决定必须提及任免人员的姓名。就授权地方改革试点决定而言,虽然特定地方据此取得特殊地位或建立个殊性制度,但决定本身依《立法法》第13条附有日落条款,因此其对平等、单一和普遍原则的减损是暂时性的。从比例原则的权衡来看,这种暂时性减损是为改革发展目的而付出的必要代价。[11]

  

   关于法律和决定的分工,通常认为具有普遍性的事务一般应当由法律来规范,而个殊性的具体事项则借助决定形式。[12]因此,除涉及港澳台的专门性法律以外,特定地名从未出现在法律名称中。港澳台在事实上存在极为特殊的情形,必须尊重历史事实从而实现其顺利回归祖国。从法律上讲,针对港澳的特定立法一方面是全国人大履行宪法第31条职责、落实宪法所规定的特别行政区制度的要求,另一方面也是我国根据《中英联合声明》《中葡联合声明》所承担的国际义务。港澳两部特别行政区基本法在我国法律制定史上几乎是绝无仅有的孤例。即使是2005年制定的《反分裂国家法》,虽然针对台湾问题、台独势力和台湾当局而制定,亦未将台湾二字写在法律名称中。从法律命名规则来讲,“法律名称由适用领域、法律调整内容、法律位阶三个部分组成”,[13]而特定地名由于不能与普遍性相容,不属于法律名称的组成部分。

  

   (三)海南自贸港法的个殊性与普遍化

   一方面,海南自贸港法在名称上能够反映国家推进改革开放的最大魄力,既体现着国家对海南自贸港建设的最大支持,也践行着宪法序言第七段“坚持改革开放”的基本国策。但另一方面,考虑到立法普遍性原则以及我国以往的立法实践,这种立法安排并非不存在问题。这种立法势必会引发一系列规范层面的疑问:海南与其他省份是平等的吗?海南居民或人民区别于其他地域的个人吗?海南是否属于统一的社会主义法制的组成部分,法制的统一和尊严是否因海南自贸港法的特例而受到减损?海南自贸港法之后,是否会有天津自贸港法、厦门自贸港法等?随着海南自贸港以及其他自贸港的可能设立,越来越多的地方从普通地方升级为特殊地方,甚至堪比港澳,法制的统一性、人民的平等性和主权的单一性如何维护?

  

   对于前述疑问,应当基于我国国家纵向治理的历史经验来进行解答。从过去四十多年改革开放的实践来看,我国国家纵向治理存在一个基本模式,即首先发挥地方的积极性进行创新试验,然后总结地方试验的可行作法和经验,最终将这些成功经验上升到整个国家层面予以推广和普及。地方积极性和创造性的发挥伴随着差异性和个殊性,而当地方经验上升到国家层面予以推广后,差异性和个殊性则被普遍性和一致性所取代。这种不断循环和互动的过程正好体现着我国国家纵向治理模式的优越性。海南自贸港相对于其他候选试验地具有不可取代的优势,其地域范围适中、海岛环境相对封闭,且具有经济特区和自贸区的基础,因此宜于在自贸港建设领域成为地方试验的样本。总之,改革基本国策在规范上的重要性,再加上各种历史与现实因素,导致了自贸港法直接冠以海南这一特定地名的结果。

  

对于海南自贸港立法本身所存在的个殊性问题,在理论上至少存在三种解决或改进的方案。下策是维持现有的海南自贸港法的名称和内容,但在其中增加一个条文,“国家决定在其他地方增设自由贸易港的,本法关于海南自贸港的规定适用之。”不过之所以称为下策,是因为这种方案并不能从根本上消除针对特定地方而制定个殊性法律的缺陷。中策是将海南从该法的名称和内容中彻底删除,将整部法律改为针对自由贸易港而制定的普遍性法律,由此符合立法的普遍性原则,这种方案也能够为未来国家在其他地方设立自贸港留下规范空间。不过这种方案也存在一定问题,因为众所周知,自贸港意味着在贸易、金融、海关、税收等各个领域的极大力度的改革开放,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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