顾敏康:《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础

选择字号:   本文共阅读 211 次 更新时间:2019-09-05 22:04:26

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顾敏康  

   内容提要:有关《宪法》与《基本法》的关系问题不是一个新的问题,早在20世纪80年代末90年代初,就有不少文章探讨两者的关系,并得出了比较令人信服的结论。毫无疑问,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的问题,至今仍然是一个港人热烈讨论的重要问题。原因可能有两个:一是过去理论探讨还不充足,直到最近才有比较清晰地描述;二是对主流观点缺乏宣传推广,导致在香港出现不少人只强调《基本法》,或者将《基本法》直接视为香港的“宪法”。本文将讨论三个主要问题:第一,《宪法》为什么会被忽略?第二,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的理论依据是什么?第三,港人如何遵守《宪法》?在其结论部分,本文尤其建议在《基本法》教育中应该加入《宪法》内容,从而强化国家观念。

   关 键 词:宪法  基本法  宪制基础  “一国两制”  特别行政区

  

   《宪法》①与《基本法》的关系不是一个新的问题,早在20世纪80年代末90年代初,就有不少文章探讨两者的关系,并得出了比较令人信服的结论。②毫无疑问,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区宪制基础的问题,的确是一个至今仍然在热烈讨论的重要问题。王振民教授在2014年撰文指出:《宪法》在香港的适用问题,早在中英联合声明签署之前就在香港学界引起过争论。③在《基本法》起草之时,起草委员会和咨询委员会内部也对这个问题有过争论。④在《基本法》起草过程中,曾有人提出,香港最顶层的宪制性法律,只限于《基本法》文本。虽然这遭到内地法学家的批驳,这种观念和想法却深深扎根于一些香港法律界人士脑中,20年挥之不去。这种情况在“一地两检”的问题上走到了极端。2017年12月27日,全国人民代表大会常务委员会作出关于批准《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的决定。该决定明确了有关合作安排符合“一国两制”,符合《宪法》和《基本法》。正如本次会议所指出的那样,根据宪法,香港特别行政区基本法授权香港特别行政区实行高度自治,包括实行单独的出入境管理制度等。香港特别行政区政府与内地有关方面就在西九龙站设立口岸并实施“一地两检”的相关问题协商作出适当安排,是香港特别行政区依法行使高度自治权的具体体现……符合“一国两制”方针和香港特别行政区基本法的根本宗旨。香港大律师公会于2017年12月28日发表了“香港大律师公会就全国人大常委会于2017年12月27日批准‘一地两检’合作安排的决定之声明”。声明中对有关“一地两检”安排的法理基础提出六大质疑。笔者认为,这些质疑既显示出公会对具成文法特征的国家宪政体制缺乏足够的理解,也反映出公会对国家最高权力机关的不尊重。

   应该说,再次出现对《宪法》与《基本法》关系论述的高潮是在近期。比较有代表性的就是2014年全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在澳门的讲话,指出在《基本法》实施过程中,“理论和实践中存在两种倾向:一种是把基本法视为‘宪法’,脱离国家宪法来讲基本法;另一种是把基本法视为一般的全国法律,忽略其特殊地位。这两种倾向虽然事出有因,但都是不正确的,其结果都会导致片面理解基本法规定。要克服这两种倾向,需要正确认识宪法与基本法的关系……一是明确宪法是基本法的立法依据,二是明确基本法的特殊法律地位,三是明确基本法是符合宪法的……总之,基本法任何条文的规定,都是有宪法依据的。如果基本法脱离了宪法,就失去法律效力,宪法与基本法的关系是‘母法’与‘子法’的关系……但两者不是一般的‘母法’与‘子法’的关系,因为基本法第十一条第一款规定……指明有关制度和政策,不适用宪法的有关规定,而适用基本法的规定,意思是超出一般的‘母法’和‘子法’的关系,具有特殊性。宪法和基本法这种关系,决定了宪法和澳门基本法一起构成了澳门特别行政区的宪制法律基础。讲特别行政区的宪制法律,必须同时讲宪法和基本法”。⑤同年,《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书明确指出,《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法作为国家的根本法,在包括香港特别行政区在内的中华人民共和国领土范围内具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根据宪法制定的、规定香港特别行政区制度的基本法律,在香港特别行政区具有宪制性法律地位。

   过去对主流观点缺乏充分的宣传推广的直接后果,就是在香港仍然有不少人至今只强调《基本法》,或者将《基本法》直接视为香港的“宪法”。20年过去了,现在要强调《宪法》与《基本法》共同构成香港特区的宪制基础,而且要强调《宪法》是《基本法》的渊源,的确也不是一件容易的事情。全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会副主任梁爱诗曾经指出:“问题在于法律上没有清晰的条文说明宪法和基本法的关系……尤其是在基本法第18条说明,在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。这给予有些人一个借口,认为宪法不适用于香港,宪法在香港适用的问题,希望有更权威的理解,解决关于这个问题的争议。”⑥

   本文的目的就是试图回答这些问题,并提供相应的理论依据。为此,本文将分成三个部分:第一部分描述《宪法》为什么会被忽略?研究发现,《宪法》被忽略的原因是多方面的,与回归初期人们的心态有关,也与法律条文的不清晰有关,更与对相关法律缺乏足够理解有关。第二部分讨论《宪法》与《基本法》共同构成香港特区宪制基础的理论依据。主要是讨论《宪法》第31条和第62条第13款,以及《基本法》第11条,揭示《宪法》是香港可以实行资本主义制度和生活方式的本源,其对香港的有效性和适用性体现在两个方面:一方面,港人负有不损害社会主义制度和国家主权的义务;另一方面,《宪法》为解释《基本法》中涉及“一国”的条文提供了依据。在此基础上,第三部分阐述了港人遵守《宪法》的有关问题,尤其是在《基本法》教育中应该加入《宪法》内容,从而强化国家观念。在结论部分,本文据此认为,《宪法》与《基本法》共同构成香港宪制基础这个命题是成立的,也是有法律和理论依据的。

  

   一、《宪法》为什么被忽略

  

   在香港讲宪制基础时,人们往往只提《基本法》而不提《宪法》,可能是因为以下一些原因。第一,回归伊始,内地学界比较成熟的宪法论述没有在香港广为宣传,反而在香港将《基本法》视为“小宪法”的说法十分普及。在香港回归初期,中央可能对“一国两制”下的“两制”比较关注,国家领导人在过去谈香港政策时经常强调“严格按照基本法”,并未明确提及《宪法》。也许,在当时的背景下这种表述是可以理解的:香港必须有一个平稳的过渡期。大家也明白,香港实行不同的制度,才会与“一国”之下的其他地方有所区别。但是,重视“两制”也需要对“两制”的关系有个明确的界定:“两制”到底是一种纯粹的“井水不犯河水,河水不犯井水”呢?还是一种中央行使全面管治权下的“两制”呢?在回归初期,“井水与河水”论是占上风的,而且被误读了。显然,“井水与河水”论的实质是指两种社会制度的距离;就是在“一国”之下,保持国家主体实行的社会主义制度与香港特区实行的资本主义制度,但不少人将其简单理解为对香港事务的放任和不干预。

   当管治的天平过度倾向于“两制”或香港高度自治时,“一国”就可能被忽略了。在香港人的眼中,《基本法》就是香港的“宪法”,至少是“小宪法”。《人民日报》评论员有一篇文章指出:“香港回归后,有人干脆把基本法称为‘宪法’,并逐渐地在法庭上、在基本法书籍中,大量地把基本法称为‘宪法’。然而,中国是一个单一制国家,只有一部宪法,地方行政区域是不能有自己的宪法的;香港基本法是根据宪法制定的,不存在根据宪法制定‘宪法’的法律逻辑。把基本法称为‘宪法’的背后,不可能只是为了表述方便,而是反映了对我国宪法效力的排斥,这当中,多少看出了把香港视为一个独立或半独立的政治实体的心态。”⑦虽然本文不一定认同其有关“心态”的结论,但非常认同其对事实的描述。本文认为,《基本法》既是依照《宪法》制定的一部中国法律,也是香港实行“高度自治、港人治港”的宪制性文件。但简单地将称呼《基本法》为“宪法”者归结为具有某种心态似乎有些绝对,至少不是全部港人都有这种心态。

   (一)《宪法》不是《基本法》的上位法?

   香港有些人不认《宪法》,甚至认为《宪法》与《基本法》不存在上下位关系,可能基于这样的考虑:即认为在“两制”之下,《宪法》与《基本法》分别在两个不同法域内施行,也即《宪法》在以大陆法为传统的内地施行,而《基本法》在以普通法为传统的香港施行。内地也有个别学者曾经支持过这种立场。贺卫方教授论述《宪法》与《基本法》关系的一段文字,值得商榷。他说:“上位法与下位法二者是指在同一法律区域(jurisdiction)内的法律而言。香港基本法虽依国家宪法而制定,但附件三明确规定宪法在港不适用,那就意味着对于香港而言,基本法就是宪法。把两者视为上下位关系仿佛关公战秦琼,搭不到一起去。”⑧其问题有两个:第一,他简单地将“一国两制”演绎为“两个法域”之间的关系,而不是“一国”之下的允许不同的法域存在(也即两个不同的法律制度)。如果可以这样演绎,则香港的回归又有什么意义呢?第二,附件三从来没有明确规定《宪法》在香港不能适用,因为宪法不属于一般的“全国性法律”(关于其定义,下文会有论述)。还有一种观点认为,“基本法也是一部宪制法律,和宪法一样都由全国人民代表大会制定……因此,基本法和宪法的地位是平等的。”⑨这种观点显然暴露出作者对有关法律制度缺乏理解,只是机械推断而已。关于这几个问题,下面会详细论述。

   (二)《宪法》与《基本法》的连接点只有《宪法》第31条?

   还有一个观点认为《宪法》不适用于香港,其认为《宪法》与《基本法》的联系点仅仅是《宪法》第31条,即“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”,而第31条仅仅表明《基本法》的来源。香港有位资深媒体人丁望先生撰文指出:“1990年4月4日,七届人大三次会议通过基本法的‘决定’,称基本法是根据宪法、按香港具体情况制定,‘是符合宪法的’。这是八二宪法不在香港实施的主因”。⑩言下之意,既然《基本法》已经符合《宪法》,且又是香港的最高法律,故《宪法》不应该再适用于香港了。这应该属于比较严肃的讨论,可惜丁望先生应该不是法律人,尤其对内地的法律理解不够,其结论难免出现局限性。从法律逻辑上讲,《基本法》符合《宪法》且专门在香港实施的事实,并不当然就排除《宪法》在香港的适用。在一般情况下,《基本法》作为特定的全国性法律,在涉及香港的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策时,优先适用。但是,《宪法》作为适用于全国(包括香港)的根本大法,其在一国之内的普遍适用性依然存在。对此,著名宪法学家韩大元教授曾经指出:“宪法中反映社会主义政策的一些条款不在特区实施,即不会由此在特区范围内在法律上创建具有社会主义性质的制度,但作为宪法不可分割的一部分,这些条款本身并不会因为特区的存在而变成无效的法”。(11)关于这个问题,下一节还会继续讨论。

   (三)《宪法》等同于“全国性法律”?

香港还有一些人认为《宪法》不能在香港实施,因为《宪法》没有被列入《基本法》附件三。丁望先生在其文章中表示:“基本法的法律地位,还在于《基本法》第11条、第18条的规定。前者确定香港的制度和政策,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《港澳研究》2018年 第1期

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