邓建鹏: “化内”与“化外”:清代习惯法律效力的空间差异

选择字号:   本文共阅读 171 次 更新时间:2019-04-08 07:41:45

进入专题: 清代习惯   法律效力  

邓建鹏  

   【摘要】 对于清代习惯是否被赋予法律效力从而在司法中作为裁判依据的问题,学界见解差异甚大。关于习惯在清代司法中是否具有法律效力的争论,实际上忽视了中国清代习惯的法律效力在“化外”与“化内”的空间差异。对“化外”的民众,清政府在制度上确曾明确赋予、认可某些习惯法律效力。对“化内”之地,清政府往往以移风易俗的姿态,对民间习惯或习俗持否定性态度。清政府赋予“化外”之地的习惯以法律效力,是其维护“化外”稳定治理的权宜策略。国家法典总是存在向“化外”扩张并顺势压缩习惯法律效力的空间。相关研究结论上的偏差,在于其受“内地中心主义”制约,并影响了当今法律史的研究。

   【中文关键词】 清代;习惯;化内;化外;空间

  

   一、引言

  

   长期以来,对国家法的研究一直是清代法律史领域的重点所在。然而,过度专注于国家法,往往失之片面。毕竟,国家法之外的其他规范对社会秩序也发挥着重要影响,这其中就包括习惯。近二三十年来,习惯问题逐渐引起学界关注。特别是美国的社会规范学派,近年来对国内学者研究习惯问题产生了一定的影响。[1]例如,有学者从“社会中心主义”角度,探讨清代租佃关系中作为社会规范的“习惯法”,[2]等等。

   海内外学者关于清代习惯、习惯法、习俗、惯习和民间法的视角、内涵、功能、表现形式和作用的研究非常广泛,亦存在许多争论。例如,早期美国的中国法律史学者包恒(David C. Buxbaum)认为,鉴于清代中国流传着“官有政法,人从私契”的民间谚语,契约在清代社会以及民法体系中具有重要地位,应该被视为存在于民众之中的法。[3]然而,这种所谓契约形式的“习惯法”,只是当事人双方的“约定习惯”,其拘束效力针对缔约双方,是州县官参照审理的一种事实,不具有针对不特定对象的普遍拘束力。因此,很难说这就是习惯法的存在形态。

   为使讨论的主题高度集中,本文宗旨仅限于探讨清代习惯是否被官方赋予法律效力从而在司法中作为裁判的依据问题,其他问题暂不展开讨论。对习惯的内涵,本文大致同意如下界定,“习惯是指独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和组织,具有一定强制性的行为规范的总和”。[4]当然,习惯并非绝对独立于制定法之外,如下文将论及的制定法《蒙古律例》,许多蒙古习惯被融汇其中。

   关于清代习惯是否被官方赋予法律效力,学界见解差异甚大。日本著名中国法制史学者滋贺秀三认为,清代官员对民事案件作出裁判时很少将习惯法作为依据,难以找到从地方习惯中发现规范并在此基础上作出裁判的明确事例。因此,习惯法不是清代官员“听讼”的法律渊源。[5]“清代中国的所谓习惯或‘习惯法’,归根结底不过是一种融汇在‘情理’中的东西。”[6]在另一篇文章中,滋贺秀三提出,很难把习惯或“习惯法”作为清代审判的一种法源。清代地方官员被鼓励“体问风俗”并不包含在不同地方存在的各自已经成形的习惯法规范,也不存在审判应当发现并遵照这种规范、地方官必须把精通当地习惯作为自己的第一任务。[7]

   滋贺秀三的见解基本为其学生、法律史学者寺田浩明所支持,[8]并得到法国的中国法律史学者巩涛(Jér?me Bourgon)认同,后者对“习惯”一词的西方语境和背景及中西“习惯”的差异作了深入辨析。[9]不过,滋贺秀三等人仅满足于就事论事地探讨民事审判中习惯不具有法律效力,而未进一步分析何以如此。

   与之不同,中国有学者认为:“清代的民事法律不仅表现为国家制定法,更多地表现为传统习惯法”。[10]梁治平认为,清代习惯法形式上表现为乡例、俗例、乡规、土例,这些乡例是乡民在“长期生活实践中产生”,对于“乡民生产、生活和交易活动有指导及一定约束作用的规范,”同时还包括“自然生成的构成乡民生活(尤其是经济活动)秩序的行为习惯”。[11]何勤华进而认为:“在清代民事审判中适用习惯法的判例随处可见,习惯法和判例是审判机关的重要法律。”[12]

   上述学者的争论及解析对理解清代习惯法问题以至当代中国的习惯都颇有助益。不过,笔者认为,清代中国广土众民,各地风土人情差异甚大,因此,国家的规则治理模式往往因为空间差异而不同。故而,上述学者争论清代中国习惯是否具有法律效力时,事实上均忽略了所谓“习惯法问题”在不同空间可能存在不同的答案。

   为此,本文试图以清代习惯的法律效力问题为切入点,重新检视清代中国基于空间差异的法律文化与规则治理多元化问题,试图提出在清代中国(甚至整个古代中国)法制研究中,空间差异应该作为重要的法制观察视角,而不应持续被主流学者忽略;进而提出,已有清代中国法制的研究,有意无意地潜藏着“中原汉族中心主义”倾向,正是这种倾向无视法制的空间差异,使得研究结论与历史事实之间存在重大偏差;最后,探讨清代习惯法律效力的空间差异问题在当代的影响与启示。

  

   二、被忽略的一对空间概念

  

   前述学者研究清代习惯的法律效力问题时,只是泛泛地指称整个清代中国的习惯。这些“清代中国”的习惯是否在司法裁判中被要求援引为据,是否均具有法律效力?若仔细考察的话,我们将发现,由于空间的不同,相关答案存在明显差异。

   如学者所述,“时间是历史学考查世界的独特视角,空间是地理学观察世界的独特视角。世界所有表象与本体都处于一定时间与空间下,时间与空间的观察视角与分析方法也就是认知世界最基本的方法之一”。[13]具体到法律文化研究领域,法律文化是一个空间的现象,“不同的空间区域有不同的生活方式和不同的法律文化。不同的空间造就不同的法律文化,空间决定法律文化的内涵”。[14]

   然而,尽管上述学者强调空间与法律内涵的密切关联,但是张世明认为,在研究中国清代的法律等问题时,中国作为“大国”的空间性往往被视若无睹。[15]他进一步认为:“与倡导‘中国中心观’的柯文等所反对的‘欧洲中心观’相仿,中国目前主流学术界和普通民众过去往往在潜意识深层受‘中原汉族中心论’影响,考虑问题时多将边疆少数民族置之度外。”[16]一些法律史学者观察广土众民的中国的法制时,往往有意无意地忽略这种联系,这样势必影响其研究结论的妥当性。

   在诸多研究者的视野下,“清代中国”法制的空间往往被有意无意抽象为汉族人居住的某一点,空间问题甚至在大部分研究中被虚化为无需交待。众所周知,诸如蒙、满、藏、回等其他民族聚居的广大空间区域,至少占清代中国全盛时期地理版图的一半以上,这些区域的法制,长期消失在“清代中国”法制史主流研究视野当中,在整个清代法制史研究里面,最多只是在一个有一些点缀效应的“少数民族法制史”学科里若隐若现。在研究中将蒙、满、藏、回等其他民族聚居的广大空间区域排除在“清代中国”这一空间概念外,既完全不合乎历史事实,也无益于放宽研究的视野。

   至少自唐朝以降,大一统的中华帝国长期存在着“化内”与“化外”这对自生法律概念,大致对应中原汉族和边疆(包括国外)民族区域。其具体内涵则随时间飘移而呈现变化。《现代汉语词典》对“化外”的解释是“旧时指政令教化达不到的偏远落后的地方”。[17]这种解释于具体时空而言,并不完全准确。在唐朝,根据《唐律疏议》的规范界定,“化外人”多专指“蕃夷之国,别立君长者,各有风俗,制法不同”之人。据《唐律》权威解释,这些“化外人”“其有同类相犯者,须问本国之制,依其俗法断之”。[18]北宋初期的《宋刑统》沿袭了唐律规定。[19]据此,“化外”是指别立君长,自有法制和习惯的区域。与“化外”对应的“化内”,则是指处于“缘边关塞”之内的区域,即直接属唐朝统治的范围。因此,这个“化外”概念与今天我们俗称的外国比较接近。不过,该内涵及其法律适用原则至宋和明清时期有较大变化。

   北宋后期,朱彧称:“广州蕃坊,海外诸国人聚居,置蕃长一人,管勾蕃坊公事……蕃人有罪,诣广州鞠实,送蕃坊行遣,缚之木梯上,以藤杖挞之……徒以上罪,则广州决断”。[20]据之分析,可知在北宋中后期,蕃坊内部的外国人犯罪,并不以其本国俗法断之,而是按其犯罪行为轻重作为处罚标准。总体上以“徒”刑为界,“徒”以下罪由蕃坊的蕃长裁决,大致是以夷治夷的方式。“徒”以上罪则不分其国别,统一由广州官府决断。这表明与唐朝和宋初法律相比,北宋中后期在司法实践中对外国人法律适用发生了较大变化。

   或受此影响,明清“化外人”在中国相犯,一并依中国法律断案。“明代‘化外人’被解释为所谓‘土官土吏’、‘蒙古人、色目人、土夷散处中国者’。清朝建立后,在继承明朝的做法同时又有发展。统治者所倡导的礼义、制定的法令未贯彻实施的地方就被视为‘化外’,居住在‘化外’地方的人即为‘化外人’。”[21]这里的“化外”,并不必然指外国地区,而是指属中国中央王朝管辖,但中原教令未达的边疆。例如,明代余继登提到:“永乐初定……诬告十人以上者,凌迟处死,枭首其乡,家属迁化外”。[22]正统三年(1438),明英宗谕都察院臣曰:“近闻浙江、福建等处有等顽猾军民,不遵法度,往往聚众偷开坑穴私煎银矿,以致互相争夺,杀伤人命。尔都察院即揭榜禁约,今后犯者,即令该管官司拏问具奏,将犯人处以极刑,家迁化外”。[23]这里的“化外”,明显均指边疆地区,并非外国。

   综上所述,唐律“化内”与“化外”的区分以政治归属来判断,为唐帝国的境内与境外。学者还认为,根据明代律学家对《大明律》的注释,其中的“化外人”大致指两类人,“一类为明朝治内族裔,如土官、土吏以及归附来降的蕃夷,均是明朝子民;另一类为明境外蕃夷。明律化外人包括明朝统治区域内四夷与境外四夷,化外的界定是以文化为标准判断”。[24]显然,唐与明之间,同一对概念的内涵已有本质区别。

   《大清律例》“化外人有犯”律文在明律基础上,律例馆于雍正三年(1725)增加了“隶理藩院者,仍照原定蒙古例”。根据律例条文,“化外人”除了来降人员和今天意义上的外国人,还包括受清廷直接统治的蒙古人等少数民族群体。进一步来说,根据雍正十一年(1733)定例,居处于外蒙古的蒙古人,隶属理藩院管辖,受区域性特别法“蒙古例”治理,内地八旗蒙古人(处于今天的内蒙古)则受《大清律例》治理。清朝理藩院管辖范围非常广阔,还包括青海、新疆和西藏等地。[25]与“化内”相对应,这里的“化外”主要是指当时虽被清政府纳入版图、但并未通行儒家礼义和国家统一法制的少数民族聚居地方。清代中国将近一半的版图,并不直接受《大清律例》的约束。从“中原汉族中心论”而言,上述地区属清代中国的地理边疆;从王法政令的角度来说,上述地区属清代中国的法律边疆。在这些地缘与法律上的双重“边疆”,以《大清律例》为核心的王法政令被高度稀释,因此必须借助于其他规则的治理。

   除了这种双重“边疆”,近年来,有学者创造性地提出“内地的边缘”概念,这是指那些虽然在中华帝国疆域之内但并未真正纳入王朝控制体系或官府控制相对薄弱的区域,这些区域多处于中华帝国经济政治乃至文化的空隙处,故仍得称为“化外”。这种地方国家权力相对缺失,社会秩序的建立多有赖于地方势力,国家为控制此类地方,多采取变通方法,造成政治控制方式多元化。[26]这种地方不属于清代中国的地理边疆,但属于清代中国的法律边疆。其较典型的地区,如湖南、贵州等地苗族聚居之处(“苗疆”)。

总之,清代中国的“化外”,既包括清代中国地理意义上的边疆地带,如外蒙古等,也包括某些单纯的法律上的边疆,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 清代习惯   法律效力  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/115835.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网