江必新:论软法效力——兼论法律效力之本源

选择字号:   本文共阅读 359 次 更新时间:2014-02-18 17:05:15

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江必新  

    

   【摘要】软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法效力的本源,也就是法律效力的本源,是利益导向机制。软法效力的构成有三要件:软法规范、利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形的不同,导致软法效力强弱程度有别,从而形成软法整体上的效力渐变梯度。

   【关键词】软法效力;本源;构成;内容;维度;梯度

    

   一、软法效力的概念

   (一)软法

   人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法,即符合法规范的标准制式要求,但罚则不够严厉。{1}或者在现实生活中较少受到重视,执行也明显不力的法。{2}另一种刚好相反,是指实效可能较“硬”,但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用,但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的,但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果”。{3}第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”,这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能,可以被概括为“准法”、“类法”,但它们从根本上说并不是法。

   应该说,三种认识并无对错之分、优劣之别,不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看,第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下,而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾;第二种用法区分了制式的法与非制式的法,进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微;第三种用法关注传统意义上的法与其他行为规则的融通之处,跳出法外,在更为宏大的“使人类受规则统治的事业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系,故在第二种意义上使用软法这一概念,并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。要交代的是,“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎标准和规格的样式,因此,所谓“制式的法”,即来源权威、要素齐整、样式标准的法律规范;而所谓“非制式的法”,则是或者并非立法机关制定,或者构成要素欠缺,或者样式不够典型的法律规范的统称。

   (二)软法效力

   软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定义,解释如下:

   第一,软法效力是一种力,而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项:一是“由行为产生的有效结果”;{4}二是“使某种行为发生效果之力”。{5}基于“效力”原义之别,对软法效力也有不同理解。本文认为,软法效力发挥的结果状态是法律实效,表现为现实的法律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提,但除软法效力之外,还有其他变量的参与。对于完全没有实效,或没有相应实效的软法规范,并不能认为它不具有“效力”。因此,把软法效力定位于一种力,而不是一种客观结果更为妥当。

   第二,软法效力是一种作用力,而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规范的生效范围,即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。{6}法律效力是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念,不能直接在二者之间划等号,这一点在法学上已有共识。

   第三,软法效力是一种法律上之力,而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Fran-cis Snyder)在“软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力与实际效力,被学界引为经典。但是,这个区分过于模糊和含混,不仅不能解决问题,反而带来更多的问题(如实际效力与法律约束力到底有何区别、实际效力从哪里来等)。{7}实际上,法律效力就是法律作用于社会的现实力量,这种力量“始于其效力的发生,而终于其效力的废止。就此而论,法律效力无异于法律的生命力”。{8}一个有生命的法规范肯定有效力,这种效力必然是法律效力,法律效力可以统摄并衍生“实际效力”或者“道德效力”,但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。

    

   二、软法效力的本源

   软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文认为,对此不宜笼统回答。软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。尽管每一个法规范都试图具备效力,产生可以作用于社会的现实力量,但只有一部分能成功做到这一点。而判断哪些软法规范具有效力,关键在于明确软法效力的本源问题。

   德国法理学大师伯恩·魏德士认为,如果不打算充当麻木的法律技术匠角色,人们必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。{9}与其主张不谋而合的是,分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观,认为法律效力不过是国家的强制力与约束力,故举凡出自有立法权的机关制定的规则便当然成为有效力的法律;自然法学派捍卫其基本传统,持法律的伦理效力观,认为从终极意义上看,法律的效力就是法律的道德约束力,因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律;社会法学派认为,法律的效力本质上乃是法律的实际效果,即法律对社会成员在事实上的实际约束力,这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素,持法律的心理效力观,认为人们对法律的态度是法律效力的本源,有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。{10}

   本文主张,软法作为法规范体系中的一个特定部分,并不具有相异于法规范体系的效力本源。软法效力的本源,也即法律效力的本源,是利益导向机制。利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要,{11}它左右人的行为,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。{12}法律上的“人”一般被推定为“理性人”,理性人作出行为选择时需要进行利益衡量。如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益,那么,即便这个法规范是有强制力的(分析实证主义学派观点)、正当的(自然法学派观点)、有实际约束力的(社会法学派观点)或者是得到社会成员认同的(现实主义法学派观点),也不见得会被遵守。正因为如此,法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。马克思对此指出:“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”{13}而法律之所以有效力,之所以能够在现实社会中“拨动人的心弦”、“左右人的行为”,正是因为法律通过利益导向机制表达了利益、平衡了利益、重整了利益。所谓表达利益就是通过权利义务的设定对社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认或否定;所谓的平衡利益就是对各种利益的重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准;所谓的重整利益就是对社会现实存在的不合理的利益格局通过法权配置进行重新调整,使之趋于合理。

   关于软法效力的本源,代表性的观点是“其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”。{14}笔者赞同这个观点,同时认为,成员为什么会“自觉”、共同体的制度为何有约束力、社会舆论何以能起作用,究其根本,是因为背后的物质的或精神的利益影响了其行为的动因及选择。成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动所产生的动力、阻力或压力,都需要融入利益导向机制中发挥作用。因此,可以认为,凡是具备利益导向机制的软法规范,不管是形式多“软”(不完整、不正规、不权威),都有其效力,都可以成为作用于社会的现实力量;反之,凡是不具备利益导向机制的软法规范,不管其形式多么“硬”,也都无效力可言。

   软法效力的本源是利益导向机制,明确这一点至关重要,据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力。具体的方式包括:第一,充分、全面、准确地提供信息,尤其是提示其中的利益与风险;第二,合理配置法权,平衡各方利益;第三,不同主体的相互博弈与制约;第四,创造沟通、协调的平台;第五,提高硬法的正当化水平,实现硬法与软法的无缝对接;第六,建构合理期待的形成与实现机制;第七,形成良性的舆论与评价机制;第八,建立公私合作关系;第九,创造环境和条件实现规制的内化;第十,应用“需求阶梯”与“社会惩罚阶梯”的逆向对应关系形成引导机制(奖励)和保障机制(惩罚)。

    

   三、软法效力的构成

   一般认为,“法律效力由作用力、维度、载体三个要素构成,作用力是法律效力构成中的核心要素;维度是对作用力的时间、地域、对象、事项的界定要素;载体是运载作用力的不可缺少的一个要素,作用力载于作为整体的广义的法律之上。”{15}具体到软法效力,“因为效力是一种约束力,其要素就包括效力的主体、效力的内容和效力的客体三部分”。{16}本文认为,软法效力的构成指的是软法规范具有效力所必须具备的基本条件。它不同于软法效力的内容,软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。软法效力的构成与软法效力的内容具有逻辑上的先后关系。把逻辑上在后的法律效力的内容(即作用力)与逻辑在先的法律效力的构成要素混在一起的观点,是笔者所不能赞同的。

   软法效力构成理论核心问题是解决软法效力的构成要件问题。构成要件的确立,应当遵循以下三项原则:一是独立性原则,即各构成要件之间需要相对独立,否则难以成其为一个单独的要件;第二,关联性原则,即各构成要件之间必须相互关联,否则难以组合为有机整体;第三,充要性原则,即各构成要件结合在一起恰好是软法规范具有效力的充分必要条件。根据这些原则,软法效力的构成应该包括软法规范、利益导向机制、维度三个要件。

   主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先,从独立性原则来看,软法规范是软法效力的物质要素,利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素,维度是软法发挥效力的平台,三者相对独立;其次,从关联性原则看,软法规范是利益导向机制的形式,而维度是利益导向机制的作用空间,三要件统摄于利益导向机制;最后,从充要性原则看,凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的,都能产生效力,而凡欠缺任一要件则不产生效力。

    

   四、软法效力的内容

承前所述,软法效力的内容即软法规范所具有的作用力的具体种类。一般认为,软法是不能运用国家强制力保证实施的法规范,以国家法中的任意性规范为典型。这个观点是否成立呢?我们知道,任意性规范是可以为当事人的意思所变通适用的法规范,包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范两种。“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立标准以补充当事人意思之所不备;反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”{17}任意性规范所遵循的“当事人意思表示优先”原则及其所具有的补充、解释功能表明,它主要是作为法官裁判时用以明确当事人意思表示内容、补充当事人意思表示漏洞而存在的。换言之,其角色主要是裁判规范而非行为规范,{18}一般经由法院裁判予以实施。因此,认为任意性规范(软法外延之一部)是不依靠国家强制力保障实施的法规范(软法内涵)的观点,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2011年第6期

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