陈兴良:违反行政许可构成非法经营罪问题研究

选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2018-08-02 01:31:12

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陈兴良 (进入专栏)  

   【摘要】 刑法中的行政犯具有行政依附性,尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定,在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定,法院应在正确理解行政许可的基础上,对违反行政许可做出符合法律规定的认定,并进行实质判断,合理限缩非法经营罪的范围,避免非法经营罪的扩大化。

   【中文关键词】 非法经营罪;行政许可;特许;一般许可

  

   非法经营罪属于行政犯,具有违反行政许可的行政违法性。然而,是否违反行政许可的行为一概构成非法经营罪,是一个值得研究的问题。尤其是我国《刑法》225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款,如果不能正确理解违反行政许可的性质而将违反行政许可的行为都认定为非法经营行为,则极易使上述非法经营罪的兜底条款丧失限定功能,从而不适当地扩张非法经营罪的构成范围。笔者于本文中拟结合郭嵘分装农药案,以违反行政许可为视角,对非法经营罪的司法认定问题进行探讨。

  

一、《行政许可法》视野中的非法经营罪


   2003年8月27日我国《行政许可法》颁布,其于2004年7月1日施行。该法第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”对于公民的行为,在法治国家通行的是法无明文即可为的原则。只有法律明文禁止的行为,公民才不可为。反之,如果法律没有明文禁止的行为,公民都是可为的。因此,法律对公民设定禁止范围,该禁止范围之外,则属于公民自由的范围。在禁止与自由之间,还有一个领域,这就是行政许可的领域。该领域的特点是:法律并非禁止,但也非公民任意可为,只有经过行政机关的许可,公民才可为。这种意义上的自由,是设定条件的自由,如果不具备这种条件,则会受到法律取缔或者制裁。这就是行政许可的领域,法律设定行政许可是为了更好地引导公民的行为。

   值得注意的是,非法经营罪是1997年我国《刑法》规定的,我国《行政许可法》则是2003年颁布的。这里涉及非法经营罪与我国《行政许可法》之间的衔接问题。在1997年我国《刑法》修订时,对经营活动的行政管理主要采取的仍是行政审批的方法。这里的行政审批是指行政机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织提出的申请,经过依法审查,采取“批准”“同意”“年检”发放证照等方式,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。我国学者对计划经济时代以“行政审批”为核心的行政管理体制做了以下描述:“为了实现对市场的控制,计划经济时代的许可以‘审批’为核心,即便是一般的许可证发放,可能都需要经由内部的层层请示与审批环节,最终公民或企业才可以从事某种活动,加之‘票证’制、‘配额’制的存在,实际上都大大消减或者代替了行政许可可能发挥的控制市场以及资源分配的作用。”[1]为了改变这种混乱状态,为市场经济的发展提供自由宽松而又有序的环境,我国对传统的行政审批制度进行了改革,大量废止行政审批事项,并通过颁布我国《行政许可法》规范行政许可。

   基于以上历史背景考察,在1997年我国《刑法》中规定的非法经营罪,由于当时并没有颁布我国《行政许可法》,违反行政许可行为与非法经营罪的构成要件行为之间的关系并没有得到解决。在2004年我国《行政许可法》实施以后,该法对非法经营罪的认定究竟会带来何种影响?违反行政许可行为在什么条件下可能构成非法经营罪?对我国《刑法》225条规定的违反许可的非法经营行为应如何理解?这些问题都是值得探讨的。

   我国《刑法》225条第1项规定的非法经营行为是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。在这一规定中,立法机关采用了“未经许可”的用语。那么,这里的“未经许可”是否指违反行政许可行为呢?笔者认为,《行政许可法》规定的行政许可与专营专卖法设定的垄断经营是完全不同的。专营专卖作为一种制度,是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系,实行独占经营,从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖。因此,专营专卖具有国家垄断经营的性质。例如,根据《食盐专营办法》8条规定,国家实行食盐定点生产制度,非食盐定点生产企业不得生产食盐。该办法第12条规定,国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。因此,非食盐定点生产企业生产食盐,或者非食盐定点批发企业经营食盐批发业务,就是我国《刑法》225条第1项所规定的“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可,而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可,就是违反国家法律的禁止性规定,具有违法性。除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入我国《刑法》225条第1项的规定,以此认定为非法经营罪。同样地,我国《刑法》225条第1项规定的“限制买卖的物品”,是指法律禁止买卖的物品,违反规定买卖该物品,同样是违反国家法律的禁止性规定,具有违法性,而我国《行政许可法》规定的许可,无论是特许还是一般许可,都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件,因此违反这种行政许可,还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见,违反行政许可与违反专营专卖的许可,两者的性质并不相同,在法律上不能等同视之。正如我国学者指出:“特许经营是作为特许人的政府对经营者的授权经营,由法律法规直接授予国有企业的专营或垄断经营不属于特许经营。虽然这些国有垄断企业也必须申领诸如《烟草专卖许可证》《食盐批发许可证》等行政许可证件,但这些许可证是国家对这些行业实施垄断经营的管制措施而非特许权证。”[2]因此,我国《刑法》225条第1项虽然出现了“未经许可”的用语,而这并不是指违反行政许可而是指侵犯专营专卖的垄断经营权。

   我国《刑法》225条第2项规定的非法经营行为是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。这里涉及的是买卖证明文件的非法经营行为,其中包括了有关许可证。虽然1997年我国《刑法》规定非法经营罪时,我国《行政许可法》尚未颁布,但这并不意味着当时我国现实生活中不存在实际的行政许可活动。因此,在我国《行政许可法》颁布以后,上述证明文件可以理解为行政许可的证明文件,可以直接与我国《行政许可法》衔接,对此并无争议。

   我国《刑法》225条第3项规定的非法经营行为是未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务。在1997年我国《刑法》中并不存在这一非法经营行为,它是1997年我国《刑法》生效以后逐渐增加的,而1999年《刑法修正案》正式将其纳入我国《刑法》225条,成为单独一个条款。这些非法经营行为,我国学者称为非法经营业务行为,以此区别于该条第1项的非法经营特殊物品行为。[3]这些特殊业务都是国家垄断经营的业务,其他经济经营主体不得进入,因此,违反许可从事这些特殊业务,具有违反国家禁止性规定的性质,具有违法性。值得注意的是,我国刑法规定了擅自设立金融机构罪。根据我国《刑法》174条的规定,擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构的行为。该罪的主要特征就是未取得金融经营许可证,非法设立金融机构,从事金融活动。在司法实践中,非法设立金融机构一般表现为两种情形:一是没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请;二是虽然提交了申请材料,但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准,没有颁发金融业务许可证。应该说,擅自设立金融机构罪的行为并不限于设立金融机构,而是还包括未经许可从事金融业务。因此,擅自设立金融机构实际上也是一种非法经营金融业务的行为,它与非法经营罪之间存在法条竞合关系。由于我国《刑法》174条属于特别规定,根据特别法优于普通法的原则,对于该行为应以擅自设立金融机构罪论处。

   我国《刑法》225条第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是一个兜底式条款,也是在非法经营罪中争议最大的问题。根据同类解释原则,这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当是与前三种非法经营行为性质相当的,但在司法实践中往往做更为宽泛的解释,因而极大地扩张了非法经营罪的范围。在我国《行政许可法》颁布以后,涉及的一个问题是:能否直接将违反国家法律、行政法规规定的行政许可行为都纳入这里的“其他非法经营行为”,只要具备了严重扰乱市场秩序的程度,就一概认定为非法经营罪呢?事实上,在我国司法实践中,对此往往做出肯定的回答。对此,应当从刑法理论上进行探讨,这也是笔者于本文中聚焦的重点。

  

二、违反行政许可行为构成非法经营罪的个案评析

  

   如何认定违反行政许可的行为呢?这看似是一个行政违法的判断问题,但与刑法中的非法经营罪的认定具有十分密切的关联性。笔者于本文中以郭嵘非法经营案为例,[4]结合相关行政管理法规,对违反行政许可行为能否构成非法经营罪进行分析。

   江苏省如皋市人民法院认定了以下事实。被告人郭嵘于2003年至2005年1月,明知其经营的南通三联科技发展公司已被工商行政管理机关注销,却以三联公司的名义购进农药。在未另行向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证的情况下,擅自以小改大或以大改小方式分装农药阿米西达(晴茵脂)等,分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、深圳观澜湖高尔夫球会有限公司、东莞观澜湖球会有限公司、富阳春山居休闲事业有限公司等单位销售,销售金额计人民币708585元。对此,法院认为,根据《农药管理条例》的规定,生产(包括分装)农药应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。被告人郭嵘违反国家规定,未经许可,以南通三联科技发展公司的名义分装农药进行销售,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯刑律,构成非法经营罪。据此,如皋市人民法院判决:被告人郭嵘犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币十万元。根据以上判决,被告人郭嵘的行为之所以构成非法经营罪,就在于其未经许可擅自分装农药。因此,相关农药管理法规对于该案的定性具有重要意义,由此也充分体现了非法经营罪作为行政犯的违法性特征。为此,应当结合农药管理法规对被告人郭嵘的行为进行深入分析。

   郭嵘非法经营案的案件事实发生在2003年至2005年,该时段正好是我国《行政许可法》颁布实施前后,该案一审判决的时间是2005年12月16日,已在我国《行政许可法》生效之后。郭嵘非法经营行为既具有违反行政许可构成非法经营罪的一般特征,也因为涉案的非法经营行为是擅自分装农药,擅自分装农药与违反许可生产农药之间存在一定的差异,又具有违反行政许可构成非法经营罪的特殊性,值得进行深入讨论,由此还原违反行政许可构成非法经营罪的司法逻辑。

   法院认定被告人郭嵘构成非法经营罪的逻辑是以下三段论演绎。

第一,《农药管理条例》6条第2款的规定:“生产(包括原药生产、制剂加工和分装,下同)农药和进口农药,必须进行登记。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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