王轶:行政许可的民法意义

选择字号:   本文共阅读 182 次 更新时间:2020-11-10 21:51:14

进入专题: 行政许可  

王轶  

   摘要:  行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察,行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动,有的属于准予实施事实行为;有的属于准予实施民事法律行为;有的则需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为。与此对应,法律或者行政法规确立行政许可的规定,有的属于简单规范中的强制性规定;有的属于复杂规范中的强制性规定;有的则需要区分情形,有时属于简单规范中的强制性规定,有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的,得援引《中华人民共和国民法典》草案(总则编)第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的,得援引《中华人民共和国民法典》草案(总则编)第153条第1款区分情形进行效力判断。

   关键词:  行政许可 事实行为 民事法律行为 简单规范 复杂规范 强制性规定

  

   依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)2条的规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予从事特定活动的行为。我国现行法律或者行政法规多以“准予”“经批准”“经依法批准”“实行许可证管理”“审查批准”等词语表述行政许可。[1]行政许可与民事法律行为,尤其是合同行为的效力判断联系密切。[2]本文拟围绕民事法律行为效力的妥当判断,运用类型化和体系化的思考方法,从民法学视角下行政许可的类型区分出发,以法律规范的类型区分和体系建构为依托,就行政许可的民法意义展开研究。

  

   一、民法学视角下行政许可的类型区分

   《行政许可法》12条就设定行政许可的事项,以类型列举结合概括规定的方式予以明确,包括特定活动的进行、获得特定权利、获得特定资质或者资格、须检验或者检疫以及检测的事项、获得主体资格等五种情形。[3]从民法学的视角观察,行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事的特定活动,以民事法律事实的类型区分和体系建构为背景,[4]有的属于准予实施事实行为;有的属于准予实施民事法律行为;有的则需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为。

   行政许可属于准予实施事实行为的,如《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)11条第1款第2句确认,“单位和个人使用国家规划用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的,使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证,许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”许可使用水域、滩涂从事养殖生产,就是准予实施事实行为。类似的如《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)41条第1款确认,“从事药品生产活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品生产许可证。无药品生产许可证的,不得生产药品。”许可生产药品,也是准予实施事实行为。再如《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)40条第1款确认,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第41条第1款确认,“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第44条第1款第1句确认,“在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”无论是许可在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设,还是许可在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设,或者是许可在城市、镇规划区内进行临时建设,都是属于准予实施事实行为。还如《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)3条第3款第1句前段确认,“勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记。”许可勘查、开采矿产资源,就是准予实施事实行为。[5]

   行政许可属于准予实施民事法律行为的,如《矿产资源法》6条第1款第1项第2句确认,“探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。”第6条第1款第2项确认,已取得采矿权的矿山企业,“经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”许可转让探矿权、采矿权,就是许可经由民事法律行为,主要是经由合同行为转让探矿权、采矿权,属于准予实施民事法律行为。再如《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)45条第1款确认,商品房预售,需要“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”许可预售商品房,就是许可取得从事商品房预售交易的市场准入资格,也就是许可订立商品房预售合同,也是属于准予实施民事法律行为。还如《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)67条第1款确认,“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。”许可设立保险公司,既是对公司设立行为的许可,[6]同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可,换言之,就是既许可保险公司的设立行为,又颁发经营保险业务许可证,许可设立后的保险公司订立相应类型的保险合同,[7]这些都属于准予实施民事法律行为。[8]

   需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为的行政许可,如《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)27条第2款确认,因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要利用国家重点保护野生动物及其制品的,除国务院对批准机关另有规定,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。从民法学的视角观察,该款中许可“利用国家重点保护野生动物及其制品”,有时属于准予实施事实行为,如出于文物保护需要,准予对国家重点保护野生动物制品进行加工;有时属于准予实施民事法律行为,如出于公众展示展演需要,准予订立借用或者租赁国家重点保护野生动物及其制品的合同。

  

   二、简单规范与复杂规范之分

   从民法学视角出发,对行政许可作以上的类型区分,对于妥当判断民事法律行为的效力意义重大。原因在于,服务于对民事法律行为效力作出妥当判断的目的,裁判者需要着重回答以下两个问题:第一,当事人实施民事法律行为,意在约定排除法律或者行政法规某一规定的适用时,该民事法律行为效力如何?第二,当事人实施的民事法律行为,违反[9]法律或者行政法规某一规定时,该民事法律行为效力如何?这是两个虽有关联,但却相互独立的问题。[10]前者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人约定排除其适用时,该约定的效力判断问题;后者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人实施的民事法律行为违反时,该民事法律行为的效力判断问题。

   确立行政许可的规定,属于准予实施事实行为的,设定了实施事实行为的前置条件,意在协调事实行为引起的利益关系,此类规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,但却不能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。确立行政许可的规定,属于准予实施民事法律行为的,设定了实施民事法律行为的前置条件,意在协调民事法律行为引起的利益关系,既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。服务于妥当判断民事法律行为效力的目的,法律或者行政法规中能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,但不能够成为民事法律行为违反对象的规定,不存在依据《中华人民共和国民法典》草案(以下简称“《民法典》草案”)(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题,在这种意义上,可称之为简单规范。法律或者行政法规中既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,又能够成为民事法律行为违反对象的规定,存在依据《民法典》草案(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题,在这种意义上,可称之为复杂规范。前述《渔业法》11条第1款第2句、《药品管理法》41条第1款、《城乡规划法》40条第1款、第41条第1款以及第44条第1款第1句、《矿产资源法》3条第3款第1句等,属于简单规范。前述《城市房地产管理法》45条第1款、《保险法》67条第1款、《矿产资源法》6条第1款第1项第2句以及第6条第1款第2项等,属于复杂规范。前述《野生动物保护法》27条第2款有关许可利用国家重点保护野生动物及其制品的规定,属于准予实施事实行为时,为简单规范;属于准予实施民事法律行为时,为复杂规范。

   遗憾的是,我国以往司法实践对于区分简单规范和复杂规范,对于区分准予实施事实行为的行政许可和准予实施民事法律行为的行政许可,没有给予充分重视,致使司法解释的若干规定,误将简单规范当作复杂规范,未将不同类型的行政许可区别对待,从而对相关民事法律行为的效力作出了不妥当的判断。以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)(以下简称《城镇房屋租赁合同解释》)第2条为例进行说明。该条确认,“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”该条规定回应的问题是:城镇房屋租赁合同的出租人,以违反《城乡规划法》40条第1款的规定建设的房屋作为租赁物,与承租人订立的房屋租赁合同效力如何?该条规定值得商榷之处有二。

   一是误将简单规范当作复杂规范。该条规定误以为出租人以违反《城乡规划法》40条第1款规定建设的房屋作为租赁物,与承租人订立房屋租赁合同,该房屋租赁合同就违反了《城乡规划法》40条第1款的规定。[11]其实违反《城乡规划法》40条第1款规定的,是建设房屋的事实行为,而非房屋租赁合同这一民事法律行为。换言之,建设单位或者个人未向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证,就在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设行为,这才属于违反该款规定的情形。理论上可能会存在当事人之间约定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设,建设单位或者个人无须向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的情形,换言之,该款规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,但绝对不可能成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,因而属于简单规范。房屋租赁合同不可能违反一项简单规范,它能够违反的应当是法律或者行政法规这样的规定,即“不得以违反《城乡规划法》40条第1款建设的房屋作为租赁物,订立房屋租赁合同。”这样的规定既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,属于复杂规范。但遍查我国现行法律和行政法规,尚未发现这样的规定。[12]因此,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同,就不存在违反法律或者行政法规强制性规定的问题。《城镇房屋租赁合同解释》第2条误将《城乡规划法》40条第1款确立的简单规范,当作了复杂规范,解释不当。

二是未将不同类型的行政许可区别对待。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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