陈兴良:我怎样学习刑法

选择字号:   本文共阅读 552 次 更新时间:2018-06-27 10:42:38

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   刑法的为学之道,就是如何学习刑法,也就是刑法学习方法的问题。在刑法教科书中,一般都设专门的章节讨论研究方法,但没有一本刑法教科书专门讨论刑法的学习方法。显然,刑法的研究方法与刑法的学习方法这两者是有所不同的。刑法的研究方法是指解释的方法、思辨的方法、比较的方法以及实证的方法,这些方法是在对刑法进行研究的时候所采用的。在某种意义上说,根据不同的研究方法可以形成刑法学的不同理论形态:解释方法形成的是教义刑法学;思辨方法形成的是刑法哲学;比较方法形成的是比较刑法学;实证方法形成的是实证刑法学。

   刑法的学习方法是指在学习刑法的时候所采取的有效措施,以便更好地掌握刑法的基本原理。因此,学习方法在更大程度上是一个经验的问题,应当在学习过程中逐渐地摸索和积累。在某种意义上来说,并没有抽象的学习方法。每个人的情况不同,其学习方法都应当有自身的特点。以下主要是将我个人刑法学习的体会和经验传授给大家。

   围绕着如何学习刑法,我想讲三个问题,这三个问题也是我认为在刑法的学习过程中应当注意处理的三个关系。只有把这三个关系处理好,我们才能真正掌握好刑法。

  

   一、法条与法理的关系

   在学习刑法的时候,首先要处理好法条与法理的关系。这里的法条是指法律条文,法律条文是法律规范的基本存在方式,刑法的法条也就是刑法的法律规定。这里所讲的法理指的是法律的基本原理,刑法的法理就是指刑法的基本原理。

   我们在学习刑法的时候首先遇到的一个问题是,我们是学习刑法法条还是学习刑法法理,这个问题本身就不好回答。在某种意义上说,我们既要学习法条,更要学习法理。正确的回答应当是:通过法条学习法理。

   法条是学习刑法的起点,学习刑法必须从刑法的法条出发。学完刑法之后对刑法的法条体系要有一个基本的掌握,如果刑法学完了,连刑法规定了哪些内容都一无所知,这就不能认为刑法学好了。因此,在学习刑法的时候,首先要强调刑法法条的学习。

   在学习刑法的法条,尤其是在处理刑法法条与刑法法理关系的时候,我们首先遇到的一个基本的方法论的范畴,就是所然和所以然的关系。在某种意义上说,学习刑法当然要掌握法条,掌握法条就要解决法条之所然的问题,也就是掌握法条的内容。法条是用语言来表达的,语言是法条的载体。刑法(不包括修正案)一共 452 个条文,也不过八万多字,仅仅从字面来看,只要粗通汉语的人,刑法八万多字都能认识,但是认识刑法法条的文字并不等于掌握了刑法内容。刑法条文所规定的内容到底是什么,需要通过学习刑法来逐渐掌握。这样一个过程就是一个了解刑法内容、明确刑法之所然的过程。

   在学习刑法的基本概念的时候,我们不能望文生义。刑法的文字规定,具有不同于日常用语的专业内涵。例如,刑法中的洗钱罪,对于「洗钱」不能按字面来理解,认为是把肮脏的钱洗干净。这里的洗钱是一个专门的刑法术语,是指隐瞒或者掩饰违法犯罪所得的来源和性质。洗钱罪的基本含义是我们通过学习法条后才能理解的。

   以下,我再以伪造一词的理解为例进行分析。我国刑法以伪造为行为特征的犯罪不在少数。这里的「伪」就是假,「造」就是制作,伪造就是造假,这就是伪造的基本含义。我国刑法第 280 条第 2 款规定了伪造公司、企业、事业单位印章罪,这里就包括了伪造事业单位的印章。如果一个人私刻了一枚北京大学的印章,而北京大学是事业单位,则这一行为就构成了伪造事业单位印章罪。请大家注意,在此我使用了私刻一词,是指未经批准而私自刻制。我国存在单位印章刻制的行政管理制度,凡是单位刻制印章都要到公安机关备案获得批准。伪证事业单位印章的行为就违反了上述印章管理制度,并且侵犯了被假冒单位的冠名权。如果某甲刻制了一枚燕京大学的印章,那是否构成该罪呢?结论是不构成。因为虽然在历史上曾经存在燕京大学,但在现实中并不存在燕京大学,所以尽管某甲私自刻制了这样一枚印章,由于私刻的公章中的这个单位并不是真实存在的,所以这一行为就不构成伪造事业单位印章罪。

   有时候情况稍微复杂一点,比如某乙私刻了一枚北京大学法律学系的印章,是否构成伪造事业单位印章罪?我们所在这个单位 1999 年撤系建院,从北京大学法律学系改称北京大学法学院。在北京大学法律学系这个印章中,北京大学是真实存在的,但法律学系并不是真实存在的。在这种情况下,私刻的印章中一部分内容是真实的,但另外一部分内容是虚假的。这种虚假是指印章所指向的单位虽然存在但已经改名,对于不知改名的人来说仍然具有一定的蒙蔽性。另外,如果某丙私刻了一枚北京大学农学院的印章,北京大学没有农学院。在这种情况下,私刻的印章中一部分内容是真实的,但另外一部分内容是虚假的。这种虚假是指印章所指向的单位并不存在。以上两种虚假的程度还是有些细微的区分。在上述情况下,都认为不构成伪造事业单位印章罪。所以,也就是说只有伪造真实存在的事业单位的印章,才能构成伪造事业单位印章罪。

   又如,我国刑法第 280 条第 3 款规定了伪造居民身份证罪。这里的伪造能否沿用前面的伪造的含义,必须是伪造有真实身份的人的身份证?比如有一个人叫李四,张三伪造李四的身份证,被伪造者是真实存在的,这当然能构成伪造居民身份证罪。但如果伪造一个子虚乌有根本不存在的人的身份,能否构成伪造居民身份证罪?如果按照伪造事业单位印章罪中对于伪造的理解,在这种情况下被伪造者并不真实存在,那就不能构成犯罪。但是,伪造居民身份证罪的伪造,不能作这样的理解。伪造居民身份证罪中的伪造,既包括伪造真实存在的他人的身份证,也包括伪造并非真实存在的他人的身份证,还包括对本人的身份证有关内容进行篡改。而且刑法规定的同一个文字,在不同的法律语境中可能会有不同的含义。

   当然在某些情况下会出现更为复杂的问题,比如在某年研究生入学考试中,就出现了这样一个事件:有一女生报考清华大学的硕士研究生,她有一个真实的身份证,但由于用的时间较久有些字迹模糊了,她担心监考老师会误认为该身份证是假的而不让她参加考试,于是就花了100块钱让他人给她制作了一张身份证,身份证的内容都是真实的,但该证并非公安机关所制作。这位女生去参加考试,结果被监考老师发现这是一张私自制作的身份证,就取消了她的考试资格。取消的规范根据是:通过伪造证件、证明档案及其他材料获得考试资格和考试成绩的,应当取消考试资格。监考老师认为该女生的行为属于伪造证件。但该女生说她的证件的内容是真实的,但这一辩解没有被采信,当场被阻挡在考场门外,与入学考试失之交臂。这种身份证是形式虚假、内容真实,即「假的真身份证」。

   还可能存在「真的假身份证」,比如到公安机关去申领身份证,申报的个人信息是虚假的,可身份证是由公安机关颁发的。这种身份证是形式真实,内容虚假,即「真的假身份证」。在刑法理论上,把前者称为形式伪造,后者称为实质伪造。因此,伪造就有形式伪造与内容伪造之分。那么,形式虚假、内容真实是不是伪造居民身份证罪?或者形式真实、内容虚假是不是伪造居民身份证罪?这里都存在对法条的理解问题。法条到底要规范的是什么样的行为,这就直接关系到一种行为能否认定为犯罪。这就是法条的所然问题,法条的含义到底是什么?这是需要我们通过学习刑法首先来解决的。

   我们说法条是一种语言,是用语言来表达的,但语言是一种形式,语言是有内容的,语言是在表达一种立法意图,而立法意图才是法条的真实内容。立法意图是通过语言来表达的,因此我们学习法条并不是学习语言本身,而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。这里就存在着言和意的关系问题。

   言即语言;意即意图。法条是一种言,立法意图是一种意,这种立法意图是一种主观的、精神的东西,是无形的。这种意图必须要通过语言表达出来,这就要通过语言来掌握立法的意图。如果不通过语言这种载体我们就无从了解某种立法意图。所以法律总是有载体的,大陆法系国家法条就是一种基本载体,英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例,总是用语言来表达,这就是成文法的问题,法律必须成文。当然在成文法之前,也有一个习惯法的时代,那时,法律不是用语言表达出来,而是用习惯或其他方式表达的。但是在现代任何一个法治国家,法律必须成文,尤其是刑法,涉及犯罪与刑罚,必须要用文字明确地记载下来,使人人都能够理解,这是现代法治的基本要求,即罪刑法定主义。

   但立法者在用某种语言表达立法意图的时候,可能表达得好也可能表达得不好。也就是说立法意图的表达本身就是一个立法技术问题,立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众。但立法者的立法技术并不总是完美无缺的,因此立法者制定的法条,就反映立法意图而言,有时表达的好,有时表达的不好。在表达不好的情况下,就会出现言不达意,甚至言与意违的情况,即想表达的意思与语言的意思恰好相反,这样就会造成误解。就如一个人想表扬另一个人,但被表扬者听了以后以为是在批评他;或者想批评一个人,但被批评者听了以后以为是在表扬他。这种情形就是一个人的语言与他所想要表达的意思正好相反,这种现象是客观存在的。

   这是从表达者的角度来说的。另外,从法条接受者的角度来说,同样有一个立场问题,法条接受者可能曲解法律。法律本来这样规定,但由于规定不是那么妥切,接受者就基于自己的需要,将立法意图歪曲。这就要求立法者在表达某种立法意图的时候,要做到非常明确,不容歪曲。

   比如说 1996 年修改后的刑诉法中规定,律师在侦查阶段就可以为犯罪嫌疑人提供法律援助,可以会见犯罪嫌疑人。但是法律刚颁布的时候,公安机关对这一规定存在抵触,认为律师介入妨碍了对刑事案件的侦查,因此不安排会见。甚至有律师到法院起诉看守所认为它违法,法律规定要安排会见而不安排。在这种情况下,中央六部委(中央政法委、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部)专门颁布了一个解释,规定律师提出会见犯罪嫌疑人的要求,公安机关应当在 48 小时内安排会见。这个规定大家认为内容是十分明确的:48 小时内安排会见。但公安机关理解为在 48 小时内做出安排,至于会见可能是一个月以后。因此,公安机关认为 48 小时是限制安排时间的,而不限制会见时间。我认为这完全是一种曲解。应该说六部委已经规定得如此清楚了,还会出现这种曲解。如果法律的用语改变一下,要求公安机关在接到律师的会见要求后应当安排在 48 小时之内会见,这就不容易曲解了。所以言和意的关系问题是一个极为复杂的问题,法律要规定得尽可能清楚,不然受法律规范的人就会想方设法曲解法律。

   有意曲解法律的现象虽然有,但毕竟是极个别的。而大多数情况是法律本书规定存在不够严谨的地方,由此而引起不同部门的争议。例如,最高检察院向最高法院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案,就是一个典型的例子。

马乐是一名证券投资基金的经理。法院认定的犯罪事实是:2011 年 3 月至 2013 年 5 月期间,被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马乐在任职期间利用上述未公开信息,操作自己控制的三个股票账户,通过不记名神州行电话卡下单,从事相关证券交易活动,先于、同期或稍晚于其管理的基金账户,买入相同股票 76 只,累计成交额人民币 10.5 亿元,非法获利人民币 1883 万余元。法院认为:被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息,违反规定,从事相关证券交易活动,累计成交额人民币 10.(点击此处阅读下一页)

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